民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心

●贺 剑

一、问题的提出

法条理论是法学方法论的重要组成部分，其主要内容包括四个方面：（1）法条〔1〕此处的“法条”是指实证法上的法律条文，不限于某一整条，而包括其中的一款、一项、一句，接近于法理学上的法律规范或法律规则。参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2015年版，第87页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第69页。民法学界也有称其为规范者。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第46页。的逻辑结构，尤其是完全法条、不完全法条等区分；（2）法条的体系关联，尤其是据此而生的规整，即由若干法条彼此说明和相互限制，共同组成的构成要件与法律效果齐备的法条集合；（3）法条或规整的竞合；（4）法律适用的逻辑模式。〔2〕不同论者对此的用语不同，但均认可上述区分。参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132～159页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第152～228页；同上注，朱庆育书，第43～71页。这其中隐含了一个预设，即从逻辑结构和体系关联上看，所有法条都是可资适用的，都有独立价值。例如，完全法条自身具备完整的构成要件与法律效果，可单独适用；不完全法条虽在构成要件或法律效果上不齐全，但可与其他法条配合适用。这一预设与法条理论或整个法学方法论的重心即法律的解释与适用一脉相承。然而，除了基于自身逻辑结构或与其他法条的体系关联而可适用的法条之外，也存在因为逻辑结构或体系原因而不可适用或不应适用的法条。如果说前者是正常的和健康的法条，后者就属于异常的和病态的法条。传统法条理论高度重视健康法条的区分与适用，却较少关注此类“病态法条”的存在、分类与不适用情形。然而，鉴于病态法条在我国法上并不鲜见，我国一些学者对此早有关注，并相继提出以下多种概念予以阐释。〔3〕其他理论论述还提出“警语”（参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第33页）、“无害条款”“有害条款”（参见王文胜：《论民法典立法讨论中不同类型问题的轻重缓急》，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》2016年第1辑，法律出版社2017年版，第100页）等分类。

一是倡导性规范，即“提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范”。〔4〕王轶：《物权法的规范设计》，《法商研究》2002年第5期。另请参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第208页。顾名思义，其第一重功能在于倡导，即提示风险和指引人们的行为；第二重功能在于否认某一法条为强制性规范。〔5〕参见王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，《清华法学》2014年第6期。例如，《合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定使用了“应当”一词，若属于强制性规范，则会影响合同的效力；但若为倡导性规范，则与合同效力无涉。〔6〕参见王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，《清华法学》2007年第1期。肯定某一法条属于倡导性规范还是否定其为强制性规范，在实践中往往是一个硬币的两面。〔7〕例如参见四川省高级人民法院《关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》第15条。

与倡导性规范类似的是民事诉讼法上的训示规范，其“仅仅要求行为人按照规范去做，但如果行为人不予遵守，也不会产生诉讼法上的效力”。〔8〕张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第18页。其继受了日本学说，参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第30页。最早的引介，参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第158页。例如，《民事诉讼法》 第148条第2款第1分句规定“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书”，但即使逾期发送也不会影响送达行为的效力。〔9〕参见邵明：《论民事诉讼安定性原理》，《中国人民大学学报》2011年第3期。又如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，但即使逾期提出诉请或者反诉，依然应予允许。〔10〕参见张卫平：《举证时限制度若干问题探讨》，《人民司法》2003年第9期；同前注〔8〕，张卫平书，第18页。训示规范也具有双重功能，其正面功能为“训示”，即鼓励、强调、提倡、指引，以提高诉讼效率；而反面作用同样为否定某一包含“应当”一词的法条为强行性规范。〔11〕不同学者对此的表述略有差别，同前注〔8〕，张卫平书，第18页；同前注〔8〕，王亚新书，第31页、第113页、第158页；同前注〔9〕，邵明文。鉴于训示规范与倡导性规范颇为相似，且影响尚未及于民法，〔12〕相反，少数民诉学者在分析训示规范时则提及倡导性规范。参见曹志勋：《法院依职权调查证据的强制程度及其与辩论主义第三命题间的关系》，载姜世明主编：《修正辩论主义与协同主义之时代论争》，新学林出版股份有限公司2017年版，第293页。为论述简便，下文不予涉及。但本文有关倡导性规范的分析大体亦适用于训示规范。

二是注意规定。其发轫于刑法，意指“在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定”。〔13〕张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。另请参见周铭川：《论刑法中的注意规定》，《东北大学学报》（社会科学版）2016年第5期。其价值是在罪刑法定、禁止类推的背景下，回答了刑法中较为普遍的转引法条的定性和适用问题。例如，《刑法》第242条第1款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。”该款规定如果为《刑法》第277条妨害公务罪的法律拟制，则为独立的定罪依据，其构成要件不同于《刑法》第277条；而且，其不能类推适用于相似场景。但如果该款规定为《刑法》第277条的注意规定，则其不但构成要件与相似场景相同因而并非独立的定罪依据，针对相似场景也完全可能适用《刑法》第277条而定罪。〔14〕参见张明楷：《如何区分注意规定与法律拟制》，《人民法院报》2006年1月11日第B01版；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第587～592页。

民法学界对注意规定尚无专门研究，迄今仍处于简单援引和借鉴的阶段。〔15〕目前唯一相关的研究文章《我国民法中的法律拟制与注意规定》是由一位刑法研究者撰写。该文舛误颇多，竟将民法上的诸多说明性条文（《合同法》第15条第2款）、转引性条文（《合同法》第174条、第175条、第287条、第395条和第423条）误作为注意规定，且一文多发。需要注意的是，将刑法上的注意规定转用于民法并无理论障碍，理由如下。（1）虽然刑法上的注意规定多为转引型，民法上的注意规定多为非转引型，但这只是形式之别。（2）在刑法上，注意规定是作为法律拟制的对立面，以求部分绕开禁止类推的红线，而民法上则无此必要。但这也只是表面差别，两者实质上仍然相同。某一规定若为注意规定，其在刑法和民法上就有相同命运，即不适用该规定，而适用其他一般规定；若不是注意规定，则不论刑法或民法上的标签为何，都应当适用该规定。例如，《物权法》第245条第1款第3分句关于侵害占有的损害赔偿规定应以过错为构成要件，其为《侵权责任法》第6条第1款的注意规定。〔16〕参见许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期。有学者将其误作为参引规范，参见吴香香：《论侵害占有的损害赔偿》，《中外法学》2013年第3期。又如，《合同法》第96条第1款第3句并未改变提起确认之诉诉权的构成要件或法律效果，为《民事诉讼法》第119条第1项的注意规定。〔17〕参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，《中外法学》2013年第3期。其他例证，参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期；贺剑：《〈合同法〉第54条第1款第2项（显失公平制度）评注》，《法学家》2017年第1期。

三是僵尸法条，即“徒有人形（位居法条之列），却毫无生命迹象”，“不具有法律性质的‘法律条文’”。〔18〕参见葛云松：《物权法的扯淡与认真——评〈物权法草案〉第四、五章》，《中外法学》2006年第1期。所谓“不具有法律性质”，是指无法通过逻辑三段论的推理在个案中适用，无法成为裁判规范或行为规范。僵尸法条可分为照抄其他法律规定的“照抄型僵尸法条”、重复其他法律规定的“废话型僵尸法条”和缺乏构成要件的“无头型僵尸法条”。〔19〕同上注。笔者认为，“无头型僵尸法条”或许并未缺乏构成要件。例如该论者例举的“物权法草案”第70条第2款（“企业法人以外的法人，其不动产或者动产的归属，依照法律或者章程的规定”）只是因转引而“隐藏”了构成要件，实为转引型赘文。

以上三种理论都关注了某些不应当适用的病态法条，并初步梳理了其在合同法、物权法、民事诉讼法乃至刑法中的现状。尽管各自使用的概念、适用领域和角度各不相同，但都有开创之功。本文将在以往学界研究的基础上，〔20〕关于倡导性规范，同前注〔4〕，王轶文；同前注〔6〕，王轶文；王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期；同前注〔5〕，王轶文。关于训示规范，同前注〔8〕，新堂幸司书，第30页；同前注〔8〕，王亚新书，第158页；同前注〔8〕，张卫平书，第18页；同前注〔12〕，曹志勋文，第289～294页。关于注意规定，同前注〔14〕，张明楷文；同前注〔14〕，张明楷书，第587～592页；吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法定拟制》，《法商研究》2004年第5期；同前注〔13〕，周铭川文。关于僵尸法条，参见前注〔18〕。主要从以下两个方面展开分析和阐释。

第一，关于病态法条的类型区分与现状梳理。基于法条的逻辑结构和体系构造，本文将所有不应当适用的病态法条区分为两类，一类系因体系上重复而无适用实益，另一类系因自身逻辑结构残缺以及体系上无配套规定而无适用可能。前者为赘文，后者为残缺规定。倡导性规范和注意规定理论均未曾有类似区分，这在很大程度上源于其关注对象的有限，其中倡导性规范理论主要关注残缺规定，而注意规定理论则囿于赘文（且主要为刑法中的转引型赘文〔21〕关于注意规定的主流理论似乎不区分无实益的注意规定（赘文）和有实益的注意规定（例示规定），而是倾向于认为但凡注意规定都有实益。同前注〔14〕，张明楷文；同前注〔14〕，张明楷书，第591页。但是作为少数说，近年来有学者提出，注意规定只是对基本规定的“重申”，“刑法中完全没有必要设置”。在此，对法条逻辑结构和体系的关注已现端倪。同前注〔13〕，周铭川文。）的研究。相反，僵尸法条理论兼顾了部分残缺规定与赘文。笔者认为，法条理论或法学方法论所关注的法条应包括两大类：一类是传统理论之下的基于逻辑结构和体系构造具备适用可能和实益的健康法条；另一类则为基于逻辑结构和体系原因缺乏适用可能或实益的病态法条，即赘文与残缺规定。实际上，既有的三种理论均认同相应的病态法条不应适用，但唯有借助赘文与残缺规定的区分，才能透彻揭示病态法条不应适用的内在机理。

作为类型区分的应用，本文尽可能全面梳理民法中的前述病态法条，不仅是希望有助于提升我国民法典的品质，更是欲借此阐明立法者确有可能制定不具有适用可能或实益的法条。因此，在解释时就不宜拘泥于法条的文义而忽视某一未曾言明的构成要件或法律后果，或轻信体系的无遗漏、无矛盾而肯认某一残缺的法条可以适用。相反，基于目的解释等解释方法，某一看似构成要件和法律效果齐备的法条实际上可能缺少某一构成要件，且为其他规定的重复；某一缺少法律效果的法条可能无法与其他任何法条结合适用。赘文、残缺规定以及以往的僵尸法条、注意规定、倡导性规范等理论都有助于增强法律解释者的底气，为其在解释论层面宣告某一法条不应适用提供扎实的理论依据。

第二，关于病态法条的成因分析与利弊评价。既有研究鲜有关注病态法条的成因，但成因分析却是深刻理解此类法条的不二法门。至于利弊评价，既有研究各执一词，且相互之间缺少对话，因而也有探讨必要。类型与现状分析属于经典的本体论建构，成因与利弊分析则为进一步的追问与反思。

需要说明的是，所谓健康法条和病态法条都是粗略的类比用语而非科学的概念和定义，且都是以法条理论为背景、以法律适用为语境所作的区分。一项法条究竟健康还是病态，关键在于其逻辑结构和体系构造有无瑕疵，并反映在司法中有无适用可能和实益。超出这一语境，健康的要素就更丰富，而病态的样态就更多元，典型者如以下三类法条。（1）休眠法条，也称“僵尸法条”，〔22〕参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》2017年第5期。即基于各种原因鲜有适用的法条。（2）错误法条，即内容错误，在立法论上应予否定的法条。（3）误入民法的法条，即从体系角度分析不应栖身于民法的法条。以上三类病态法条的判断标准分别为法律实效、价值判断和体系安排，与本文法条理论意义上的病态法条有所不同。〔23〕其他病态法条，参见刘大生：《中国当前立法语言失范化之评析》，《法学》2001年第1期；邓世豹主编：《立法学：原理与技术》，中山大学出版社2016年版，第245～252页。萨维尼以法律解释为语境所作的关于“健康法条”（gesunder Zustand des Gesetzes，直译为“法条的健康状态”）与“病态法条”（mangelhafte Gesetze）之区分，参见Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 1,Berlin 1840, S. 222 ff.；［德］萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第173～187页。

关于前述法条理论意义上的病态法条之命名，本文并未定于一端。就命名角度而言，倡导性规范和注意规定强调潜在的立法初衷以及法条适用的社会效果，僵尸法条则旨在强调法条的自身瑕疵以及法律适用的直接后果。基于法条理论的立场，僵尸法条的称谓更为可取。然而，僵尸法条有时还被理解为实然层面鲜少适用的法条，与休眠法条同义因而易生歧义。不同称谓背后的价值判断也显有不同，倡导性规范偏褒义，注意规定较为中性，僵尸法条则偏贬义；而价值判断往往见仁见智，并无绝对的真理。若考虑理论的实现可能性，反倒是倡导性规范和注意规定的概念略胜一筹，更易于为立法者和司法者所接受。当然，并非所有病态法条都有倡导之意，因而倡导性规范的解释力相对有限，但注意规定和僵尸法条之概念则难分伯仲。在法条理论层面，最为关键的概念其实是直接对应于法条逻辑结构和体系、体现法条适用可能与实益的二级分类，即赘文与残缺规定，而非作为其集合或简称的上位概念。换言之，无论前述病态法条名为注意规定抑或僵尸法条，均不影响赘文与残缺规定的二分法，亦不影响本文的其他分析。因此，下文原则上将僵尸法条与注意规定并称而不作区分。

二、僵尸法条/注意规定的类型

赘文是指纯粹因体系上重复而无适用实益的法条，残缺规定是指因自身逻辑结构残缺以及体系上无配套规定而无适用可能的法条。两者构成了僵尸法条或注意规定之全部。〔24〕需说明者有二。（1）残缺规定若重复出现，则兼为赘文。但这极为罕见，如《合同法》第10条第2款可能既是残缺规定，又系《民法总则》第135条的（一时性）赘文。（2）如果逻辑结构虽然残缺但仍有适用可能和实益，则并非残缺规定或赘文，而可能为内容有误的错误法条。

（一）赘文

赘文主要有两个划分维度。（1）内容的重复程度。据此，赘文可分为雷同型赘文和隶属型赘文，前者与被重复的规定相同，后者从属于被重复的规定。此外，有些赘文虽然也是雷同型或隶属型赘文，但采用了转引方式以致形式上较为特别，故将其单列为转引型赘文。（2）内容的整全程度，即与被重复的规定相比是否遗漏了构成要件或法律效果，据此，赘文可分为整全赘文和不整全赘文。转引型赘文因为转引不可能遗漏构成要件或法律效果，故属于整全赘文。

需要注意的是，新旧法的更替也会导致条文重复，如《合同法》的诸多规定与《民法总则》重复。这诚然也是赘文，但基本为一时之现象，待新法颁布且旧法被清理后即不复存在，故可称为“一时性赘文”。这与其他无关乎新旧法更替的赘文有所不同。

1. 雷同型赘文

雷同型赘文分为两类。第一类是整全雷同型赘文，其或者原封不动地照抄其他法律规定，或仅改变措辞但内容仍然相同。例如，《民法总则》第124条第1款“自然人依法享有继承权”的规定看似规定了继承权，但鉴于《继承法》对此已有更为具体的相关规定，因而不过是对后者的综述和重复。〔25〕一种质疑是，《民法总则》第124条第1款是《继承法》的上位法，为后者提供了合法性基础，并非赘文。这有将公法的授权立法思路误用于民法之嫌。《继承法》的上位法应是《宪法》，而非《民法总则》。另外，《宪法》第13条第2款虽也提及继承权，但此继承权属于宪法权利，与民法上的继承权仍有不同。故《民法总则》第124条第1款只是《继承法》相关规定之赘文，而非《宪法》第13条第2款之赘文。第二类是不整全雷同型赘文。如《民法总则》第143条关于法律行为生效条件之列举规定，一方面与《民法总则》第144～146条和第153条等无效事由之规定重复，另一方面又遗漏了条件、期限、代理权、不构成恶意串通等内容。〔26〕《民法总则》第143条第2项的“意思表示真实”是否为赘文，由于涉及单独虚伪表示，理论上或有争议。参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第521页。另外，还有学者区分法律行为有效与生效，本条仅列举了有效条件，而不包括条件与期限等生效条件。参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第292页。另需注意的是，在《合同法》中，上述生效要件的正面列举做法其实已被放弃，殊值立法者参考。

雷同型赘文是赘文识别中的一个难点。两个互有重复的条文若彼此为隶属关系，则隶属者为赘文，但若彼此为雷同关系，则何者才是赘文？关键判断标准是立法的逻辑体系。继承权应属于《继承法》而非《民法总则》的规范内容，故《民法总则》第124条第1款系赘文；法律行为的生效要件及违反后果不便于从正面穷尽列举，而宜从反面逐一规定，故《民法总则》第143条系赘文。

2. 隶属型赘文

隶属型赘文也分两类。第一类是整全隶属型赘文。例如，《合同法》第117条第1款“但法律另有规定的除外”，实为《合同法》第123条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”之整全隶属型赘文。《合同法》第133条中的“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”虽然略有不同，但其中“但法律另有规定……除外”亦为赘文；换言之，仅保留“但当事人另有约定的除外”才是简洁而正确之表述（《合同法》中亦不少见）。〔27〕另外，《合同法》第312条第2句的“法律、行政法规……另有规定的，依照其规定”并非赘文，其拓宽了“法律”的范围，实为《合同法》第123条的特别规定。第二类是不整全隶属型赘文。例如，《物权法》第37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”通常而言，该条为《侵权责任法》第6条第1款的隶属型赘文，且遗漏了过错要件。因为解释上若不承认过错要件，则将导致以下后果。一是将抹煞过错侵权和无过错侵权的区分，但凡侵害物权竟一律构成无过错责任；二是将导致物权保护和人身权保护的价值失衡，侵害物权一律构成无过错责任，但侵害人身权原则上却构成过错责任，以致对人身权的保障力度反倒弱于物权。在其他情形下，《物权法》第37条也相应为产品责任、机动车交通事故责任等无过错侵权以及《物权法》第242条、第244条等规定的特殊侵权的隶属型赘文，且同样遗漏了相关构成要件，如产品缺陷、交通事故、善意占有、恶意占有等。〔28〕也有学者认为《物权法》第36条、第37条为物上请求权之规定，并非赘文。相关述评参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第131～136页。《物权法》第36条与之类似，亦为有关侵权责任的不整全隶属型赘文。

隶属型赘文不同于例示规定。两者虽都从属于一般规定，但隶属型赘文无适用实益，而例示规定有适用实益。由于以适用实益为判断标准，两个概念之间难免有模糊地带，但通常仍有较为清晰的分野，以下分别说明。

例示规定往往涉及对概括条款、不确定概念等的类型化。例如，《侵权责任法》第49～52条作为对“机动车一方”侵权的类型化，均为《道路交通安全法》第76条的例示规定。又如，《合同法》第42条关于缔约过失的三项规定形式上互不重合，属于“例示+兜底”的关系。但若将该条修改为“当事人在订立合同过程中有下列违背诚实信用原则的情形之一”，即将该条的结构改造为“定义+例示+兜底”，使违背诚信原则成为构成要件之一，该条前两项规定仍然不是隶属型赘文，而是例示规定（和独立的请求权基础）。作为“违背诚信原则”的法定类型，其可以极大地避免司法裁量的不确定性。

相反，即使涉及概念的具体化，只要无适用实益而仅为逻辑上之重复，如物权之于财产、房屋之于物，则其中之一必为赘文，即使两者位于同一法条甚至同一语句亦是如此。例如，《继承法》第3条先定义“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，然后列举公民的收入、房屋等财产，最后以“公民的其他合法财产”作为兜底。前述定义与其后的“列举+兜底”内容重复，两者必有其一为赘文（鉴于两者内容相同，孰为赘文则两可）。〔29〕《民法典各分编（草案）》（二审稿）第901条放弃了“列举+兜底”的做法，仅保留了定义，可资赞同。

3. 转引型赘文

转引型赘文或是雷同型赘文，或是隶属型赘文，但在现行法上多为隶属型赘文。例如，《物权法》第38条第2款“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任”的规定在内容上从属于被转引的规定，自身并不包含任何特殊构成要件或法律效果。转引型赘文属于雷同型赘文者较为少见，如《侵权责任法》第48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”该条为《道路交通安全法》第76条的雷同型赘文。

转引型赘文有别于正常的转引规定。后者如《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”该条为转引规定而非转引型赘文，原因在于仅有部分构成要件或法律效果与被转引的规定相同，其他则有不同，因而有适用实益。

有些不完全法条也包含转引措辞，但既非转引型赘文也非转引规定。如《物权法》 第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条并非转引其他规定，而是强调物权法定，即既不能由当事人约定，也不能听凭（狭义）法律之外的文件规定。相反者如《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条较被转引的规定并无任何构成要件或法律效果上的不同，也非旨在强调无过错侵权法定，因而并非不完全法条，而是转引型赘文。〔30〕参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第98页（宣示性规定）。

（二）残缺规定

依据法条的逻辑结构，残缺规定似包括缺少构成要件和缺少法律效果两类。但前一类型并不存在，这并非因为很少有立法者会规定诸如“甲有权向乙请求支付损害赔偿”之类的无任何构成要件而空有法律效果的“无头”法条，而是因为即使是前述法条，至少也包含主体、损害等构成要件。因此，可能存在的仅是后一类型，即虽有构成要件但无法律效果的残缺规定。

残缺规定主要是因自身缺少法律效果而无适用可能。其典型如《合同法》第12条第1款：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：……”即使当事人违反上述规定，也不会有任何法律后果。但是并非任何缺少法律效果的规定都是残缺规定，主要涉及以下两种情形。（1）民法基本原则。在法理学上，由于对法律实证主义持不同立场，法律原则是否属于法律或法律规范有一定争议。〔31〕最有代表性的是德沃金与哈特之间的论战，前者批评后者的法律理论仅考虑了法律规则，而忽略了法律原则。参见［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第46～113页。类似观点，参见［德］阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第76～88页。哈特则认为，自己虽对法律原则着墨不多，但其理论仍可涵盖法律原则，因为规则和原则仅有程度之别。参见［英］ 哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第227～231页。相关概述，同前注〔1〕，朱庆育书，第44～46页。在我国法理学界，法律规则和法律原则一般都被认为是“法的要素”。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2014年版，第27～33页；同前注〔1〕，张文显书，第73～77页。但就我国民法而言，由于民法基本原则为实证法所明定，故无疑为法律规范。而且民法基本原则虽然仅有构成要件而无法律效果，但一般认为其在一定情形下仍有适用余地，故并非残缺规定。〔32〕至于何种基本原则在何种情形下可以适用，不无争论。参见于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，《法学研究》2016年第3期；王轶：《论民法诸项基本原则及其关系》，《杭州师范大学学报》（社会科学版）2013年第3期；韩世远：《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》，《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。立法的基本原则通常位于各法的第一章，但有时也见于其他位置，如《民法总则》第132条（禁止权利滥用原则）。（2）部分不完全法条。不完全法条也可能欠缺法律效果，但因为能与其他法条结合适用，同样不属于残缺规定。如《物权法》第184条第1项关于土地所有权不得抵押之规定虽欠缺法律效果，但作为强制性规定仍可与《合同法》第52条第5项结合适用，从而使土地所有权的抵押行为无效。〔33〕参见王轶：《论物权法文本中“不得”的多重语境》，《清华法学》2017年第2期。

总之，残缺规定无适用可能，主要源于自身缺乏法律效果，无法单独适用；同时也源于体系上缺乏奥援，无法与其他规定结合适用。逻辑结构的瑕疵与体系上缺乏配套共同导致了残缺规定，由此也加大了对其进行识别的难度。一个法条是否为残缺规定不仅取决于其自身有无法律效果，还取决于体系上有无配套规定，两者都可能需求助于法律解释。

事实上，无论是残缺规定还是赘文，其判定标准固然是逻辑结构和体系构造上存在瑕疵，但逻辑结构和体系构造有无瑕疵却是法律解释的结果。法律解释决定了某一法条的构成要件与法律效果为何，包括是否遗漏了某项文义上欠缺但其实应予补充的构成要件，是否自身欠缺法律效果且在体系上无法与其他规定结合适用。〔34〕在这个意义上，构成要件残缺与否，即赘文的整全与不整全之分只存在于法条的文字表述之中，即文义解释层面。如果法律解释发现并补正了被遗漏的构成要件，则涉及不整全赘文；如果无需法律解释补充任何要件，但仍与其他规定重复，则涉及整全赘文。与之类似的是萨维尼关于健康法条与病态法条的区分，病态法条虽为表述上不明确或不正确的法条，但仍可以经由多种解释方法而修复。同前注〔23〕，萨维尼书，第173页。赘文与残缺规定只是在法律解释完成之后，在法条理论层面对同一结论的重新表述。其无法代替法律解释，至多可能为潜在的解释结论提供一定的说辞，亦即法条理论层面的规范定性。例如，《合同法》第10条第2款规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。如果认为书面形式仅有证据、警示等功能，且《合同法》第36条亦未明定违反书面形式规定的法律后果，则前述规定并非强制性规定，不能与其他规定结合适用，其为残缺规定（倡导性规范）；但如果对书面形式规定的目的作其他理解，或认为《合同法》第36条包含了违反书面形式要件的法律后果，则前述规定为强制性规定，是正常的不完全法条。〔35〕前者同前注〔6〕，王轶文。后者参见程啸、柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果》，《中国人民大学学报》2002年第1期；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第116页。

残缺规定也不同于不整全赘文。残缺规定欠缺任何法律效果，如《合同法》第12条第1款；而不整全赘文通常只欠缺部分构成要件，如《物权法》第37条。

三、僵尸法条/注意规定的现状

下文以《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》为样本，勾画我国民法中僵尸法条或注意规定的众生相。《民法通则》的内容已为前述四部法律基本覆盖，故不予涉及。由于牵涉众多，原则上仅列表展示，仅在有必要尤其是有争议时才略作说明。

（一）《合同法》

《合同法》中的僵尸法条/注意规定如下表1。关于下文表格所涉法条的列举需要说明如下两点：（1）括号内为被重复的正常法条，常见法律用简称，如“合8 I S1”即《合同法》第8条第1款第1句；（2）法条之间一般用分号隔开，用顿号则表明条文彼此相似。

表1 《合同法》中的僵尸法条/注意规定〔36〕 表1的列举不含一时性赘文，《合同法》中的一时性赘文如下。其一，整全雷同型赘文，117 II（民总180 II）；122（民总186）。其二，整全隶属型赘文，9 I（民总143～145）；9 II（民总161 I）；45（民总158～159）；46（民总160）；47（民总145）；48（民总171）；49（民总 172）；52（民总 153～154）；54（民总 147～151）；55（民总 152）；56（民总 155～156）；58（民总 157）；90（民总 67、108）；123（民总11）；126 I（《涉外民事关系法律适用法》41）；264、315、380、422（物230～233）。

1. 整全雷同型赘文。《合同法》第128条规定合同争议的解决途径包括和解、调解、诉讼、仲裁等，其实际上为《民事诉讼法》《仲裁法》等相关规定的综述。

2. 整全隶属型赘文。《合同法》第60条第1款名为“全面履行原则”，其实只是重申合同具有拘束力、合同义务应予履行，故为该法第8条第1款的整全隶属型赘文。

《合同法》 分则各有名合同中关于主给付义务之规定是否为该法第8条第1款的整全隶属型赘文，不无疑义。例如《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”对此可认为只要当事人具有买卖的意思，依据《合同法》第8条第1款出卖人就有交货义务，该第135条纯系重复。〔37〕一种质疑是，《合同法》第130条在定义买卖合同时只提及出卖人转移所有权的义务，未提及交付义务，故该法第135条明确交付义务是主给付义务仍有重要意义，并非第8条第1款所能替代。笔者认为，基于动产物权变动的一般规则（《物权法》第23条），交付义务实为转移所有权义务之一部，有后者必有前者。退一步而言，即使《合同法》第135条并非适例，正文的分析亦适用于《合同法》第159条（买受人的付款义务）以及其他绝大多数有名合同中主给付义务之规定。但也可能认为该第135条是特别规定或例示规定，而该第8条第1款为一般规定或兜底规定，前者应优先适用，并非赘文。〔38〕相关争议同前注〔1〕，朱庆育书，第54页。与我国法的争议类似，在德国法上，通常就是以分则条文而非合同约定作为请求权基础。Vgl. Jörg Fritzsche, Fälle zum Schuldrecht I, C. H. Beck, 2016, S. 2. 反对主张同前注〔2〕，拉伦茨书，第 139 页。

3. 转引型赘文。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”此规定并非与有过失的特别规定，而是在双方违约时以转引方式重复单方违约的相关内容。〔39〕相关争议参见前注〔35〕，韩世远书，第807页。

4. 残缺规定。《合同法》第324条第3款规定，“技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人”，其中“应当”一词实为“一般”，故该款为残缺规定。

有疑义的残缺规定包括以下内容：（1） 《合同法》第10条第2款以及分则中的类似规定；（2） 《合同法》第273条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序……订立”之规定；（3）《合同法》第132条第1款关于出卖人应当有处分权的规定。〔40〕对立观点参见前注〔6〕，王轶文；同前注〔1〕，朱庆育书，第54页。这些规定均涉及与强制性规定的界分。

（二）《物权法》

《物权法》中的僵尸法条/注意规定如下表2，说明如下。

表2 《物权法》中的僵尸法条/注意规定〔41〕 表2的列举不含一时性赘文，《物权法》中的一时性赘文如下。其一，整全隶属型赘文，8 （民总11）。其二，不整全隶属型赘文，40 S2、71 S2（民总 132），均遗漏了“滥用”要件。

1. 不整全雷同型赘文。《物权法》第243条规定，“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物”，其从属于该法第34条，且遗漏了无权占有的构成要件。

2. 整全隶属型赘文。《物权法》第40条第1句规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。”此系该法第39条所有权人享有处分权规定之重复。〔42〕同前注〔18〕，葛云松文。《物权法》第219条第1款规定，在债务人履行债务等情形下，“质权人应当返还质押财产”。其从属于该法第177条第1项和第34条，因为主债务被清偿后质权消灭；质权人为无权占有，自应返还质押财产。

3. 不整全隶属型赘文。例如，《物权法》第106条第2款规定，在善意取得之下，“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。该请求权的性质可能为过错侵权、违约或者不当得利，故该款规定为相关规定的不整全隶属型赘文。又如，《物权法》第120条第2句规定：“所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”因在用益物权设定后，所有权人不再享有相应的用益权能，故此处“干涉”一词实为侵害之意，即该句的含义实为所有权人不得侵害用益物权人的权利。这显然是物上请求权、过错侵权等规定的不整全隶属型赘文。

4. 转引型赘文。《物权法》第6条规定，物权变动“应当依照法律规定”登记或交付。其虽号称物权公示原则之规定，实为赘文；真正的公示原则应为其所转引的该法第9条和第23条。

5. 残缺规定。《物权法》第169条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”该条为残缺规定，理由如下。其一，未办理变更登记，受让人固然无法对抗善意第三人，但这是该法第158条（登记对抗）而非本条的法律效果。其二，未办理注销登记，在地役权业已消灭的情形下更不会有任何法律效果。〔43〕公法层面亦如此。依据《土地登记规则》第58条，未申请办理注销登记，只是使土地管理部门有权“依照规定直接办理注销”，但并不会给当事人造成任何公法上的不利（如罚款）。

有疑义的残缺规定包括以下内容。（1） 《物权法》 第138条、第144条、第157条、第185条、第210条、第224条、第226条、第227条与第228条关于书面形式的规定，涉及残缺规定与强制性规定的界分。（2）《物权法》第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让……的，应当及时办理变更登记。”若采登记生效主义，其为该法第9条第1款的不整全隶属型赘文；若采登记对抗主义或者登记仅有宣示意义，则为残缺规定。

（三）《侵权责任法》

《侵权责任法》中的僵尸法条/注意规定如下表3，说明如下。

表3 《侵权责任法》中的僵尸法条/注意规定〔44〕 表3的列举不含一时性赘文，《侵权责任法》中的一时性赘文如下。其一，整全雷同型赘文，29 （民总180）；30（民总181）；31（民总 182）。其二，整全隶属型赘文，4（民总 187）；5（民总 11）；13～14（民总 178）；15（民总 179）。

1. 整全雷同型赘文。《侵权责任法》第41条、第42条第1款分别为生产者、销售者的内部责任承担规则，〔45〕同前注〔30〕，程啸书，第484页；高圣平：《论产品责任的责任主体及归责事由》，《政治与法律》2010年第5期。此系该法第43条第2款和第3款之重复。

2. 不整全雷同型赘文。《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第三人行为作为免责事由只能通过按份责任、否定因果关系等途径间接实现，故此条为该法第8条、第11～12条甚至所有侵权责任（涉及因果关系时）的不整全雷同型赘文。〔46〕同前注〔30〕，程啸书，第310～315页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第69页。部分情形下的不同观点，参见王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2016年版，第442页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第160页。

3. 不整全隶属型赘文。《侵权责任法》第6条第2款规定，“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，其虽规定了过错推定原则，与同条第1款规定的过错原则并列，但构成要件与后者无异，且表述上有遗漏（完整表述应为“……应当依照前款规定承担侵权责任”），故为后者的不整全隶属型赘文。〔47〕同前注〔30〕，程啸书，第96页（宣示性规定）。即使将该规定解释为关于何为过错推定之说明，其依然只是推定的一般规则之重复，〔48〕参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条。为后者的隶属型赘文。

4. 转引型赘文。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”此处的“应当依照本法”并不具有“垄断”侵权责任的意义，因为侵权责任也可由特别法规定（第5条）；其仅为宽泛的转引，无论其是否为“一般条款”，〔49〕参见梁慧星：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014年版，第339页。都无适用实益，都是转引型赘文；任何侵权责任的判定都只需适用其他规定，而无需适用或结合适用该款规定。

（四）《民法总则》

《民法总则》中的僵尸法条/注意规定如下表4，说明如下。

表4 《民法总则》中的僵尸法条/注意规定〔50〕 表4的列举不含一时性赘文，《民法总则》中的一时性赘文均为整全雷同型赘文：119（合8 I）；115（物 5）；117（物 42、44）。但若对体系安排持相反观点，则括号中的分则条文才是一时性赘文。

1. 整全雷同型赘文。《民法总则》“民事权利”一章的大多数规定都属此列。〔51〕对应的草案条文也曾遭到类似批评，参见金可可：《对草案体系等若干重大问题的修改意见》，《东方法学》2016年第5期。

2. 不整全雷同型赘文。《民法总则》第120条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”该条与《物权法》第37条类似，且有过之而无不及。

3. 不整全隶属型赘文。《民法总则》第34条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”其从属于相关侵权责任，且遗漏了过错要件。〔52〕参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第76页。

4. 残缺规定。《民法总则》第131条规定：“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”该条旨在倡导诚信履约，〔53〕同上注，第314页。不同理解，同前注〔26〕，李宇书，第416页。为残缺规定。

有疑义的残缺规定，除了《民法总则》第135条第2分句（书面形式），还有该法第30条第2句（协议监护应当尊重被监护人的意愿），均涉及与强制性规定的界分。

四、僵尸法条/注意规定的成因

僵尸法条或注意规定虽然表现为立法技术瑕疵，但并不能完全归咎于技术。其根源主要在于学术供给不足、立法技术不精、历史惯性、政治影响、立法者的价值判断和过虑情绪等五个方面。〔54〕一时性赘文的成因特殊，主要与新旧法更替、旧法清理不及时有关，故不予考虑。

第一，学术供给不足。从法制史来看，包括民法在内的诸多法律部门并非我国的固有法制，而是域外法制和学说继受之产物。其间，法律学者和法学研究功不可没。以改革开放后的民法史为例，从参与《民法通则》起草的“民法四先生”，到《合同法》立法时的八位专家，〔55〕参见梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，《法学》1996年第2期；梁慧星：《合同法的成功与不足（上）》，《中外法学》1999年第6期。再到如今常见的作为立法草案参考或底本的各式专家建议稿都是明证。不过，学者和学说之于立法的贡献有多大，学者和学说的局限给立法留下的遗憾就有多大。诚然，直接参与立法的专家通常都具有深厚的学养，但受制于时间和精力，很难期待他们巨细靡遗地对所有相关问题都有精深研究，更何况每个人都受制于所处的时代。在部门法的教义学研究刚刚起步，集大成式的教义学作品如法律评注尚处于萌芽阶段的时代，法学学术的整体水平与供给能力肯定无法与臻于成熟时相比，能够为立法者所采纳的共识或通说，以及在通说阙如时明辨各家学说并择优撷取的能力也势必与理想状态有一定距离。〔56〕相关研究，分别参见许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期；贺剑：《法教义学的巅峰：德国法律评注文化及其中国前景考察》，《中外法学》2017年第2期；黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》第12卷第2期，北京大学出版社2011年版。学术供给的不足因而成为包括僵尸法条或注意规定在内的我国民事立法诸多瑕疵的肇因之一。

第二，立法技术不精。立法技术不精由其程度轻重依次体现为以下三类情形。第一类是语义循环、空洞，常见于转引型赘文。例如，《物权法》第51条规定：“法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。”不同于物权法定原则，该条并非强调文物的所有权法定，而意在申明某些文物为国家所有。但由于《文物保护法》第5条明确规定“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，因此《物权法》不宜再予重复规定。即使再作规定也应照搬《文物保护法》的规定以臻明确，而不是空洞转引，“立法上无话找话”。〔57〕参见陈甦：《物权法草案的人法迷思》，《人民法院报》2005年8月17日第B01版。类似规定还有《物权法》第49条、第52条第2款。

第二类是内容表述不严谨，常见于不整全赘文和残缺规定。不整全赘文往往是由表述不严谨和考虑不周全共同导致，如《物权法》第37条遗漏过错要件或其他要件，《侵权责任法》第62条第2句“泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”的规定可能遗漏了过错要件等。一些有疑义的残缺规定，如欠缺法律效果的《合同法》第10条第2款，部分也可归咎于此。

第三类是体系思维欠缺，见于各类赘文，主要有两方面体现。其一，未能妥善处理好民法和其他法律之间的关系。宪法、行政法、土地管理法、民事诉讼法等法律中的规定或常识因此均以照抄或综述的方式进入民法。其二，未充分理解一般规定的“公因式”价值。隶属型赘文层出不穷多源于此。例如，《民法总则》第11条（以及此前类似的《合同法》第123条、《物权法》第8条、《侵权责任法》第5条）明明已就特别法优先适用作了申明，但“法律另有规定的除外”之表述仍比比皆是。实际上此等表述均可删去，只留《民法总则》第11条足矣。〔58〕类似观点，参见谢鸿飞：《民法典的外部体系效益及其扩张》，《环球法律评论》2018年第2期。

第三，历史惯性。一页历史抵得上一卷逻辑。〔59〕See N. Y. Trust Co. v. Eisner, 256 U. S. 345 （1921）, 349. 译文参见［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第32页（霍姆斯语）。法律的发展通常都有延续传统的一面，我国民事立法亦如此。如《民法总则》以《民法通则》为底本，对其既有条文原则上照单全收，只在例外时才加以调整。〔60〕参见柳经纬：《民法总则不应是〈民法通则〉的“修订版”》，《法学》2016年第10期。在此背景下，原有的一些僵尸法条或注意规定也得以沿袭。例如，《民法总则》第164条第1款规定：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”该赘文源自《民法通则》第66条第2款。又如，《民法总则》第34条第3款作为赘文亦源自《民法通则》第18条第3款第1句。而一些原本正常的法条因世易时移也不幸沦为僵尸法条或注意规定，如《民法总则》“民事权利”一章的大多数规定。民事权利单独成章源自《民法通则》，但这有特定的时代背景，即《民法通则》不仅包括总则性内容，也包括分则性内容，后者的主要载体正是第五章“民事权利”和第六章“民事责任”。其中，第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”和第四节“人身权”分别承载了物权法、合同法和侵权法的部分内容；〔61〕《民法通则》第五章第三节“知识产权”至少也扮演了著作权法的部分角色，虽然《商标法》和《专利法》已分别在1982年、1984年颁行，但《著作权法》则迟至1990年才通过。而且，“债权”“人身权”两节还与第六章前三节呼应，构成了较为完整的合同法与侵权法体系。现由于上述内容均已立法，《民法通则》早已完成其历史使命，《民法总则》中再设“民事权利”一章，不但无法与“民事责任”相呼应，反而与合同法、侵权法等发生重复，徒增赘文。

第四，政治影响。立法从来都不能超脱于政治，政治因素的影响一般见诸于某部法律的第1条。《民法通则》第1条“为了……适应社会主义现代化建设事业发展的需要”、《合同法》第1条“为了……促进社会主义现代化建设”、《物权法》第1条“为了……维护社会主义市场经济秩序”、《侵权责任法》第1条“为……促进社会和谐稳定”与《民法总则》第1条“为了……适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”等皆为政治话语。由于第1条往往近乎“序言”，一般不认为其属于赘文，也不会引发误解或误用，可谓政治因素的理想栖身之所。

关于社会主义核心价值观的立法嬗变即是一个范例。在全国人大常委会对《民法总则（草案）》进行第三次审议时，“一些常委会委员提出，按照党中央关于把社会主义核心价值观融入法治建设的要求，应当强调在民事活动中弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观”。〔62〕参见魏婧：《民法总则草案三审：增加践行社会主义核心价值观》，http://news.sina.com.cn/o/2016-12-19/doc-ifxytqqn8935854.shtml，2018年12月19日访问。全国人大常委会法工委接受了该意见，并形成了《民法总则（草案）》（三次审议稿）第133条之规定，“民事主体行使民事权利，应当……弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观”。但如此一来，作为民法基本原则的自愿、平等、公平和诚信原则，势必与社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、诚信相重复。立法者最终选择在《民法总则》第1条中明确该核心价值观，实为一个高明的立法技术安排。

但也有不甚高明的负面例证。例如《侵权责任法》第60条第1款规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”其中第2项、第3项均为赘文，其规定了没有过错而无需担责的具体情形，此系该法第54条、第57条之重复。重复的原因是在立法机关第三次审议时，“有的部门提出，草案对医疗机构在哪些情况下应当承担医疗损害责任作了规定，同时还应对医疗机构不承担责任的情形作出规定”。〔63〕同前注〔46〕，王胜明主编书，第541页。至于该条第1款第1项，单独来看更是一个错误法条，因为患者或者其近亲属不配合治疗只是与有过失，而与有过失并不能一律免责。所幸在立法机关进行第四次审议时，“有的常委委员提出，这条规定过于绝对，草案规定的情形中有的是一方有过错，有的可能是混合过错，建议明确规定医疗机构及其医务人员也有过错的，亦应承担侵权责任”。〔64〕同上注，第557页。因而该条又增加了第2款规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”此第2款纠正了第1款第1项的错误，但两者结合却又成为与有过失之赘文。

第五，立法者的价值判断和过虑情绪。价值判断诱发僵尸法条或注意规定，主要有两种情形。一种是因为价值判断的艰难，立法者难免百密一疏、失之周全。如前所述，不少不整全赘文和残缺规定的产生与此有关。另一种是因为某种不当的“家长主义”情结。典型者如《合同法》第12条第1款，立法者意图提醒当事人起草合同应包含哪些条款，孰料竟炮制出一个残缺规定。此外，绝大多数隶属型赘文一方面源于学术供给不足和立法技术不精，另一方面前述“家长主义”情结也是诱因。以《民法总则》第164条第1款为例，立法者在“代理”一章原本只需规定代理行为的法律效果能否以及何时归属于本人，因过于求全和意图提醒等心态，却一并涉及代理人和本人之间的损害赔偿问题，以致形成赘文。《民法总则》第34条第3款（监护人责任）、现行法上频现的“法律另有规定的除外”等规定亦不无前述“家长主义”的影子。

前述五方面成因往往交错共存。以上例证仅意在说明某一方面的成因，并不意味着其他成因的缺席。如前所述，若立法技术得当，政治影响并不必然导致僵尸法条或注意规定；隶属型赘文除了源于立法技术不精，也与“家长主义”情结密切相关；而学术供给的不足几乎与任何其他成因相伴相随。

与民事立法不同，民事司法解释中较少有僵尸法条或注意规定。因为司法解释通常就事论事，往往不涉及法律体系或立法技术问题；只需解释法律，无需耳提面命式的“家长主义”；一项新的司法解释通过，旧的司法解释即不再适用，没有历史负担；虽然也受学说〔65〕一个例证，参见贺剑：《“理论”在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心》，《法制与社会发展》2014年第3期。和政治因素的影响，但至多影响条文的内容，而不大可能形成赘文。

五、僵尸法条/注意规定的利弊

如何权衡僵尸法条或注意规定的利与弊，其在我国法上最终何去何从，这主要是立法论层面的价值判断问题，也是既有理论各采不同命名的原因之一。本文在此仅梳理有关利弊以备学界参考。

（一）僵尸法条/注意规定之利

在民事活动中，僵尸法条或注意规定可能具备一定的正面功能。这也是注意规定、倡导性规范等既有理论背后隐含的价值判断。〔66〕同前注〔14〕，张明楷书，第 591 页；同前注〔5〕，王轶文。对此笔者并不全然认同，分别评述如下。

1.赘文可以明确立法者意图，提请司法者注意。其实，只要承认例示规定和赘文之别，该说法即不攻自破。重复有益者为例示规定，重复无益者才是赘文。

2.残缺规定（倡导性规范）可以提请当事人注意并引导当事人的行为。对此的质疑主要在事实层面，即人们未必会事先查阅法律和顾及残缺规定。相反，鉴于搜索引擎、智能手机的便利和具体交易的情境，人们更可能青睐行业规范〔67〕同前注〔1〕，朱庆育书，第53页。、示范文本以及合同模板等替代选择，其可以更便捷地提供各种现成文本。而且一旦有更佳的替代选择，在立法论上认可残缺规定的正当性也就存疑。〔68〕在支持者看来，残缺规定或倡导性规范也并非愈多愈好。同前注〔6〕，王轶文。另外，在诉讼法上，残缺规定（训示规范）主要涉及各类程序事项，其固然可以引导当事人行为，提升诉讼效率，但是也未尝没有更佳的替代选择，例如在当事人起诉时发放相应的程序事项清单。相较之下，后者更为直观、易懂，还避免了较为普遍的（训示规范与效力规范之间的）解释疑义。

3.少数赘文或残缺规定还有特别的宣示意义。例如，《侵权责任法》第64条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”虽然相关群体的权益不会因此多一份保护，但这类规定毕竟有一定的宣示甚至政治意义。然而，此种“口惠”究竟有多大价值，以及是否必须借助于法律甚至赘文的手段，却未尝没有考量余地。

（二）僵尸法条/注意规定之弊

僵尸法条或注意规定要么重复，要么残缺，难免有碍观瞻，这更多是一个立法美学问题。而在现实功能层面，僵尸法条或注意规定的弊端在于容易引发各种解释上的疑义与误用。其中，解释疑义涉及以下两个方面：（1）不整全赘文与正常的特别规定之区分，《物权法》第37条即属此类；（2）包含“应当”一词的残缺规定与作为不完全法条的强制性规定之区分，书面形式的规定即属此类。〔69〕刑法上的注意规定与法律拟制、民事诉讼法上的训示规范与效力规范也都有类似疑义。当然，假若所有赘文一律整全，所有残缺规定都使用“鼓励”“建议”而非“应当”之措辞，上述解释疑义大体也不会存在。而对僵尸法条或注意规定的各种误用包括以下五类情形：（1）作为无关的说理；（2）作为正确法律依据的陪衬；（3）作为主要或唯一依据，法律适用基本无误，但遮蔽了正确的法律依据；（4）作为主要或唯一依据，法律适用有误，但因案件事实等原因“错错得正”，未累及裁判结论；（5）作为主要或唯一依据，法律适用有误，累及裁判结论。其中，只有第二类误用无伤大雅，第一类、第三类、第四类均为法律适用错误，影响裁判说理；第五类则危及裁判结论，属于错误判决。在实践中，各类僵尸法条或注意规定基本上都存在前四类误用，部分还涉及第五类误用。以下分别说明。

1. 整全赘文

雷同型、隶属型、转引型赘文都可能为整全赘文。因为内容整全，不会有构成要件或法律效果的误解，但其他误用则不少见。例如前述《侵权责任法》第64条是最笼统的转引型赘文，但实践中对其也不乏引用，大体分为三类。（1）作为无关的说理，不作为裁判依据。例如，患者殴打医生，法院先援引了前述条文，但判决依据仅为《侵权责任法》第6条第1款。〔70〕参见上海市虹口区人民法院（2015）虹民四民初字第459号民事判决书。（2）作为裁判依据，但仅为其他依据的陪衬。例如，医务人员为患者家属所伤，医院在作出赔偿后向侵权人追偿，《侵权责任法》第64条与追偿权的相关司法解释规定被同时援引。〔71〕参见甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3917号民事判决书。（3）作为唯一裁判依据，法律适用基本无误，但正确的法律依据被遮蔽了。例如，患者及其亲友采取堵门、占病房等手段维权，给医院造成损失，法院基于《侵权责任法》第64条判决其承担赔偿责任。〔72〕参见河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西民初字第363号民事判决书。正确的法律依据应为《侵权责任法》第6条第1款。

2. 不整全赘文

雷同型和隶属型赘文也可能为不整全赘文，由于遗漏了要件，其在实践中尤易导致误用。以《物权法》第37条为例，其在涉及过错侵权时遗漏了过错要件，实为《侵权责任法》第6条第1款的不整全隶属型赘文，在实践中主要有以下三类误用。（1）作为《侵权责任法》第6条第1款的陪衬。例如，被告没有关闭自改的暖气阀门导致跑水，原告家被水浸泡。法院基于过错侵权判决被告赔偿，但附带援引了《物权法》第37条（以及其他无关法条）。〔73〕参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终552号民事判决书（一审意见，二审维持）。（2）作为主要法律依据，过错要件被遗漏，但裁判结果无误。例如，被告放羊时经过原告林地，顺手点火引发火灾，原告林木被毁。被告显有过错，应依过错侵权担责，但法院未予提及，而是基于《物权法》第37条、《侵权责任法》第19条判决被告赔偿。〔74〕参见山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初266号民事判决书。（3）作为主要法律依据，过错要件被遗漏，裁判结果可能有误。例如，被告某移动通讯公司是某顶楼业主，其在自己屋顶架设信号发射塔，并在邻居原告屋顶放置走线架及铺设电缆。多年后原告屋顶渗水，法院支持了原告的防水维修费赔偿请求，但并未支持其要求拆除走线架等设施的请求。该判决不无矛盾，因为原告既然无权要求排除妨害，为何有权就相关妨害获得赔偿？该案应适用过错侵权责任，而被告有无过错（如是否违反了维修义务）本应成为审查重点。遗憾的是法院忽略了这一点，径以侵害民事权益应当担责等为由，主要依据《物权法》第37条判定被告承担赔偿责任。〔75〕参见河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民终716号民事判决书（一审法院还援引了《侵权责任法》第6条第2款，但结合其说理以及其他法律适用来看，应为因果关系推定之误）。此外，该案也不能适用《物权法》第92条：“不动产权利人因……铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”该条适用于铺设管线给相邻不动产造成物理损害的情形。该案被告的行为并未给原告的不动产造成物理损害，其仅可能因违反潜在的维修义务而承担过错侵权责任。

3. 残缺规定

典型的残缺规定如《合同法》第12条第1款，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：……”，最高人民法院曾指出该规定仅有“提示性和示范性”，不应适用。〔76〕参见最高人民法院（2015）民申字第2778号民事裁定书。但实践中对此的误用依然不少，以下仅以各高级人民法院的相关裁判为例予以说明。（1）在说理时作为无关点缀。例如，依据前述规定与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条第1款，认为“双方当事人对于合同标的和数量存在争议，尚未形成合意”，故涉案合同不成立。〔77〕参见重庆市高级人民法院（2016）渝民申844号民事裁定书。类似做法，参见湖南省高级人民法院（2017）湘民终255号民事判决书。在此，《合同法》第12条第1款与合同成立并无关联，真正的依据是前述司法解释，据此才反推出涉案合同不成立。〔78〕其他情形下的无关点缀，参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民申1406号民事裁定书、重庆市高级人民法院（2015）渝高法民抗字第00013号民事判决书、湖北省高级人民法院（2014）鄂民一终字第00176号民事判决书。（2）基于《合同法》第12条第1款错误得出某些法律效果，但未累及裁判结论。例如，将符合该规定作为合同成立或生效的理由，〔79〕参见贵州省高级人民法院（2015）黔高民商终字第8号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民终1031号民事判决书。或者将对其的违反作为合同不成立或无效的理由。〔80〕参见辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第479号民事判决书。由于还有其他正确理由，裁判结论未受影响。（3）基于《合同法》第12条第1款错误得出某些法律效果，累及裁判结论。例如，一份租期为20年的租赁合同约定，前十年的年租金为200万元；后十年的年租金由双方当事人提前协商，协商不一致的，可由法院按物价指数和市场情况裁定。两审法院都认为，鉴于双方均未申请租金价格鉴定，依据《合同法》第12条第1款“合同的内容由当事人约定”的规定，“法院不能强制双方缔约并确定后十年租金价格”，因此租金条款缺失，后十年的租赁合同不成立。对此，最高人民法院再审时予以纠正，其认为无论是基于双方合同约定还是依据《合同法》第61条、第62条，法院都有权代为确定租金。〔81〕参见最高人民法院（2016）民再369号民事判决书。换言之，基于《合同法》第12条第1款认为合同条款只能由当事人约定而不能由法院代为判定，实不能成立。

六、结论

以法律适用为中心，传统法条理论关注基于自身逻辑结构或与其他法条的体系关联而可资适用的健康法条，本文则关注因为法条的逻辑结构和体系原因而欠缺适用可能或实益的病态法条。关注健康法条的理论好比“法条生理学”，关注病态法条的理论好比“法条病理学”。二者各有侧重，但都关注法条的逻辑结构与体系，都服务于法条的适用，共同构成了富有解释力的法条理论体系。此种法条病理学源于倡导性规范、注意规定、僵尸法条等现有理论，是对既有研究的整合、提炼与升华。

作为一种法条理论，本文的意义有二。在实践中，赘文与残缺规定的识别有助于改善我国的立法、司法和法学教育，尤其是在解释论层面有助于增强法律解释者的底气，为其宣告某一法条不应适用提供理论依据。但这实为本文的附带功能。本文的贡献是在理论层面，经由赘文与残缺规定的细分，透彻揭示前述不应适用的机理。此外，僵尸法条或注意规定虽然源于对我国法现象的描述，在逻辑上却又自成一体，拓宽了法条理论的边界。

以僵尸法条或注意规定为中心的法条病理学虽脱胎于民法，但由于着眼于法条自身，在其他部门法也有借鉴或适用的余地。在已有类似理论的领域，如刑法、民事诉讼法，其可以作为注意规定和训示规范的竞争者，或取而代之，或以“新酒装旧瓶”的方式推动理论的完善和更新。在类似理论鞭长莫及的领域，其更是大有可为。例如，《民事诉讼法》第105条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定并非训示规范，而可能为赘文，具体而言，遗漏了过错要件，〔82〕参见最高人民法院（2018）民申2027号民事裁定书，《最高人民法院公报》2018年第9期。也有观点认为，前述过错仅以故意或重大过失为限，参见最高人民法院（2017）民终118号民事判决书，《最高人民法院公报》2018年第10期。若为后一情形，则《民事诉讼法》第105条并非《侵权责任法》第6条第1款之赘文，而是特殊规定。为《侵权责任法》第6条第1款的不整全隶属型赘文。又如，在行政法特别是各种下位法中，赘文司空见惯，残缺规定亦所在多有。〔83〕关于赘文，参见俞祺：《重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察》，《政治与法律》2017年第9期；熊赖虎：《法律重复现象检视——从检察官法与法官法的对比展开》，《苏州大学学报》（法学版）2017年第1期。残缺规定例如《江苏省妇女权益保障条例》第26条第2款。