环境法律移植本土化问题研究

裴蕾

摘 要：在我国环境法律制度的发展过程中，环境法律移植起到了不可替代的作用，环境法律移植有其历史必然性和可行性，其带来的环境制定法与传统法文化不兼容问题，造成了现行环境法律民间运行效率不佳的现状。传统的法文化应当得到传承，而長期不被关注的环境习惯法恰好承担着这一作用。在环境法律移植这一过程中，发挥环境习惯法的作用，弥补移植的制定法之不足，在移植的基础上实现与本土资源的融合，才能真正实现环境法的“本土化”。

关键词：环境法;法律移植;本土化;习惯法

学界认为，本国借鉴外国立法经验可以采取三种方式：其一，将本国的立法经验作为基础，将外国立法经验作为参考并加以吸收;其二，在本国立法过程中并不直接吸收外国立法经验，而是将之作为比较和论证的依据;其三，从内容、结构、形式等方面都借鉴外国立法。法律移植通常是指第三种方式，它在很长一段时间被认为是历史传统相似、经济文化发展程度相近的国家在调整社会公共事务、经济文化事务方面的法律借鉴。根据改革开放三十多年来的立法经验，可以这样说：我国环境法体系的建立主要依靠的是法律移植这一路径。环境法这一部门法，其综合性、社会性、技术性、共同性的决定了它在各国没有较大文化隔阂或技术差异的情况下，能够被互相借鉴、学习。因此，移植外国环境法是国际经济一体化和国际政治经济合作使然，也是全球环境唇齿相依的特点使然，对我国环境法体系的创立和发展起着功不可没的作用，并且这种影响还将持续一段时间。但由于主体间的利益和文化冲突，法律移植后经常面临着实施难的问题。“法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易从一种文化移植到另一种文化。”因此，对外国环境法律的移植必然伴随着本土化问题。在全球化的大背景下，中国应注重本土法文化资源的利用，立足中国文化和国情现实，使移植来的法律更好的调整环境法律关系。

一、环境法律移植的历史必然性

中国法律属于“外援型”法律，现代法治的理念源自于学习西方的法治经验。我国的传统法律思想旨在维护政治稳定和整体社会利益，对于个人价值并不重视，因此为了维护整体秩序，个人利益常常要给整体利益让位。在近现代，由于历史原因我们一再变法革新，接受与本国传统法文化完全不同的西方法治思想，不断否定历史、批判传统。当然，环境法律移植有其独特的基础和动力，对我国环境法的发展也具有不可替代的价值。

我国环境法律制度源远流长，大致经历了三个发展阶段：古代环境法时期、近代环境法时期和现代环境法时期，古代环境法时期是指鸦片战争以前的环境法制，对应于农业社会;近代环境法时期主要指鸦片战争至新中国成立前的环境法制，与近代中国一定工业化萌芽但仍主要属于农业社会的“双半社会”对应;现代环境法是指新中国成立后的环境法制，对应新中国成立后快速发展的工业化社会。然而，我国环境法律制度的三个发展阶段与西方环境法古代、近代和现代三阶段的划分标准并不一致。近代中国的法制的发展由于历史原因发生了断层和裂变，新中国成立后社会发展进程大大加快，法制也表现出“浓缩式发展”的态势，环境法落后于世界环境法的发展，具有后发性。

随着世界经济发展，人类生活对环境的影响日益扩张，环境问题呈现出区域性、全球性特征，各国共同面对、共同解决环境问题成为了唯一途径，由于环境法在全球发展的不平衡性，发展中国家对于发达国家环境法律体制的借鉴、吸收成为大势所趋。作为发展中国家的一员，通过借鉴、学习、吸收外国先进环境法理论成果，结合自身实际运用，中国的环境法学有了长足发展，建立了较为完善的环境法体系，因此在我国，环境法律的移植具有历史必然性。

二、环境法律移植的可行性分析

对于环境法律移植的可行性进行分析，可从环境法自身的内部原因和对于环境法律移植起推动作用的外部原因两个角度展开。

（一）内部原因

其一是环境问题本身具有共同性。全球化主要指世界经济逐渐趋于一体化以及其所带来的一系列负面效应，主要表现在人口、资源、生态、环境、经济增长、南北经济差距[]等问题上，其中环境问题尤为重要。环境问题的凸显与经济全球化趋势密切相关，现代意义的环境问题始于工业文明后人类对自然资源的大规模开发与利用，分为局部性、区域性和全球性三个层次，部分环境问题演变速度之快令人咋舌。若任由局部性环境问题演变下去，带来的影响将是全球性的，这是是某一国家、个别地区不能单独应对的。

其二是各国在针对环境问题立法时具有理念上的共同性。传统法秉持着“人类利益中心主义”的伦理价值观，在处理人与自然的关系问题上更注重人类利益，过去的环境立法以这种价值观为指导，即便言及环境保护，终究还是以维护人类在对环境的开发和利用过程中产生的利益为最主要的目的。在全球化视角下，各国对传统法秉持的“人类中心主义”价值观支配环境立法的不足之处进行了反思，在立法上着重强调生态利益，与其他国内部门法相比，环境立法将生态利益放在首位，追求人类的共同利益，具体表现在：强调自然的内在价值并对其进行保护，强调人类的“共同利益”，保护“人类的共同遗产”，“时代间衡平理论”。因为地球的生态系统不会因为国家的疆界、地理位置而发生改变，它是一个开放的体系，随着人们对生态系统认知的不断加深，其环境立法理念必然会发生从“人类利益中心主义”到生态利益中心主义的变化，即立法理念的趋同。

其三是针对环境问题，各国在法律的解决方法上具有共同性。随着环境问题逐渐呈现出全球化的演变态势，解决环境问题的方式也渐渐演变为需要全球通力合作，共同面对环境问题、协调各国经济发展与环境的关系的国际机制应运而生，并由此产生了《关于特别是水禽地的国际重要湿地公约》等对应解决全球化环境问题的十大条约，这些条约提供了原则化的调整方法、生态化的理念并将调整范围扩大到全世界。

（二）外部原因

其一，环境法治建设需要进行法律移植。如前所述，我国现代意义上的环境法具有后发性特点：即其发展始于新中国的成立，落后与发达国家环境法的发展，这也是发展中国家环境法立法中普遍存在的问题。回顾我国自改革开放以来的环境法发展历史，可以看出法律移植是建立起我国现有环境法体系的主要路径。至今已经基本完善的我国环境法学体系及其学科建设，与环境法律移植密不可分。党的十九大报告中提出“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计”，这说明我们党对生态文明建设重要性的认识到达了一个新的高度，这是我国的环境法律移面对的重大机遇，应当把握好这一次的机遇，对于环境法律体系作出客观评价，对于不符合时代要求的法律、法规进行及时的调整，针对影响我国环境法制建设和环境法律实施的深层次矛盾，制定并实施健全中国环境法律体系的规划。

其二，国内环境法与国外环境法之间的协调需要法律移植。国际环境法和国内环境法是地位相同、没有效力高低之分且互不隶属的，这是由于二者有各自独特的渊源、主体和实质。虽然如此，国际环境法和国内环境法却是紧密相关甚至相互渗透的，二者会通过移植等方式相互转化。由于环境问题的共同性和各国针对其解决方法的共同性，使得与国际环境法精神与手段相协调一致的国内法成为必须。环境问题是一个全球化的问题，任何一个国家都不能独善其身，而要实现可持续发展，就必须协调国内环境法和国际环境法，法律移植则是一条必由之路。

其三，环境法律移植能够满足可持续发展的需求。我国在里约环境与发展大会后率先制定《中国21世纪议程》，阐释可持续发展战略。可持续发展能力的衡量标准有三，即发展度、协调度和持续度。在可持续发展的价值观影响下，我国环境立法进行了变革与创新，同时环境法律的基本原则也产生了相应变化，如协调发展原则就否定传统发展思想中将经济利益放在首位的做法。人类可持续发展作为一种先进的国际环保理念，应当为我国所用作为立法的指导思想，同时欲达到保护生态整体价值的目的，这其中少不了法律移植。

三、环境法律移植本土化问题

法律的本土化是与法律移植相对应的概念，人类学家林顿提出了“本土运动”的概念，它是指“一个主位文化因客位文化的冲击而引起的重整反应[]。”法律的本土化作为法律发展的一种思潮，在全球范围内有三种表现形式：复兴传统文化、利用本土资源和外来法的本土化改造。

（一）环境法律移植与本土化的关系

从系统论的角度开看，一个运行合理的社会系统，在受到外界环境激扰或与其他不同社会系统进行信息沟通时，因为其系统本身的自主性，为了适应新的环境会对信息进行识别并相应的对自身内部结构作出一定改变，这些改变会融入原先的系统，成为整个系统的要素。系统的运行包含着其要素的运行，要素之间、要素与系统之间、系统与环境之间能否合理运行共同决定着整个系统能否良性运转。我国的环境法律在短时间内建构并经过大量法律移植，作为本土法律系统的要素之一，不能与系统进行良好的信息交流、结构适应等因此出现了与本土法不兼容的现象。

需要指出的是，环境法律移植与环境法律的本土化并不是两个处在对立面的概念，“本土资源”的提出仅仅是在法律移植的背景下，为了强调移植来的法律与本土实际相融合具有一定难度，相反，对本土资源进行强调，能够让国家认清本国国情现实，从而在法律移植的过程中作出更准确的决策。法律移植的完成并不是在国家颁布法律，相反这一节点恰恰是法律移植的开始，需要我们从本土法律系统的视角下对移植的法律进行观察、试错、修正，最终使其与本土法律体系契合。

（二）发挥环境习惯法的正向作用

环境法律移植本土化包括对传统本土环境法律的继承和与习惯法价值的契合。环境法律移植为我国现行环境法体系的建立做出了不可替代的贡献，但是由于“原生的法律技术总是和各个民族群体的方式文化和意识形态有机的结合在一起，但与法律技术手段的易于转让相比，不同民族群体的传统法律心理则很难沟通与移植”，我国的环境法律制度存在着外生性规则与本土性供给之间的断裂，在法律一元的大环境下，“国家公权力对现代环境法进行强势推进的同时，现代环境法的民间运行却呈现出极其微弱甚至无效率的窘境。”因此，发挥环境习惯法的正向作用，对于将移植来的法律进行本土化的工作会起到事半功倍的作用。

首先要对本土法文化进行重新汲取和建构。由于我国现代环境法发展的后发性，现有的法制体系与中国的本土法文化近乎决裂。为此，应该走一条重新发掘与汲取中国法文化中的合理部分、重建中国法律文化和制度的“主体性”的道路。在这个过程中重现中国传统法律文化的面貌，更精准的回避西方法文化的弊端，回归以维护自然秩序的和谐为目标的中国法文化传统。

从历史角度来看，法文化具有维护社会秩序的功能，若法文化能够得到良好的传承，则社会秩序将会稳定，若法文化受到激扰或重建，社会秩序将会紊乱、动荡。环境习惯法承担着中国传统法文化载体与符号的角色，具有承载法律文化秩序的功能。在中国环境法领域，环境习惯法虽然长期不被重视，但多年来一直默默传承着中国法文化，其与中国社会结构的内在契合性必然能够发挥本土法文化的秩序功能，弥补环境制定法由于大量法律移植造成的与传统法文化断裂引起的规制缺陷。

在全球化的大背景下，中国的环境法制度建设不能完全排斥外来法，但历史传统和客观现实是环境立法、执法和守法绕不开的本土资源，发挥环境习惯法的正向作用，调和外来法与本土法文化之间的矛盾，實现调试和改造，使环境制定法能够更加为中国民众所接收。

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