美国“航行自由行动”的逻辑实质与应对策略

【中图分类号】 DF9                                【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.01.006

一个威胁海上安全的因素：美国“航行自由行动”

海洋具有联结世界各国利益的天然特质，进而具有见证和彰显海洋地缘政治格局变迁的属性。海洋安全问题尤其是非传统安全问题构成当前国际格局演变的基本逻辑范畴之一。由于1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）搁置或者模糊处理一些海洋敏感问题，使海洋安全问题尤其是非传统安全问题日益成为国际社会关注的热点问题之一。

列举海洋领域非传统安全因素的全部内容几乎是不可能的。但是海洋领域的非传统安全因素应至少具备普遍性和跨国性的特点，海上恐怖活动、海盗和海上武装抢劫、大规模海洋污染、非法海上移民、毒品和武器走私、大规模杀伤性武器和化学武器的扩散等问题都可列入海洋领域非传统安全因素的清单中。海洋领域非传统安全因素，不仅导致《公约》在解释与适用上的困惑，而且直接挑战国际海洋安全秩序。[1]在海洋安全领域，一直存在一个对区域性海洋安全乃至世界范围内海洋安全产生重要影响的因素——美国持续实施的“航行自由行动（Freedom of Navigation， FON）”，其好像一个海洋幽灵，时时挑战沿海国的海洋秩序和世界海洋秩序。肇始于1979年卡特政府的美国“航行自由行动”，被美国视为推行海洋政策的战略性工具，历经40多年的发展，其实施方式与手段、动机与目的以及对国际海洋秩序的影响均发生了变化。美国实施在“航行自由行动”中，多次与沿海国家展开对抗、冲突乃至武装攻击。毫无疑问，美国“航行自由行动”构成威胁国际海洋安全的重要因素之一。美国在“航行自由行动”产生的与有关沿海国的冲突与对抗，进而给国际格局演变带来一定程度的影响，值得重视，需要认真研究。

由于美国“航行自由行动”的理论依据是美国认为的所谓超出国际法授权的“过度的海洋主张”（Excessive Maritime Claims），[2]而衡量某一沿海国主张或者实践是否属于“过度海洋主张”的标准主要依赖于国际海洋习惯法或者1982年《公约》，这必然导致其与国际法发展存在内在关联。美国“航行自由行动”的实践，彰显着这一行动越发成为影响国际海洋法和海洋安全的重要因素之一，而且是一个不稳定的因素，进而对国际法理论体系产生潜移默化的影响。本文在国际海洋法逐渐发展的逻辑的视域下，审视美国“航行自由行动”及其新动向，以尝试洞察当前国际格局演变的逻辑。

美国“航行自由行动”的本质及其新动向

美国“航行自由行动”的本质。作为一个移民国家，美国的历史表明其非常重视海洋，尤其奉海洋自由思想和理念为海洋实践之圭臬。历史上，400多年前的荷兰人胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）倡导的海洋自由思想，为美国人所继承和发扬。美国在建国之初便对海洋自由思想情有独钟。美国历史上几位重要的开国元勋在践行海洋自由思想上非常活跃，将国家的外交利益与商业利益融入美国的海洋自由思想体系之中。西方航海家在完成海洋新航路的开辟之后，西方诸多海洋强国非常向往以海洋自由为依据攫取商业利益。相关的文献显示，美国多位开国元勋都高度重视海洋自由，甚至不惜与阻碍海洋航行自由的国家一战。他们理想的蓝图是通过实现海洋自由以建立一个新的世界贸易自由体系。[3]因此，当美国意识到海洋自由对于美国的重大价值的同时，海洋自由的理念甚至植入了美国民众的血液之中。不仅如此，作为海洋强国之一，美国的海洋利益历来与沿海国的海洋利益整体上是相悖的。这便不难理解，当1982年《公约》通过之际，美国和西方海洋大国所钟情的日内瓦四个海洋法公约体系所构建的“领海—公海”二元海洋秩序，无疑会受到极大破坏和冲击，因此美国在卡特政府时期迫不及待地启动“航行自由行动”，以继续实现其海洋战略的延伸。与此同时，美国历史上曾经风靡一时的海权论，在美国强化海洋战略上推波助澜。在19世纪末至20世纪初叶，由于受到美国海权理论的倡导者阿尔佛雷德·塞耶·马汉（Alfred Thayer Mahan）在美国建设海上力量上的重要影响，美国更进一步加强了海上军事力量建设的野心。

全面认知美国“航行自由行动”，有利于把握“航行自由行动”的本质。根据美国海军官方有关文件的解读，美国实施“航行自由行动”具有军事行动、外交抗议以及与沿海國咨询磋商的“一石三鸟”（triple-pronged approach）的战略动机。[4]“航行自由行动”通常以一种低威胁性的方式展开，但是，该行动并不提前告知被挑战的有关沿海国，其所针对的国家包括美国的盟友、中立国家和敌对国家，其动机是展示美国对于他国过度海洋主张的抗议。即便是美国在实施该行动中存在一些对抗，诸如1988年发生的黑海撞舰事故等，但是“航行自由行动”中大部分行动都是以比较平静的方式展开的。[5]为了规范实施“航行自由行动”的程序以减少海上风险和不可控事件的发生，美国军方制定《海军行动法律指挥官手册》（The Commander's Handbook on the Law of Naval Operations）。这意味着美国军方人员在实施“航行自由行动”中必须严格地遵循内部制约机制。[6]

为了达到美国本国的海洋战略和政策预期，美国以沿海国“过度海洋主张”为借口，利用其海上力量优势地位，“巧用”国际海洋法规则。这便是对美国实施“航行自由行动”本质的简约定性。美国所钟情的“过度海洋主张”涵盖内容和范畴很多。以“军事行使领海无害通过权是否需要得到沿海国的事先批准或者同意”为例，美国“航行自由行动”不仅是美国游离于1982年《公约》框架之外继续践行海洋秩序“领海—公海”二元体制的体现，而且也是美国直接对抗1982年《公约》下“领海的无害通过”的举措。美国认为，虽然美国是1982年《公约》非缔约国，但是美国执行“航行自由行动”是依据作为海洋习惯法的海洋自由思想。由此，就1982年《公约》第二部分框架下的“领海的无害通过”而言，从《公约》的起草阶段起，一直到《公约》的通过和生效，一直存在着争议。其争议的核心和焦点便是军舰和其他用于非商业目的的政府船舶是否享有无害通过权，以及如何适用于领海无害通过权的问题。对此，世界各国尚未形成定论。诸如“他国军舰在沿海国的领海是否享有和商船一样的无害通过权”“他国军舰在沿海国的专属经济区的军事测量行为是否需要获得沿海国的事先批准”“军事活动的内涵”等问题在《公约》中并没有特别明确的规定，实际上均属于《公约》未定事项。这些事项自《公约》通过之日起国家实践就呈现出对立的情况。[7]如此一来，美国以“过度海洋主张”为借口便对沿海国的海洋主张展开“航行自由行动”。这正是美国实施该行动的本意。换言之，正因为美国具有浓烈的海洋自由思想，持之以恒地追捧海权以及漠视1982年《公约》中对其不利的制度而刻意游离于《公约》之外寻求海洋利益，所以需要苦心经营“航行自由行动”作为海洋政策与战略的工具。

美国“航行自由行动”本质决定其必然对一般国际法原则造成损害。一般国际法原则和《联合国宪章》等重要国际法文件倡导以包容的、和平的方式构建新型国际关系。一般国际法原则尊崇各国之间以善意原则应对存在的争议。美国“航行自由行动”是美国利用其海洋优势地位而恣意采取的单方面行动，显然是对一般国际法原则和《联合国宪章》精神的背叛和践踏。与此同时，美国“航行自由行动”充分用尽对其有利的海洋习惯法，诸如海洋自由的理念，而漠视1982年《公约》框架下赋予缔约国的义务。事实上，国际法实践表明，即使某一国属于《公约》非缔约国，但是其一旦享有《公约》下的权利，该国负有义务履行国际法义务。从此审视，美国一意推行“航行自由行动”，导致美国处于国际法“权利—义务”不对称的状态和地位。[8]当然，在充分认知美国“航行自由行动”对国际法治的破坏性的同时，也应该意识到其一定程度上的国际法治建设性作用。早期，美国实施“航行自由行动”重视其向沿海国咨询磋商的意图，而且多以“低威胁”等比较温和的方式展开。这是国际法治建设中的积极因素。

以中国为目标国的美国“航行自由行动”的新动向。总体而言，美国“航行自由行动”的实施具有地域针对性、国别针对性、全面性以及与时俱进的属性，其操作程序处于不断变动中。该行动不仅针对美国所谓的盟友，而且更是针对一些“重点国家”。近年以来，中国逐渐成为美国“航行自由行动”的重点目标国。通常而言，美国“航行自由行动”具有新的动向。

其一，以南海仲裁案与特朗普就任美国总统两个重要节点为时间“窗口”，美国针对中国海域实施该行动频率加大。美国分别选择南海仲裁案的初步管辖问题和实体裁判公布等敏感时机，增加对中国南沙海域实施“航行自由行动”的次数。美国的这一举动，显然是“司马昭之心，路人皆知”。从2015年10月27日至2018年9月30日，美国共计对中国实施近12次“航行自由行动”（参见表1）。另外，美国总统特朗普上台以后，在加大对中国有关海域实施“航行自由行动”频率基础上，对该行动实施程序予以修订，导致“美国航行自由行动”由多方制约简化为由军方主导。特朗普政府批准2017年度美国定期在南海开展航行自由行动，使得该行动“更加常规、更加准时”。在奥巴马政府时期，美国实施“航行自由行动”基本上是遵循“一事一请”方式进行的。而特朗普政府则由是美国军方来主导该行动。[9]2017年5月25日，美军派出“杜威”号导弹驱逐舰，再次闯入中国南沙岛礁邻近海域，这是特朗普上任后、也是美方自去年10月以来的首次“航行自由行动”。美国海军的“杜威”号导弹驱逐舰在南沙群岛美济礁进行航行，通过行动表达人工岛周边海域并非中国主张的“领海”的态度。

表1 美国针对中国的“航行自由行动”（2015～2018）

其二，以中国为目标国的“航行自由行动”针对事项由单一向多元转化。美国“航行自由行动”根据“过度海洋主张”而展开，其所针对的事项并不是单一的。[11]但是，就某特定“航行自由行动”而言，通常只是涉及到某一特定事项。近三年以来，针对中国的“航行自由行动”不再仅仅是针对“领海无害通过权”问题，而是对抗中国的范畴逐渐多元化，诸如中国西沙海域“过度直线基线”立法、对无意进入领空的飞越防空识别区的外国航空器设限以及行动或声明表明在无法产生领海的地物周围宣告拥有领海等。仅仅就美国“航行自由行动”挑战中国南沙岛礁情况而言（参见表2），其所针对的中国违反“过度海洋主张”事项具有多项。“航行自由行动”的此种转向，不仅是其基于特定目的而有針对性的举措，而且也一定程度上加强了该行动的力度与挑衅性。

表2 FON挑战南沙岛礁情况一览

注：表2采用以下代码表示挑战的事项。A-军舰/军用船舶在领海的无害通过须获事先批准;B-过度的直线基线;C-国内法对管辖海域内的外国实体未经许可的测量活动确立刑事责任;D-对专属经济区上空宣告管辖权;E-毗连区内的安全事项管辖;F-对无意进入领空的飞越防空识别区的外国航空器设限;G-行动或声明表明在无法产生领海的地物周围宣告拥有领海

其三，以菲律宾南海仲裁案为说辞，通过实施“航行自由行动”以诱发南海问题的恶意法律战。南海日渐成为周边国家和域外有关国家角力的重要场所。某些国家包括南海域外大国，基于本国战略利益的需要，通过某种形式介入南海，其中介入方式之一便是协助某一南海周边国家展开法律战（Lawfare）。南海仲裁案就具有恶意法律战的色彩。菲律宾意识到与中国在经济和军事上的力量差距悬殊，域外大国对于直接介入南海海洋争端心有忌讳，故而采用军事巡航与法律战齐头并进的两种手段向中国施压。菲律宾通过法律技术“包装”其诉讼请求，对中国提起强制仲裁请求。恶意法律战背后通常得到相关政治和经济力量集团的制约或者支持，同时，恶意法律战也违反、曲解和破坏了一般国际法原则。近期美国频繁在南海西沙群岛附近水域展开“航行自由行动”，其政治企图不可小觑，可能是在为南海周边国家对中国展开恶意法律战进行预演。2018年5月26日，美国海军两艘军舰再次擅闯中国西沙群岛12海里内，在西沙群岛的赵述岛、东岛、中建岛以及永兴岛附近航行。有关学者认为美国海军频频擅闯西沙群岛水域的动机值得高度关注。故此，应该高度研判和重视越南等国在南海仲裁案之后，再次对中国展开恶意法律战的可能性。[13]

其四，联合域外国家军舰以中国为目标国实施“航行自由行动”。目前定性美国实施“航行自由行动”为“组团”模式，为时尚早。然而，有迹象和证据表明，美国在中国南海特定海域联合其盟友展开“航行自由行动”存在可能性。2018年8月31日，英国“海神之子”号船坞运输舰进入西沙群岛领海。对此，英国官方的回应是“军舰在领海无害通过”。虽然美国部分盟友包括法国、韩国以及加拿大等国家对于是否参与美国所主导的“航行自由行动”表示出相当的谨慎态度，但是，并不排除在特定时机和特定海域出现所谓的联合式“航行自由行动”。[14]除此以外，美国部分盟友基于自身海洋利益需要，极有可能对美国“航行自由行动”采取支持或者加盟的政策。近期，加拿大海军护卫舰“卡尔加里”号强化在东亚海域执行所谓的“前沿巡逻”。[15]至于美国盟友以何种形式参与美国“航行自由行动”，至今存在不确定性。但是，倘若参与美国“航行自由行动”的国家日益增多，则势必对国际法与国际格局产生重大影响。

国际海洋法发展的逻辑：“过度海洋主张”若干范畴的国际法解析

国际海洋法逐渐发展的逻辑。作为古老的国际法领域重要分支之一，国际海洋法规则的逐渐发展逻辑尤其突出。国际法委员会和联合国其他负责国际法编纂与逐渐发展专门议题的机构的经验表明，其逐渐发展的职能主要采用的是从一般到个别的方法或演绎的方法。[16]国际海洋法规则属于一个开放体系和历史性体系。一系列的国家实践是海洋习惯法渊源的证据所在。海洋习惯法较海洋条约法在某种程度上能够发挥更大的作用。历史上，海洋习惯法是海洋法最古老、最原始的渊源，是国家在国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议。[17]海洋法发展过程中存有丰富的海洋习惯法的痕迹。海洋习惯法在国际法编纂与逐渐发展中的地位与形式得到国际法委员会的认可。[18]国际海洋法的逐渐发展被诸多例证所证实。典型的诸如领海宽度的变迁，较好印证了国际海洋法的逐渐发展与编纂的体系属性。自从16世纪以来，欧洲先后发展航程说、视野说、专属捕鱼权说、大炮射程说以及3海里规则等。虽然某些领海宽度的学说产生的影响比较小，且没有发展为海洋习惯法，但是鲜明印证了海洋规则的逐渐发展。经过不同历史时期各国的博弈，领海宽度最终被1982年《公约》以国际法形式规定下来。[19]洞察《公约》领海宽度的立法表达，其具有非常柔性的特点，充分考虑到每一沿海国面临的复杂领海主张情境。

理解国际海洋法规则逐渐发展的进路很多，本文仅仅从条约解释、海洋体系性以及国家实践的角度给予考察。作为一项比较成熟的海洋政策和战略工具，美国“航行自由行动”的执行不仅历史悠久，而且其必然对国际法产生影响与形成挑战。对该行动的认知绝不能建立在简单的判断上，而是应该将其置于与国际法的互动关系视域之下，才可能得出比较公允的认知。

美国“航行自由行动”与条约解释：从文义解释到目的解释。1.《公约》约文的文本解释。一般地，军舰在领海无害通过的问题可以从条约解释的途径探究《公约》的立法意图。显然，依据《公约》第二部分“领海和毗连区”之下的第三节“领海的无害通过”的规定，该节共计A、B以及C三个分节，分别是适用于所有船舶的规则、适用于商船和用于商业目的的政府船舶的规则以及适用于军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的规则。[20]从《公约》文本结构上看，A分节适用于所有船舶的规则应该是包括军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的。然而，按照《公约》第30条的规定，如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可以要求该军舰立即离开领海。因此，沿海国可以根据本国的国家利益需要而制定国内法，以规制军舰在沿海国的无害通过权。至于如何规定，这属于一国的国内法问题。当然，这种依据《公约》文本结构展开立法目的与意图的解释存在很大的争议。因此，军舰是否能够在一国领海内享有毫无限制的无害通过权呢？在依据《公约》约文结构无法解释的情况下，可以转向对《公约》目的解释。

2.《公约》的目的解释。在试图通过对《公约》约文结构的解释的基础上，尝试选择以其他视角来审视《公约》框架下无害通过权的解释与适用，是另外一种理解领海无害通过权的解释与适用进路。在国际关系中，对复杂或新型的议题，采用“建设性模糊”文本被证明是可行的。“建设性模糊”是促进国际关系中复杂而有爭议的问题达成共识的一种具有高度政治智慧的技巧。[21]作为采用“一揽子协议”（A Package of Deals）的多边协议，1982年《公约》囊括了大量的具有“建设性模糊”的约文，其中领海无害通过权便是典型的制度设计结果之一。事实上，在《公约》历时近十年的草案审议过程中，各国对领海无害通过制度的建议案文充分展示了关于该问题的强烈分歧。而美国率先实施“航行自由行动”正是意识到该问题的分歧所在，这也是美国奉行的比较积极和成熟的海洋政策的体现。虽然“建设性模糊”对国际问题的解决具有各种优势，但澄清其内容对相关争端的解决极为重要。由此，探究《公约》的约文结构解释与目的性解释相互结合尤其必要，其一定程度上可以弥补仅仅依赖解释约文结构等带来的不足。

为了达到研究的目的，本文尤其关注1982年《公约》序言和第十六部分关于“一般规定”的整体性蕴意。《公约》序言以较精炼的笔墨阐释了各国应该以互相谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题，并且意识到《公约》在维护和平和正义上的重要意义。在此基础上，《公约》承认海洋法的编纂与逐渐发展的重要价值，尤其是它在维护和平上的重要制度价值，同时《公约》并不排斥一般国际法的规则和原则的重要地位。[22]进而，《公约》第十六部分“一般规定”凸显善意原则的遵循与和平利用海洋的导向。[23]展开对《公约》序言和第十六部分“一般规定”的整合性解释，《公约》以和平国际法的框架勾勒出缔约国遵循善意原则的愿景。美国“航行自由行动”借口习惯海洋法或者以《公约》非缔约国身份实现美国的海洋政策，显然违背《公约》的立法目的。事实上，一般国际法承认领海在法律上属于沿海国（littoral）领土。然而，沿海国在领海的主权受到“无害通过权”的限制：在和平时期沿海国富有义务容许其他各国的商船无害地通过其领海。就军舰而言，则被推定为“通过组成国际航行大道的领海部分的权利也是不能否认的”[24]。由此一来，如何界分“国际航行大道”成为军舰是否享有领海无害通过权的核心因素。美国“航行自由行动”之下的军舰航行的海域，尤其是近期军舰航行至我国南海西沙海域，显然是“有意”为之，而西沙海域决不能属于“国际航行大道”。根据《公约》的立法目的整体解释进路，美国军舰多次频繁造访我国南沙和西沙海域，显然不符合一般国际法和《公约》所倡导的国际法准则。因为，没有足够确切的证据表明西沙海域属于“国际航行大道”。

因此，雖然1982年《公约》从立法技术上采用“建设性模糊”技巧是不得已而为之，是国际多边协议为了实现各个利益主体的协调而采用的“战略”性举措。但是，探究和澄清领海无害通过权等“建设性模糊”的立法意图与真谛，是可以通过约文与目的的整合性解释实现的。可见，国际法中的“建设性模糊”在国际法的编纂与逐渐发展中成为不可忽视的重要手段。1982年《公约》框架下领海无害通过权的“建设性模糊”，不应是美国恣意实施“航行自由行动”的借口。除此以外，根据有关学者的研究，如何使用“建设性模糊”来解决国际争端对维护国家主权和地区稳定具有重要意义。2015年10月27日，美国“拉森号”军舰在南海实施穿越式巡航。在回应美军的这一行为时，我国使用“岛礁邻近海域”或“岛礁近岸水域”的措辞，而非“领海”这样明确的概念，既强调和坚持中国在南海的一贯主张，也避免矛盾的进一步激化。[25]

美国“航行自由行动”与海洋体系性。海洋的天然特质使之成为国际海洋地缘政治的表演舞台，海洋问题历来具有跨国性、流动性与整体性。这些海洋属性可以描述为海洋问题的体系性。海洋体系性属性不仅是海洋天然属性使然，而且在国际法海洋法发展中得到强化与凸显。作为第二次世界大战后国际社会治理海洋的重要工具，1982年《公约》强调各个海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来考量。[26]不仅如此，《公约》第九部分奠定“闭海或半闭海”体制，通过闭海和半闭海体制强化各国之间的合作的重要性，以及海洋问题的互相联系与互相影响的属性。[27]事实上，世界范围内大部分海洋或者争议海域属于半闭海。半闭海的地缘属性导致海洋问题的体系性。这一点在《公约》案文审议中的争议，显示了半闭海沿岸国对于半闭海海洋问题的体系性的关注与敏感。

南海属于典型的半闭海。作为一个域外国家，美国对南海海域频繁实施“航行自由行动”，显然是一种“搅局”行为。半闭海的海洋问题，囊括了海洋划界、海洋资源的利用与养护、海洋环境的保护、航行自由、半闭海岛屿主权以及历史性权利等一系列异常复杂的问题，这些问题“牵一发而动全身”，具有典型的体系性属性。不仅如此，这些问题一度与半闭海沿岸国的历史、主权以及宗教等问题互相纠缠在一起。这些棘手问题的解决需要半闭海沿岸国之间的精诚合作，要充分顾及各国的海洋利益及其平衡。美国选择敏感时机对南海实施“航行自由行动”，不仅背离《公约》和一般国际法的基本理念，而且漠视半闭海问题的体系性属性，属于一种国际法上的“添乱”行为。特定情况下，海洋的体系性被夸大，甚至将其无限描述为一种海洋政策的工具来源。这样导致美国“航行自由行动”所释放的战略意图突破了前文所提及的“一石三鸟”动机。现任职于华盛顿国际战略研究中心（CSAS）的Andrew Shearer表示，“看到航行自由行动在南中国海恢复，将会令美国的盟友们感到放心。”“西太平洋的航行自由实在太重要，不可能被放弃，用来换取中国在其他问题上不可靠的合作承诺，哪怕这些问题与朝鲜问题一样重要。”[28]

美国“航行自由行动”与国家实践。美国“航行自由行动”充分展示其对国家实践在海洋法发展逻辑中的重视和权衡。其实，国际法逐渐发展的逻辑进路，无一不是彰显了国家实践对于国际海洋法逐渐形成和发展的深远影响。某种意义上，美国持续实施“航行自由行动”，其实质在于其对1958年日内瓦四个海洋法公约体系的留恋，同时也明确表达其对1982年《公约》体系的反对。从这一点上审视，关于领海与公海的界分之争论，从来没有停止过。虽然美国实施“航行自由行动”所针对沿海国“过度海洋主张”的内容很多，但是其挑战领海无害通过权的几率很大。美国的深层次意图在于，通过积极实施“航行自由行动”向国际社会表明其属于美国的国家实践，而且其具有国际法和国内法的基础。

事实上，国家实践在海洋法的诸多领域也显示了不可忽视的作用。国际裁判机构审理的具有一定影响的案件都隐含着国家实践的因素。1910年“北大西洋海岸渔业仲裁案”（North Atlantic Coast Fisheries Arbitration）首次触及历史性海湾的国际法地位问题。[29]1951年“英挪渔业案”开启了直线基线作为领海基线的海洋划界实践的先河。[30]1969年“北海大陆架案”系统阐释等距离划界原则是否构成海洋习惯法的问题。[31]1982年“突尼斯和利比亚大陆架划界案”论证和表达了历史性权利的不可漠视。[32]美国的海洋战略决策者们，清醒地认识到一国海洋实践是海洋规则形成的重要因素，在海洋秩序固化中具有重要的地位。故此，即使面对众多沿海国包括某些海洋大国的反对和抗议，美国执行“航行自由行动”的初衷和决心没有动摇。

不仅如此，美国十分注重改进执行“航行自由行动”的方式。目前影响海洋安全的重要因素之一，是各国军事力量在争议海域的巡航活动。各国之所以热衷于在特定海域执行巡航活动，其目的在于通过国家实践为本国争取海洋利益的获取提供国家实践的证据。为了避免海上军事力量的直接对抗，国际社会尝试通过构建某种机制以避免或者减少海上军事力量的对抗。自从1986年以来，一些传统海洋大国之间，诸如英国与苏联、德国与苏联、法国与苏联、韩国与俄罗斯以及美国与苏联等，都签署了防止海上意外事件协定。这些协定依据的国际法法理主要是1972年《国际海上避碰规则》和海洋习惯法。这些规则虽然没有强制性体制和国际审核机制，但是这些协议在明确海军舰机的法律地位基础上，为海上意外相遇的安全程序、通讯程序以及信号简语作出了系统安排。[33]上述协议显然属于国家实践行为，通过区域性协定明确和固化了海洋国家的实践，为在国际社会固化和强化其实践和主张积累了有利的证据。

沿海国宜韬略应对美国“航行自由行动”

沿海国若欲韬略应对美国实施的“航行自由行动”，需要以对其展开体系化的解读为前提。唯此，才能够做到“对症下药”。本文将美国“航行自由行动”置于国际海洋法不断发展的视域之下展开考究，其目的在于构建沿海国如何应对之方略。

沿海國要善于采取类型化的应对措施。实践表明，美国针对某一沿海国实施“航行自由行动”的动机与目的存在差异。故此，沿海国应该创建足够的力量判断与识别其动机与目的。美国以中国为目标国而实施“航行自由行动”所针对的海域分别是南沙海域和西沙海域。故此，中国军方在采取“查证与驱离”措施的同时，应该进一步细化和强化应对措施的差异性，实行类型化的应对措施，以震慑之。中国对南沙海域和群岛采用的官方措辞一般是“附近水域”而没有使用“领海”，主要是中国至今尚未宣布南沙海域领海基线。然而，中国在西沙海域的领海基线业已宣布，因此，中国有关方面采取的措施可以更加“强硬”一些。中国构建一整套针对美国“航行自由行动”的“软硬兼施”的应对方案是很有必要的，而且应当辅以“第二方案”。中国应该充分吸收历史上某些沿海国应对美国“航行自由行动”策略失误的经验教训。

沿海国应该高度重视应对措施的“联动性”。在美国实施“航行自由行动”极具挑衅性的情境下，沿海国应该重视并果断采取“联动性”战略举措。本文所谓的“联动性”战略举措，意指沿海国所采取的措施并非直接针对美国海军的“航行自由行动”，而是采取旨在遏制或者打击美国整体海洋战略的举措。一般地，美国执行“航行自由行动”的海域属于半闭海。半闭海的自然属性决定诸多海洋问题交织在一起。这也是海洋的体系性使然。因此，为了有力回击美国咄咄逼人的“航行自由行动”的挑衅和对沿海国海洋秩序的挑战，沿海国可以在半闭海海域实施其他措施，比如实施岛礁建设，而且建设具有军民融合战略性质的岛礁。1982年《公约》框架下海洋地物的法律地位和岛礁建设等问题，或采取比较模糊的处理方式，或存在法律的空白。因此，从强化沿海国海洋实践的角度，实施具有“联动性”的应对措施，具有韬略性的特点。

沿海国要深度挖掘《公约》下半闭海体制的制度价值。美国所执行的绝大多数“航行自由行动”基本上是远离美国本土附近海域。这决定美国在实施“航行自由行动”海域处于“局外人”角色。这导致美国“航行自由行动”无缘于“国际道德”制高点。沿海国应该高度重视南海作为半闭海的特殊地缘区域具有的独特制度价值。中国应该意识到《公约》第123条的半闭海沿岸国之间的合作义务，其制度价值远远没有得到挖掘和彰显。南海作为半闭海，区域治理成为可能。依据《公约》，南海的治理应该高度重视区域主义的积极制度价值，通过本地域认可的国际组织来协调南海区域的资源养护和管理、环境保护、科学研究以及航行自由等事务。历史上，“地中海行动计划”框架下构建的各个地中海海洋保护区的海洋治理模式，便是半闭海沿岸国之间展开合作的良好例证。欧盟在协调地中海各国之间的合作上发挥了积极的引导作用。中国应该战略性重视《南海各方行为宣言》的积极推动和落实，高度重视推动《南海各方行为准则》的国际法约束力的形成。中国可以考虑与南海周边国家联合采取某种区域性的协同行动，以应对美国“航行自由行动”的挑衅。[34]中国更要善于构建和主导南海沿岸国的秩序话语权。

沿海国要顾及未来的海洋利益空间。潜在的海洋大国或者海洋强国要意识到1982年《公约》是一定历史阶段的产物。《公约》所界定的海洋体制并不是一劳永逸地适用于某一特定海洋国家。这就要求沿海国在应对美国“航行自由行动”时应该预测到本国未来的海洋利益空间。这一点对和平崛起的中国来说，尤其关键和重要。中国军方和有关方面应该韬略性地、高瞻远瞩地审视和研究这些对策，以应对美国“航行自由行动”的挑战。

（本文系2018年度国家社科基金重大项目“军民融合战略下海上通道安全法治保障研究”的阶段性成果，项目批准号：18ZDA155）

注释

[1]龚迎春：《海洋领域非传统安全因素对海洋法律秩序的影响》，《中国海洋法学评论》，2006年第1期，第209页。

[2]JAshley Roach and Robert W. Smith，  United States Responses to Excessive Maritime Claims， The Hague/Boston/London： Martinus Nijhoff Publishers， 1994， p. 15.

[3]马得懿：《俄罗斯应对美国“航行自由行动”对策的得失及其国际法解析》，《国际论坛》，2018年第5期，第48页。

[4]William J. Aceves， "The Freedom of Navigation Program： A Study of the Relationship Between Law and Politics"， Hastings International and Comparative Law Review， 1996， 19，  pp. 259-326.

[5]James W. Houck and Nicole M Anderson， "The United States， China and Freedom of Navigation in the South China Sea"， Washington University Global Studies Law Review， 2014， 13， pp. 441-452.

[6]Alberto R. Coll， "International Law and U.S. Forign Policy： Present Challenges and Opportunities"， The Washington Quarterly， 1998， 11（4）， pp. 107-118.

[7]包毅楠：《美国“过度海洋主张”理论及实践的批判性分析》，《国际问题研究》，2017年第5期，第112页。

[8]Hersch Lauterpacht， "Codification and Development of International Law"， The American Journal of International Law， 1995， 49（1）， pp. 16-43.

[9]https：//www.cineseitalia.com/news/read-htm-tid-303000.html，訪问时间：2018年11月22日。

[10]本表格有关数据由华东政法大学国际法学院助理研究员包毅楠博士提供。该表数据分别根据美国国防部网站、中国外交部网站以及美国有线电视新闻网等官方媒体资料总结而得。

[11]美国所主张“过度海洋主张”通常包括：（1）军用船舶在领海的无害通过须获事先批准;（2）过度的直线基线;（3）国内法对管辖海域内的外国实体未经许可的测量活动确立刑事责任;（4）对专属经济区上空宣告管辖权;（5）毗连区内的安全事项管辖;（6）对无意进入领空的飞越防空识别区的外国航空器设限;（7）行动或声明表明在无法产生领海的地物周围宣告拥有领海等。参见The White House， National Security Decision Directive 72， pp. 1-2.

[12]本表格根据美国国防部官方网站公布的历年《航行自由行动报告》原文内容经笔者统计整理而制成。参见US Department of Defense， "DoD Annual Freedom of Navigation （FON） Reports"， https：//policy.defense.gov/OUSDP-Offices/FON/。制表人为华东政法大学国际法学院助理研究员包毅楠博士。

[13]马得懿：《警惕南海沦为恶意法律战的重灾区》，2018年6月13日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2191407，访问时间：2018年11月28日。

[14]参见《外交部发言人华春莹主持例行记者会》，2018年9月6日，https：//www.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/t1592689.shtml，访问时间：2018年11月27日。

[15]陶短房：《是否加入美南海“自由航行”？加拿大的态度很谨慎》，《环球时报》，2018年11月26日。

[16]李鸣：《何为国际法研究》，《国际法研究》，2014年第1 期，第106页。

[17]王玫黎：《海洋习惯法在现代国际海洋法中的地位》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2018年第11期，第74页。

[18]United Nations， "Yearbook of International Law Commission 1950"，  pp. 368-372.

[19]《公约》第3条规定了“领海的宽度”：“每一国家有权确定领海的宽度，直至从安装本公约确定的基线量起不超过十二海里的界限为止。”

[20]参见《公约》第17条到第32条。

[21]韩逸畴：《国际法中的“建设性模糊”研究》，《法商研究》，2015年第6期，第171页。

[22]国家海洋局海洋发展战略研究所编：《联合国海洋法公约（汉英）》，北京：海洋出版社，2013年，第28页。

[23]《公约》第300条规定：“缔约国应该诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约诉承认的权利、管辖权和自由。”《公约》第301条规定：“缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。”

[24][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2017年，第310页。

[25]参见韩逸畴前揭文，第179页。

[26]参见1982年《公约》序言部分。

[27]《公约》第123条强调闭海或半闭海沿岸国的合作的重要性。按照《公约》，闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应该互相合作。为此目的，这些国家应尽力直接或通过适当区域组织协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发。协议行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务。协调其科学研究政策，并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案。在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。

[28]https：//www.cineseitalia.com/news/read-htm-tid-303000.html，访问时间：2018年11月25日。

[29]United States v Great Britain， "The Arbitration Case 134"， 1915.

[30]William W. Bishop， Jr. Fisheries Case （United Kingdom v. Norway）， The American Journal of International Law， 46， pp. 348-370.

[31]"North Sea Continent Shelf"， Judgment， I.C.J. Reports 1969， p. 43.

[32]"Continental Shelf （Tunis /Libya）"， Judgment， I.C.J. Reports 1982， p. 100.

[33]张军社：《海上意外相遇规则有助于维护地区海上安全》，《解放军报》，2014年5月2日，第2版。

[34]参见马得懿前揭文，2018年6月13日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2191407，访问时间：2018年11月28日。

责 编/周于琬

Abstract： As one of the major factors threatening maritime security， the essence of the US "freedom of navigation" lies in the fact that it is outside the framework of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea and the US achieves its own marine policy goals and strategic interests by virtue of its superiority at sea. While recognizing the challenge and destruction caused to the international rule of law by the US， we should also recognize its abundant experience in building up its marine power. Under the gradual development of the international law of the sea with respect to treaty interpretation， the marine system and state practices， systematically gaining insight into the motives， procedures and objectives of the US "freedom of navigation" will help coastal countries to come up with forward-looking and strategic preventive solutions.

Keywords： freedom of navigation， ocean strategy， international law of the sea， South China Sea