破产债权清偿顺序亟须优化

梅慎实 谢江东 梁昕

最高人民法院2019年3月27日公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释三》），第二条对重整期间形成的借款债权性质进行了明确，将借款视为共益债务处理，担保债权处于绝对优先的地位。但是事实上借款仅仅作为共益债务对待无法满足重整融资的需要，而应该采取更为灵活的规范表达。应该增加债权人会议自主选择清偿顺序的恰当表达，以“软化”担保债权绝对优先的弊端。重整融资债权在我国法律上原則上作为共益债务处理，优先其他普通债权。但是，债权人会议通过决议并经过法院认定，基于重整目的，可以约定借款债权优先其他共益债务、破产费用、担保债权。

重整融资债权劣后清偿合理么？

危困企业通常缺乏充沛的资金，重整之成功有赖于后续融入的资金，重整融资借款是为其中一种重要的资金来源。问题在于，重整融资形成债权的清偿顺序为何，破产受理后续对破产企业的借款债权何时可以清偿，这其实涉及重整融资形成的债权性质讨论。

有人认为，“企业破产法第四十二条规定的债务才属于共益债务，但其中并未包括重整期间的借款债务。”这种观点从文义解释出发，认为破产法第四十二条没有明确指出重整期间的借款为共益债务，因而认为重整期间的借款债务不属于破产法规定的共益债务，而是作为普通债权对待。也有人认为发生在重整融资间的借款属于共益债务，“从债权的发生原因来看，该部分债权从根本上是出于维护债权人、债务人及其股东的共同利益而形成的，因此，理论上称之为‘共益债权”。基于两种不同的重整融资债权性质定位，将得出不同的债权的清偿顺序。前者作为普通债权不享有优先权，而后者作为共益债务属于随时可以清偿的优先债权。

《破产法解释三》对重整期间形成的借款债权性质进行了明确。《破产法解释三》第二条规定：“提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”按照《破产法解释三》的解释精神，破产受理后为债务人继续营业而借款视为共益债务，在重整视野下的重整融资所形成之债权为共益债务。并且这种借款形成的债权劣后于此前已经成立的有担保债权。

最高法院对重整融资借款的债权性质定位减轻了重整投资人提供借款的顾虑，有利于鼓励重整投资人积极支持企业重整。但是，重整融资债权劣后于破产受理前的有担保债权这一论断是否合理，值得反思。

首先，重整融资债权不同于《破产法》第四十二条其他款项的债权。重整融资获得的资金是在以负债的方式增加重整公司的资产，尽管同样是为全体债权人和破产程序顺序进行而产生的负债，但是其实际上公司可支配资产的“增加”，不同于其他共益债务“减少”公司资产，这种共益债务有其独特之处。为何在破产受理以后这种积极增加公司资产的借款所形成的债权要劣后此前已经成立的有担保债值得推敲。

其次，有些国家在破产重整中赋予了破产重整融资债权有条件或者完全优先有担保债权的地位。因而从比较法上看，有担保债权绝对优先重整融资债权可能并不完全成立。

最后，如果濒临破产公司想获得重整再生的可能需要一定的资金作为支撑，而借款是一种重要的资金来源。但是，重整融资借款发生时候，公司可能濒临破产，借款人面临巨大的风险。如果不能给予借款人以超级优先的地位，可能挫伤重整投资人借款的积极性。

因此，有必要对《破产法解释三》第二条所建立的破产清偿顺序进行反思，重新思考重整融资债权的性质及合理的清偿顺序，深入研究“重整融资债权劣后于有担保债权”这一命题是否科学。

我国“立法”基础与海外经验

《破产法解释三》第二条将重整融资债权视为共益债务对待，将重整融资债权置于较高的清偿顺序。这其实是我国立法现状决定的。《破产法》第四十二条具体列举的方式规定了共益债务的几种情形，但是第四款规定：“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”。第四款“其他债务”的表述作为兜底性条款，对其他可能的共益债务保持开放性。重整融资借款是为保证重整程序的顺利进行，挽救危困企业符合全体债权人的利益，并且借款增加了公司资产，能够提高对债权人的清偿能力。因而把这种情形形成的债权作为共益债务符合我国对共益债务的理解，也契合有立法解释上的空间，保持了法律的延续性和一致性。至于重整融资债权劣后于有担保债权的原因，一是“保守型”法律技术，二是物权优先的传统。

不过，《破产法解释三》第二条的逻辑推导并不严密。“共益债务”虽然被作为一个整体的概念范畴，但是债务形成之目的和具体功能存在差异。重整融资债权事实上不同于其他列举的共益债权，能够形成巨大的现实支付手段，不管是资金规模还是功能都对重整成功发挥巨大作用，在理解和认识上应该注意到共益债务之间存在的内部差异。在重整融资债权纳入共益债务范畴过程中，事实上还需要结合实际需求，推导其是否完全适用既有的全部共益债务规则。再者，有担保债权优先性过于绝对，僵化地认为有担保债权优先无法回应现实的重整需要。

因此，为了重整的成功进行，可以允许重整融资债权有条件地优先于有担保债权。不过问题的关键在于如何恰当地构建重整融资债权清偿顺序规则，协调有担保债权和重整融资债权的关系。通过对债权清偿排序的方法以及比较法上的经验借鉴是寻找问题答案的一种途径。

债权清偿排序的方法是指按照何种标准或者原则对不同性质的破产债权清偿顺序进行排列的方法。破产状态下，围绕公司存在不同的利益相关主体，不同主体之间的债权如何得到有序实现是破产法的重要内容。目前理论界主要有以下路径：权利位阶理论、公共政策理论。权利位阶理论和公共政策理论都是认识债权清偿排序的方法。在破产程序过程中，涉及复杂的利益关系，但是可以看出从本质上都是不同债权人利益保护的倾向选择问题。权利位阶角度侧重的是从权利本身的属性去平衡不同债权人的利益，而公共政策理论则侧重从最终公共政策所欲达到效果去比较不同债权群体的利益差异。但是不管怎么样，它们或多或少都与不同群体利益的权衡和社会公共政策选择有关。

关于比较法上的重整融资债权清偿顺序规则研究，通过对法国、美国、俄罗斯、日本、澳大利亚等国外重整融资债权清偿顺序规则梳理，可以看出各国存在共性和特点。各国普遍认同有担保债优先无担保债权的基本规则，原则上有担保债权优先，不过也有国家如法国、俄罗斯承认某些优先债权原则上优先有担保债权。其次，在承认有担保债权原则优先的国家，会有条件的、有限制的允许优先有担保债权，如日本规定关于债务人财产的管理以及费用的请求权，不受担保债权限制;澳大利亚规定某些情形下劳动债权优先于担保债权清偿。最后，在承认有担保债权原则优先前提下，有国家如美国允许有条件的允许重整融资债权优先其他破产费用和共益债务。可见，有担保债权并非绝对优先而是基于特定的政策需要可以加以调整。

优化重整融资债权清偿顺序

关于重整融资债权清偿排序方案，包括最为优先方案、超级优先方案和部分优先方案。

最为优先方案是指重整融资债权优先有担保债权，采用这种方案的有法国、俄罗斯。在这种方案下有利于重整投资人积极参与重整救治，减轻重整投资人的投资风险，极大释放重整投资的借款信心。也有助于担保债权人对重整过程进行监督和参与。它的缺点在于动摇了担保权优先的传统规则，侵蚀担保制度的价值。

超级优先方案是指劣后于有担保债权但是优先其他优先债权方案。在美国破产法下，重整融资债权劣后于有担保债权，但是可以优先其他的共益债务和破产费用。这种方案保证了担保权优先的位置，同时将重整融资债权置于较为优先的顺序，较好平衡了传统坚持和重整融资的现实需要。它的缺点在于在不同的破产状态下，无法兼顾重整投资人的风险偏好，因为不同公司濒临破产条件和情形是不一样的，重整投资人介入重组的风险是不同的，不同级别的投资风险可能需要不同层次的清偿次序。在特定情况下，需要担保债权人放弃自己的优先权来吸引重整投资人提供借款。

部分优先方案是指将一部分或者一定比例的有财产担保债权转化为普通债权，仅部分削弱财产担保债权的优先顺位。实践操作过程中的削减比例难以制定统一的标准。

对于我国重整融资债权清偿顺序的规则，建议：

1.有条件允许限制担保债权

最为优先方案完全将重整融资债权优先有担保债权，不符合我国的法律传统，也不符合国际上原则上坚持有担保债权优先的一般做法。超级优先方案较为符合我国的立法和现实需要，是为一种可选择的方案。不过，更为可取的是灵活地限制担保债权，即允许通过法律授权法院决定或者债权人会议自我约定的方式允许有条件地让渡担保债权人的全部或者部分优先权。这既体现了对当事人意思自治的尊重，也能够兼顾效率和公平。这种方案既符合超级优先方案的稳定性，又可以通过债权人会议约定的方式满足部分优先权方案的实质公平和灵活性要求。

由债权人自主决定体现了对意思自治的尊重。当公司进入破产程序，公司希望通过借款来筹集资金，在这种情形下，可以允许通过债权人会议形式对担保债权和重整融资的破产清偿顺序进行安排。将借款按照优先权从低到高分为不同等级，可以分为共益债务、优先共益债务（劣后有担保债权）、等于或者优先有担保债权。不过，只有在无法获得较低优先权借款时，经债务人或管理人申请，法院才能批准进行更高优先级的借款。

市场主体能够作出理智和科学的判断，符合效率要求。在公司破产重整条件下，针对不同情形下的公司状态，重整投资人可以根据不同情形选择不同的破产清偿顺序，以规避不同的风险。当公司经营状况较好时候，有担保债权人不会乐意让渡自己的担保债权;当担保债权人自身的债权都无法实现，如果通过重整能够挽回企业，其或者愿意让渡自己的担保优先权。

在政策倾向上，赋予市场主体自主调整的空间，有利于重整目的实现。当事人可以约定优先共益债务的优先顺位，能够降低破产重整时期的筹集难度，提高企业的偿付能力，降低企业的破产风险。如果能够在特定条件下赋予重整融资债权更为优先的地位，有助于企业再生的政策实现。

最后，在没有例外规定的情形下，作为共益债务符合公平要求。如果市场主体没有对重整融资债权作出其他规定，那作为共益债务也能够处于较为优先的位置，对于后进入的借款债权也符合相对公平的要求。

2.立法表达

综上，《破产法解释三》第二条 ：“ 提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”可以修改为“ 提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院原则上不予支持。但是借款清償顺序通过法院或者债权人会议另有约定的除外。”

这样，重整融资债权在我国法律上原则上作为共益债务处理，优先其他普通债权。但是，债权人会议通过决议并经过法院认定，基于重整目的，可以约定借款债权优先其他共益债务、破产费用、担保债权。同时，参考美国经验，可以增加赋予重整融资债权更为优先的位置必须通过债权人会议并经过法院公告的程序要求。