我国国际民商事合同法律适用规则评析

摘 要：我国国际民商事合同法律适用规则总体上顺应了晚近国际合同法律适用发展的新动向，其开放的合同国际性认定标准、意思自治的合理扩张与适当收缩、最密切联系原则的“硬化”即特征履行方法的引入、“直接适用的法”的确立和完善以及对弱者正当权益的人文关怀等特点体现了人本、人文、先进、自信、开放的立法品格。

關键词：国际民商事合同 法律适用规则 评析

国际民商事合同或称跨国合同、涉外合同，其与国内民商事合同的根本区别在于具有国际性，即此种合同与两个或两个以上国家或地区存在法律上的联系。

我国与国际合同法律适用相关的规则以2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）为主体，以2013年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》为补充。上述立法中关于国际合同法律适用的规定总体上顺应了晚近国际合同法律适用发展的新动向，体现了人本、人文、先进、自信、开放的立法品格。当然，瑜不掩瑕，个别疏漏有待今后在总结实践经验的基础上逐步完善。

一、开放的合同国际性认定标准

我国既往立法和实践已经确立了开放的合同国际性认定标准，即只要一项合同的主体、客体和法律事实这三个因素中任何一个因素的任何一个方面与另一个国家或地区有联系，即可将其认定为国际合同。《解释（一）》进一步完善了国际因素的认定标准，增加了“经常居所地”这一连接点；规定了一个兜底式条款，以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为具有国际因素的情形。

对于是否应当将“外国国家和国际组织”列入涉外民事关系的主体这一问题，最高人民法院民四庭负责人认为这会涉及管辖豁免问题。尽管拟定中的国家豁免法倾向于接受“相对豁免”，但我国在实践中一直主张“绝对豁免”，在该解释中明确将外国国家、国际组织列入，有可能被误认为我国法院已采取了相对豁免的立场。

二、意思自治的合理扩张和适当收缩

首先，关于意思自治的方式，在承认明示的意思自治的基础上，审慎地引入默示的意思自治，体现了以人为本的理念。

《法律适用法》第3条规定，当事人可以明示选择涉外民事关系适用的法律。据此，有学者认为我国只承认明示法律选择。然而，《解释（一）》第8条第2款规定，各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法院可认定当事人已就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

由于当事人明示选择法律在实践中并不常见，承认默示选择就具有重要的意义。然而，在默示选择法律的情况下，当事人选法的内心意思毕竟没有明确地表达出来，因而需要法官根据当事人明确表达出来的其他意思推定当事人默示选法的内心意思。对于法官被赋予的这一自由裁量权，如果不做合理限制，必然会导致误解甚至歪曲当事人的真意，从而以当事人意思之名，行法官、仲裁庭甚至代理人意思之实，损害法律适用的确定性，助长“法院地法中心主义”。另外，默示法律选择的判断依据常常是标准格式合同、选择法院条款和采用特定国家法律用语等，但这些判断依据大多指向西方法治发达国家，而很少指向如我国这样的法治后进国家，因而其适用结果对我国也不利。

我国现行立法对默示法律选择采取了极为审慎的态度，即只有在当事人“均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的”情况下，才予以认可。这种做法笔者以为是合理的，也是适合我国司法体制的。

其次，关于当事人所选择的法律，一方面没有实际联系的要求；另一方面也不限于传统的所谓有拘束力的法律，如国家法、已对我国生效的国际条约、国际商事惯例，还包括国际组织制定的非立法性文件，如尚未生效的国际条约、示范法等。这些规定均体现了我国立法的开放性和包容性。

再次，关于当事人选择法律的时间，我国相关立法将其从一审开庭审理之前延长至一审法庭辩论终结之前。虽有学者认为这种延长“得不偿失”，但笔者以为，这一规定在实践中并不会加重法院的负担，反而可以体现我国立法的人本情怀——对当事人意思的极大宽容。

最后，在特殊合同中对意思自治原则的适当限制，体现了对弱者正当权益的保护。《法律适用法》第42条对消费合同法律适用的规定即限制了意思自治原则的适用：首先选择权的主体仅限于消费者；其次可选择的法律仅限于商品、服务提供地法律。而该法第43条关于劳动合同法律适用的规定则完全排除了意思自治原则的适用。

三、最密切联系原则的“硬化”——特征履行方法的引入

以特征性履行方法将抽象的最密切联系原则具体化，使最密切联系原则在理论上更完整，在实践中更可行，其运用展示了最密切联系原则在合同法律适用中更光明的前景，这在缺乏自由裁量司法传统的我国有着尤其重要的意义。

然而，不容忽视的是，最密切联系原则在传统合同法律适用中的作用有目共睹，但在电子商务合同中却不宜作为意思自治原则的补充规则。原因在于网络的开放性、无界性、技术性及各国立法的差异性都将使最密切联系原则的灵活性落空。而易于令当事人预见结果的稳定而明确的法律更有利于增进电子商务合同当事人之间的信任从而有利于电子商务的有序发展。然而，我国现行立法在依据最密切联系原则确定合同准据法时，未对电子商务合同予以例外关照。

另外，一般而言，特征履行理论倾向于保护强者利益，而对弱者不利。因为根据特征履行理论，合同将会适用商品或服务提供方即特征履行方住所地、惯常居所地或营业地的法律。一方面，这些法律是商品或服务提供方所熟悉的，他们可据此事先综合权衡贸易风险；另一方面，如果这些法律中的实体规定对商品或服务提供方不利，他们便可利用原本具有的优势地位主动与对方缔结法律选择协议，选择适用对其更为有利的其它法律，从而最终在法律适用问题上立于不败之地。而我国相关立法在将特征履行方法应用于最密切联系地的认定时，未对处于弱势的非特征履行方（商品或服务接受方）的利益予以必要考量。虽然2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已废止）中确立了用于矫正特征履行方法的“逃避条款”，即“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律”，但是，在国际私法素养偏低和缺乏自由裁量传统的我国，法官未必有这种“矫正”的意识和能力。

四、“直接适用的法”的确立和完善

《法律适用法》第4条首次确立了“直接适用的法”制度，即“中华人民共和国法律我国对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”，这无疑是我国国际私法立法的一大进步。《解释（一）》则对这一制度予以了进一步完善。然而该制度在司法实践中具体如何运作仍存在诸多疑惑，例如，何种意义上的强制性规定属于直接适用的法？是否赋予法官在强制性规范认定上的自由裁量权？如何处理直接适用的法和公共秩序保留、法律规避的关系？

对于上述问题，我们认为，“直接适用的法”应仅限于强制性规范中的效力性规范，而不应包括管理性规范。应禁止法官在国内强制性规范认定上的自由裁量权，即仅在法律有明文规定的前提下，法官才可直接适用法院地的强制性规定，当然，对于学术界和实务界公认的属于“直接适用的法”的强制性规范，如消费者保护等方面的法律，可视为《解释（一）》中所述的“强制性规定的其他情形”。至于直接适用的法与公共秩序保留制度的适用顺位问题，如某一国际民商事关系适用外国法的结果与我国的公法性政策相悖，应援用公共秩序保留制度排除该外国法的适用；如适用外国法的结果有违我国的私法性政策，则适用直接适用的法制度排除该外国法的适用。最后，在当事人所规避的法律属效力性强制性规范的情形下，就法律渊源的效力位阶而言，作為“法律”的《法律适用法》所规定的“直接适用的法”制度，应优先于作为“司法解释”的《解释（一）》所规定的“法律规避”制度。

五、对弱者正当权益的人文关怀

随着保护弱者正当权益价值取向的兴起，我国国际合同法律适用立法中也通过一定方式在一定程度上体现了对弱者正当权益的人文关怀。一方面，《法律适用法》首次确立了直接适用的法的制度，而有关消费者和劳动者权益保护的法律则是公认的可直接适用的强制性规范。另一方面，如前所述，在合理扩大意思自治原则的适用范围的同时，《法律适用法》对于该原则在消费和劳动合同中的适用分别作了限制性和禁止性规定。只是，完全禁止劳动合同的当事人自由选择合同的适用法律，似有矫枉过正之嫌。诚然，通常情况下，劳动者属于弱势一方，但不能否认，在有些情况下，劳动者与用人单位的地位几近平等；而劳动者处于强势地位的情形也不鲜见，此时，基于保护弱者权益考虑而禁止当事人意思自治的逻辑前提已不复存在。因此，可参考该法关于消费合同法律适用的规定，在劳动合同领域适当限制而不是完全禁止当事人意思自治，比如，将劳动合同法律适用选择权的主体限于劳动者，并对可选择的法律的范围也予以适当限制。

另外，一般认为，国际技术转让合同中的受让方与出让方相比处于弱势地位，而我国相关立法对这一“弱者”的利益却未予任何关照。

参考文献

[1] 谢文斌，李先波.《国际合同法律选择海牙通则（草案）》评析[J].求索，2014（1）.

[2] 刘仁山.国际合同法律适用中“意思自治原则”的晚近发展——海牙国际合同法律选择原则述评[J].环球法律评论，2013（6）.

作者简介：王若晨（1994—），女，江苏金坛人，上海大学法学院2016级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。