关于办理电信网络犯罪案件的若干思考

田峰 陶琳 孙振强

摘 要 社会网络化、信息化程度越来越高，伴生衍生的电信网络犯罪也越来越普遍，案件数量越来越大，涉案金额越来越多，社会危害性越来越高，已经引起全社会的高度关注，成为“社会公害”，必须严厉打击。本文从近年来基层检察机关办理的电信网络犯罪案件着手，针对当前打击电信网络犯罪工作的基层司法实务的一些重点、难点，提出了完善、改进的一些初步意见和建议，希望能够为今后的打击网络犯罪提供一些有益借鉴和参考。

关键词 检察办案 电信网络犯罪 法律适用

作者简介：田峰，山东省青岛市即墨区人民检察院检察长;陶琳，山东省青岛市即墨区人民检察院党组副书记;孙振强，山东省青岛市即墨区人民检察院检察业务管理部主任。

中图分类号：D926.3                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.259

笔者梳理了我院近年来办理电信网络犯罪案件，认为在案件管辖、侦查取证、打击上下游犯罪、虚拟财物认定、立案标准、量刑区间、犯罪主体的刑事责任年龄和共犯正犯化等方面均存在一定的争议或难点，需要从法律适用的角度进行实证分析，以进一步提高打击此类犯罪的力度，提高社会治理水平，维护网络秩序，保障群众财产安全。

一、适当完善管辖权的设计规则

我们认为，确定管辖的原则是具有优先性、层次性、递进性的：第一层主要是犯罪网络终端设备所在地，这主要考虑了便于侦查等司法活动的需要，也符合当前司法工作实际;第二层在适用第一层原则的基础上，考虑受害人最先发现的犯罪终端所在地，这一层原则充分考虑了被害人的利益维护及司法效率;第三层原则， 如果上述两级原则都不能确定一些特别重大、复杂、疑难的管辖地时，我们建议考虑以被告人住所地为最终的管辖地，这种分层次、递进式的管辖权设计方式，保持了与当前刑事诉讼法则的一致性、统一性，也符合管辖权设计的内在精神，能够基本满足打击网络犯罪的现实司法办案需求。

二、适当加大上下游关联犯罪打击力度

比如对于涉及信用卡犯罪的，应该准确认定倒卖、非法持有及购买信用卡信息罪等的区别，我们认为，应当出台具体的法律适用，原则上适用购买信用卡信息罪为普通罪状，倒卖、非法持有等为特殊罪状，这样即使构不成非法持有等犯罪的，也可以追究其购买信用卡信息的法律责任。对于倒卖信用卡的行为，我们认为，倒卖并非“持有”，我们不同意收买信用卡并非信用卡信息、法无明文规定不为罪的观点，我们认为将倒卖信用卡的行为认定为收买信用卡信息，有利于阻断资金转移以防范电信诈骗，同时也节约了立法成本。同时，应当进一步完善涉案财物的鉴定办法，将虚拟财产的鉴定进一步细化、量化、科学化，既达到“罪刑一致”的目的，也确保被害人的财产能够得到有效保护，被害人的利益能够得到有利维护。对于非法套现行为，我们认为，应当明确POS机持有者、使用者在使用POS等时对持卡人的身份有必要的“注意”义务。应以立法的方式明确POS机机主的责任，如不按规定审查信用卡持有人身份信息等的给予罚款，将非法套现等的行为人信息加入个人征信系统黑名单;此外，应通过立法明确对POS机机主等行使监管职能的责任主体，构成犯罪的亦应当追究刑事责任。通过严打上下游的关联犯罪，能够较好地从源头上减少网络犯罪。

三、适当降低部分罪名的入罪标准

以网络传销犯罪为例。为遏制网络传销活动的蔓延，我们建议，公安机关发现网络传销线索后均可立案，另外权力机关应当出台新的司法解释对上述意见作出修改，如可在保留上述规定的同时出台新规定，如：利用互联网组织、領导传销活动，有证据证实其跨省、自治区、直辖市发展成员的，应当对组织者、领导者追究刑事责任;以组织领导传销活动为目的，建立微信群、QQ群、微博群、贴吧群等网络群体空间，网络群体成员数量在30人以上的，应当对网络群体的建立者、管理者追究刑事责任。此外，鉴于传销活动的组织者、领导者可以借助微信群等网络群体快速地向成员传递信息，对此可以借鉴与组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪以及寻衅滋事罪的相关解释数罪并罚。我们还认为，司法解释还要进一步明确网络服务提供者的网络安全管理义务，明确其不履行相关义务的不利后果，要求其设立专职安全审查员，利用技术手段发现可疑人员、识别可疑群组、固定群聊信息，发现问题及时移交公安机关，确保在第一时间发现网络传销动向，掐断传播途径。

四、适当提高部分罪名的量刑标准

当前网络犯罪的量刑与其实际社会危害相比，存在过轻的情形，这主要是在量刑时仅考虑经济因素，以造成的经济损失为主要考量，而未考虑其巨大的社会危害性，亦未考虑此类犯罪容易被模仿追随的情形。为此，笔者建议应当通过立法或司法解释加大量刑力度。比如，特别是对于直接侵害重要网络的犯罪行为，适当提升其最高量刑标准。比如考虑到国家事务、国防建设、尖端科技等领域的网络安全十分重要，一旦受到侵害，即使直接后果暂时看不到，但间接后果十分严重，因此，对于此类普通的侵入型犯罪，量刑标准定为三年以下有期徒刑或拘役。对于情节严重的，建议为三年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的，处七年以上十年以下有期徒刑;对侵入其他网络系统领域的犯罪，只有情节特别严重的情况下才将其入罪，同时修改现在的量刑标准：对于情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节特别严重的，三年以上七年以下有期徒刑。同时，对于网络犯罪，我们建议一并判处罚金，可提高其犯罪成本，破除其再次犯罪的经济基础。另外，对于通过网络实施的煽动、诽谤等传统犯罪，将依托网络实施的情节作为加重情节，以较好地产生对网络犯罪的震摄作用。

五、适当扩大网络犯罪的刑法规制

一是对于以网络本身为犯罪对象的行为，有必要将现行刑法第 281 条的相关规定，即破坏网络信息系统的犯罪行为只有后果严重的情况下才能入罪的条款，修改为情节严重即可入罪，从而扩大这一罪行的刑法规制范围，以符合大规模破坏网络信息或者多次破坏网络信息等严重情节的行为不仅很容易发生，而且即使没有产生严重后果，其危害性也相当严重的实际情况。二是认真总结司法解释的成功使用经验，对于利用网络实施的传统犯罪，经司法解释提格升档纳入打击范围后，要及时地运用到刑法正文中去，运用刑法正式条文的方式，将这些打击方式确定下来、固定下来。比如将《刑法》第 364 “传播淫秽物品“修改为“传播淫秽物品或信息”入罪，将第 293 条第 1 款增加一项“在网络空间传播不实信息，造成网民恐慌的”，按寻衅滋事罪处理。另外，我们也建议，对于司法解释中已经被纳入犯罪的行为，可以在刑法条文中直接增加相应的网络犯罪罪名，而不必只是作为传统犯罪的网络犯罪形态予以打击，只是以司法解释的形式予以规定，这样有利于形成打击网络犯罪的良好氛围。

六、适当完善主体资格条件

预防未成年人过早接触网络犯罪、过早陷入网络犯罪，是预防网络犯罪的重中之重。对此，我们建议，在适当时机应当适当降低刑事责任年龄。根据我国现行刑法规定，已满14 周岁不满16 周岁的的人只有涉嫌8种严重刑事犯罪的时候才刑事责任，这8种罪名并不包括非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统罪。显而易见，随着我国经济社会的发展，少年儿童的智商和网络知识有了突发猛进的提升，一些“少年网络黑客”名震一时，甚至能够侵入国防系统、教育系统等。2016年，青岛胶州的高中生侵入高考志愿系统更改同学志愿等一系列类似案件表明，现在网络犯罪的年龄线已经越来越低，有必要让14- 16 周岁的未成年承担计算机网络犯罪的刑事责任，当然，前提是危害后果比较巨大。另外，我们认为，网络已经融入青少年的生活，这是不可逆转的大势，必须接受这一现实并做好应对工作。要进一步加强对未成年人的日常网络法治教育，通过编辑出版网络法治手册、在青少年法治教育基地设立网络信息版块、增设网络法治课程、净化学校周边网络环境、引导家长加强未成年人使用网络的监督管理等方式方法，使其树立起“依法上网”的正确法治理念。