法官裁判思维对刑事裁判可接受性的影响与重塑——以“掏鸟窝”案为视角

叶伶俐

“法官最好将其工作理解为在每一个案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果”。在刑事司法审判中将某一法律规定与事实进行简单地缝合是无法完成这一任务的。饱受争议的“掏鸟窝”案折射出来的是司法的合法性与合理性、法律的形式正义与实质正义、法律人认知与社会公众认知间的紧张关系。这种紧张的造成，不仅仅是因为某一刑法司法解释的不当，同时也是“形式合法性优于实质合理性”的法官裁判思维使然，刑事法官长期以来的“技艺理性”和应当关注社会效果的“像法律人那样思考”的思维方式的缺乏，在“掏鸟窝”案中被放大。由于该案体现出的这种问题不是孤立的，在当下中国刑事司法裁判中具有相当的普遍性，对该案的反思具有重要的法律意义和社会意义。

一、思考的起点：刑事裁判的合法性与社会可接受性之间的距离

（一）问题提出：形式合法的“掏鸟窝”案却无法获得公众认同

2015年底，一则“河南大学生掏鸟窝获刑10年半”的消息引起社会一片哗然。随着披露真实案情的文章和截图在网上流传开，相关信息显示出大学生所掏的不是一般的鸟，而是国家二级保护动物燕隼时，“不明真相”来“围观”的人才逐渐散去。这个富有争议的案件以排名第三入选“2015”年中国十大影响性诉讼”。直至今天，关于两名大学生被判有期徒刑10年半，是否公正的争论之声却从未停止。但其实该案的判决是合法有据的。燕隼系国家二级保护动物，依据相关司法解释，非法猎捕燕隼10只以上即构成刑法第341条“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”中“情节特别严重”的情形而应处10年以上有期徒刑。从形式上看，法院的判决没有瑕疵，完全符合罪行法定主义要求，但却对公众的司法认同带来巨大挑战。社会公众普遍认为，掏鸟窝具有一定的普遍性，不少居住在农村的人年少时都做过，是一定群体的集体记忆；虽然从鸟窝里掏得的燕隼是国家二级保护动物，但有多少人能够分辨这种鸟？而且“大学生”意味着不经世事，主观恶性程度低，将来是国家栋梁，可塑性强，应当更多地给予教育悔过的机会。根据一家知名门户网站的调查结果，超过70%的被调查者认为，对“掏鸟”大学生判处十年六个月徒刑量刑过重。①《“大学生掏鸟重刑”的刑罚尺度 小鸟“大案”》，载《南方周末》2015年12月10日。

（二）启示：裁判背离常理形成对社会可接受性的挑战

不可否认，舆论意见并非完全理性。案件最初的热议中，不排除有“标题党”煽情的成分，但抛开舆论中的“水分”，在刑罚日趋谦抑的今天，仍然说服不了网友就“高官贪污1600万被判12年，大学生掏了几只鸟就被判10年”的质疑。在公众在与“安徽寿县女子遭强奸和抢劫，数罪并罚仅判6年”的对比和喟叹中，即使高级人民法院院长在官方媒体发表对掏鸟案判决的肯定性意见，亦无法起到任何增加社会可接受性的作用。当然，社会公众这样的简单类比并不专业亦有失严谨，但未必没有任何的合理性，这种类比合理性源于不同案件中仍存在共性的承认。掏鸟窝案裁判对公众直觉的挑战还来自于作为国家保护动物的“燕隼”在知识形态的专业领域内与普通鸟在生活层面的差异问题。有多少人具有辨别二者区别的专业知识？虽然对犯罪的认定需要依靠法律特有的逻辑，不能以普通人的认知标准而转移，但国家为保护珍稀动物而设置重刑的同时，应当负有让民众知晓该条法律所保护的客体的义务。如果本案中当事人捕杀的是大熊猫，那即使判以重刑，亦不会被社会如此难以接受，因为在公众意识中，已经具备了大熊猫属于国家珍稀保护动物的意识，且同时具备辨认大熊猫的基本常识。对于形态上与一般鸟类没有明显区别的燕隼来讲，在国家没有对其在外观上对民众设置该鸟如此珍贵的告知的情况下，法院依据所谓的明文规定，对本案大学生科以重刑，难免引起“法不可知，威不可测”的社会认同障碍。

二、思辨：社会可接受性在刑事裁判中的价值定位

（一）对社会可接受性的考量不等于对舆情民意的屈从

对于社会可接受性是否应当作为刑事裁判应有的考量内容，理论界至今仍有不同观点，①否定说认为，社会可接受性考量代表的是常识主义刑法观，将生活思维与专业思维混为一谈，这种基本立场和衡量标准的缺陷和模糊，将导致与主观主义刑法思想千丝万缕的联系，存在定罪、量刑任意化的风险。参见温登平：《反思常识主义刑法观》，载《中国刑事法学杂志》2013年第9期。持否定观点的主要担忧在于刑事裁判中加入对社会可接受性的考量，无异于给社会舆论干预司法提供了合理化的途径。然而，对公众刑法认同的肯定，并不必然与舆论可以支配司法直接等同。民意具有无规则性，而司法裁判的社会可接受性是以司法的公众认同为基础，而公众认同的合理内核在于“常识、常理、常情”。当刑法推导出的论证逻辑和结果与公众的司法认同存在较大差异的时候，应当首先判断公众认知是否被非理性引导。民意虽然有非理性的一面，但也包含了司法社会认同与规范裁判间的合理关系。换句话说，社会可接受性对应的是理性民意，它与民意并不等同，但却有密切关系，一方面，正确、合理、理性的舆情民意是社会接受度在具体事件中的外化；另一方面，社会可接受性的实现亦不能忽视被歪曲、误导的不合理舆情对公众认同的影响。②熊明明、朱建华：《论自媒体时代刑事司法公众认同的实现》，载《刑法论丛》2016年第2卷。

（二）社会可接受性之于刑事裁判正当性的意义

1.共治型社会对刑事裁判社会化提出的客观要求

在当前“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会综合治理管理体制”中，司法的社会化作为政治社会化的一个重要环节，通过对司法在开放性和亲和度上的改造，弥合司法和社会渐行渐远而导致信任危机的困窘，走出“法官越专业就越自以为是，没那种越不懂就越不接受”的尴尬。我们在对司法独立这一法治重要内涵进行强调的同时，必须深刻认识到司法独立不是司法机构隔绝于社会，机械呆板地适用法律处理案件，而应及时、恰当地回应社会现实，寻求法律与社会发展的适应视为重要的司法理念。“视法律制度为封闭系统的观点，不是别的什么东西，它不过是学院中的纯粹理论教条”。①转引自【美】本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2002年版，第65页。对裁判可接受性的重视，可以“将普通公民带入法庭的专业世界，他们可以在司法程序的核心领域代表公众发出决定性的声音”。②【英】麦高伟、杰佛里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社2003年版，第347页。这不仅不会构成对司法独立性的贬损，相反是司法公开化、民主化的客观要求。

2.评价刑事司法裁判定纷止争法律效果的最终标准

就法律功能而言，社会可接受性意味着法律定纷止争这一基本功能的实现程度。刑事司法裁判所追求的目标如何，现代司法理论已经给出了不少答案，例如合法性、合理性等。但是合法性和合理性实质上各自代表了法律规范和社会事实两方面的内容，在一定程度上都具有抽象性和局限性。而且合法性与合理性最终还是要由社会公众来评价。正如习近平主席所说：“司法体制改革必须为了人民、依靠人民、造福人民。司法体制改革成效如何，说一千道一万，要由人民来评判。”③《习近平：以提高司法公信力为根本尺度 坚定不移深化司法体制改革》，载新华网2015年3月25日，2018年4月1日访问。同样，对于法律裁判而言，齐佩利乌斯指出，公正的判断标准应该从尽可能广泛的民意基础中去寻找，要从为大多数人所接受的“具有多数公认力”的正义观念中去寻找。④【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，中国法制出版社2002年版，第21页。从这一点上讲，可接受性拓展了司法评价的视野和方法，实现了规范主义和实用主义的结合，避免了抽象谈论事实与规范的空洞及单纯强调合法或者合理所产生的激进和消极，是司法评价的基础性标准，也是最终标准。

3.发挥刑事裁判实效功能的介质

刑罚的目的是惩教结合，在影响性刑事诉讼中，司法裁判的一个重要功能就是通过理性论证和裁量结果，向社会传递一种行为模式信息。要达到此目标，则需要司法裁判必须能够获得公众内心的认同。这种认同并非源自裁判的强制性，而是其可接受性，即由国家强制力保证的刑事判决得以执行与其实效性并非同一问题。虽然一个以暴力做后盾的裁判是具有执行力并足以让国民望而生畏的，但假如它缺乏必要的可接受性，便不可能被其受众接纳，并进而融入自己的道德观念中，形成一种自觉的行为模式标准。因此，一个司法制度及其具体的裁判要想得到理想的司法效果，就必须强化其裁判的可接受性。

4.提升和积累刑事司法公信力的基础

司法权威来自公众的口碑。司法公信力是社会公众对司法作出的集合性的判断和评价。社会的普遍认可和人们的内心接受，无疑是构建司法公信力的核心内容。①王国龙：《判决的可预测性与司法公信力》，载《求是学刊》2014年第1期。在影响性刑事诉讼中，电视直播、网络媒体等方式前所未有地改变并拓展了公众与司法面对面的方式，司法的公信力需要借助裁判的可接受性，将实质正义的影响力加以放大。这就要求我们从社会学的视角着重审视公众透过自媒体表达的意见中折射出的司法公信力问题。“司法的公信力或权威，点滴积累于一个个公正的审判程序和可接受的个案判决。”②转引自陈林林：《公众意见在裁决结构中的地位》，载《法学研究》2012年第1期。另外，从认知心理学层面看，刑事裁判可接受性属于主观心理状态，而刑事司法公信力属于外在的客观效果。可接受性是刑事司法公信力的基础。换言之，刑事司法公信力是社会可接受性的外化，且以社会可接受性为保持鲜活生命力的依托。

三、反思：法官裁判思维缺陷对刑事裁判社可接受性的影响

一起普通的形式案件之所以引起作为法律精英的法官与社会大众在认识上有如此大的分歧，裁判形成机制系统构成的各个因子都会对其可接受性造成一定的影响，包括裁判所依据的司法解释是否是善法、媒体传播的二元面向，以及法律与常理之间的天然距离等，但裁判归根结底是由法官作出的，法官能否恪守法律，同时又秉承司法良知，以及能否将理性思维严谨又负有司法关怀地证成，是影响社会可接受性的内在原因。从“掏鸟窝”案来看，法官在这一点上难辞其咎。

（一）法律理性思维缺位：牵强生硬的套用式证成难以逻辑自洽

法官不仅仅是纯粹的违法行为判断者，而且担负着将客观违法行为通过有效的论证“翻译”为主观法律责任的使命。对“掏鸟窝”案刑事裁判文书进行研析发现，文书对案件的定性，辩护理由的采纳与否、证据的分析和采信，量刑理由等方面的论证都十分简略，没有进行逻辑严密的推理和辨析。在一审判决中，与三被告人的量刑有关的说理表述只有一句话，“被告人闫啸天、王亚军、贠某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。”二审作出的刑事裁定书中亦是很模糊地表述为“原审根据上诉人犯罪的性质、情节等，对其定罪、量刑并无不当”。这样的表述显然无法起到对三被告人最终量刑的有效论证。另外，关于犯罪人对犯罪行为“明知”的认定，就有相当大的模糊性。事后，法院认为闫某曾加入“河南鹰猎交流群”，并在与捕猎有关的贴吧上留言，足以证明其对行为的违法性明确的认知。③王姝：《“民告官”异地审判在哪审？原告挑》，载《新京报》2016年3月14日版。但这样的逻辑证成是否严谨？如果从相反的角度思考，是否可以说证实因为其没有认识到这种行为的违法性，才敢于在贴吧上公开留言？另外，法院还认为，闫某公开售卖并从中牟利，便可证明其“明知是其捕猎的是国家保护动物”，但从另一个角度讲，以150元的价格出卖1只，以800元的价格出卖7只，以280元的价格收购两只，①参见（2014）辉刑初字第409号。这样的交易价格是否恰恰可以表明其不知道正在买卖的是国家珍稀保护动物？可见，法官的判断逻辑从相反的方向理解，仍符合逻辑，这样的论证过程带来的裁判结果难免会引起社会公众的质疑。

（二）对话性思维缺位：“我说你听”的独白无法回应社会关注

“中国法院毕竟是从近代的衙门里分离出来的，威权主义的色彩比较浓厚。尽管法官不是严格意义上的官员，但是，用‘我说你听’的方式决断处理纠纷，向来是被认为是理所当然的。”②苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第76页。在这种方式的长期影响下，法官缺少回应社会关注的对话性思维，甚至形成了“我作出的裁判只要有法律依据就没有必要理会其他”的专断性思维，只是这样的专断性思维往往掩藏在忠于法律的标榜之下，而不容易被发现。体现在掏鸟窝中， “这种行为有必要判这么重吗？”面对民众这种朴素的刑罚目的观的质疑，法官在裁判中没有做出过多的回应和阐释，没有将判决书的受众作为听众，没有体现该有的论辩精神，甚至还可以理直气壮地说刑法和司法解释就是这样规定的，在这一名正言顺的“法”的外衣遮蔽下，得出的裁判结果却偏离公众的常识而不被公众接受。

（三）能动性思维缺位：机械司法难以体现司法关怀的温度

从量刑上看，大学生掏鸟窝案从表面上看是合法的，因为2000年底出台的司法解释规定捕猎10只以上的燕隼界为“情节特别严重”；既然闫某的捕猎行为达到了司法解释规定的数额，那就应当按照情节特别严重的量刑幅度量刑。法官没有考虑到刑法条文并没有将数量与情节特别严重直接等同的规定，上述司法解释的出台是以当时的“严打”政策为背景。但今天，我们越来越强调的是“宽严相济”的形式政策，法官的裁判也应当对以捕杀数量为量刑基础的行为危害性进行重新判断，法官明显没有做到这一点，没有对司法解释的合理性进行怀疑。在本案中，如果法官能够意识到这样机械司法的带来的量刑不当，其完全有能力最大限度克服，并寻找变通和补救的方法。《刑法》明确规定，根据案件的特殊情况，在犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节的情形下，仍可以向最高法院报请核准在法定刑以下量刑。在“掏鸟窝”案中，法官并不是仅有依照司法解释判处10年以上有期徒刑这唯一选择。诚然，“层报核准”会破费周折，耗费大量时间和成本，而且减轻处罚的意见未必会被批准，难免会影响法官的结案率和业绩考核，甚至会引起他人对法官腐败的非议。但笔者认为，长期以来，法官能动性思维的缺乏和司法良知的缺位才是造成量刑不当的根本原因。

四、重塑：刑事裁判可接受性语境下法官思维应有的组成结构

（一）富有技艺理性①柯克大法官认为：“裁判是一门艺术，只有经过长期的学习实践才能真正掌握其中的理性所在。”和逻辑自洽的论证思维

刑事裁判不是司法三段论的简单堆砌，而是透过司法个案展现司法公正的过程，它离不开富有技艺理性的“自圆其说”的论证思维。这种理性的思维方式对法官的法学专业功底、丰富司法实践经验和丰满社会生活经验都提出了较高的要求。它不是一种单纯的知识性存在，而更多是一种经验性存在，是一种司法行动中的“自觉”，是一种“法感”，它不是从书本学习中速成而得，而是在审判实践中循序渐进地养成。它不是孤立存在的，而是与刑事法官的职业道德涵养、无偏私、敏锐的判断力、严格的司法自律能力和沉着的司法气质相辅相成。正像澳大利亚新南威尔士最高法院大卫科比法官认为，一名合格的刑事法官的标准应当是：“首先，法官不能有偏见，必须依据案件的原委断案；其次，有一双公正的耳朵，耐心、礼貌以及不做预先判断的前提下审理案件，无所畏惧地作出决定；再次，能运用逻辑推理能力和智慧经验，作出有效的判决；最后，在判决书中进行推理，法官有义务对判决进行解释，就其所作判决必须向公众负责。”②怀效锋主编：《法院与法官》，法律出版社2006年版，第2-6页。

（二）具有商谈和对话色彩的回应性思维

德国哲学大师哈贝马斯认为，对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对于司法裁判而言，它不仅仅是一纸判决结果，而是通过司法裁判过程给社会一个公正的说法，因此，法律的适用应当体现开放性的特征，司法裁判的过程必须是一个商谈的过程或者相互说服的过程，这就要求法官应当具有回应社会质疑和关注的裁判思维，确立争议解决导向，从独白走向对话。

（三）贴近本土化和平民化的常理性思维

法治理念自身具有一定的抽象性，加之刑事法律传递的威严性以及刑事审判者的精英化主导特征，往往导致刑事法律规范和概念与民众的世俗生活及普通认知间的差异。由于刑事审判较其他司法活动的特殊性，社会理念和思维方式在对判决结果的植入痕迹表现明显。与此同时，法治作为社会共同体意志的表达和体现，法治思维与公民的日常生活和社会交往又有着不可割裂的天然联系。当法律世界和生活世界的种种差异相遇时，法官应当建立本土化和平民化“接地气”的法治思维，及时准确地洞察社会的发展变化和法律规则间的矛盾，消弭刑法法义的刚性与社会公众心理的柔性间的冲突，彰显法治的光辉。

（四）充满司法良知和司法关怀的能动性思维

依法裁判是法官的基本义务，而正当裁判则是更高要求。①雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。在刑事案件中，法官除了正确认定事实和适用法律之外，还应有更高层次的正义层面的考量。仅仅按照刑法解释制度预设的规定和标准去机械司法时，那法官就无异于是将案件事实从上面放上去，再从下面取判决的“司法自动售货机”。正当裁判要求法官的裁判思维应置于中国意蕴和社会文化的立体维度中。包括道德观念和道义责任在内的各种社会文化总是以各种朴素的社会情感为载体而呈现出来，并与社会大众内心深处的正义判断、自我良知以及公正信念相联系。刑事案件是最容易引发社会关注的案件类型，不仅要“求真”，而且要“求善”。因此，刑事裁判不能排除社会文化的判断，不能脱离“天理、国法、人情”三位一体的传统社会治理体系。重新审视情理法三者的关系，并将其中的精华发扬广大，是当代中国构建法治社会对刑事裁判提出的时代要求。法官在面对法律规定的滞后性或者不严谨性时，并不是完全被动的，而应超越静态的法律条文，主动关注法律所调整的社会变化与法律文本滞后性的矛盾和不协调，将法律置于社会整体运行效果和司法个案中去考察和理解，发挥能动性思维，使公共政策、伦理道德、民间习惯、公众情感等因素纳入到司法裁判的考量范围，使得法律规范与不断变化的社会生活之间保持一种动态的平衡和适应。

五、裁判思维的作用基点：以说理充分的刑事裁判文书为有形载体

法官司法裁判的整个过程最终是要通过裁判文书展现在社会公众面前，而《最高人民法院关于加强裁判文书释法说理的指导意见》亦明确提出裁判文书应“阐明裁判结论的形成过程”。说理充分的刑事裁判文书是实现社会可接受性的基石。

（一）说理结构上：紧紧围绕定罪量刑展开并加强“四理”②《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中提出“事理、法理、情理、文理”四理兼顾。运用

定罪和量刑的思维过程就是刑事裁判形成的过程，裁判文书说理中的“理”应当是为大众所认可和理解的道理，说理就是要立足事理，严守法理，辅以情理，善用文理。说理时要说明理的来源，围绕案件的疑点以及针对控辩双方争议的地方说理。③胡云腾：《论裁判文书的说理》，载《法律适用》2009年第3期。这不仅仅是论证性思维的体现，同时也蕴含开放回应性的思维理念。

具体来说，就定罪而言，应主要围绕事理、法理（法理依据）和学理展开。在事理方面，不仅要清晰地说明客观犯罪行为，同时要对主观内容进行明确认定；在法理方面要区分法律效力的不同等级，在价值冲突时，应说明选择取舍的依据和理由；在学理方面，一般包括行为人对其行为的需要认识的内容，哪些要素的认识与否直接关乎主观罪过的认定，以及是否关乎罪与非罪，都要通过常识和法学理论予以说明。比如，在“掏鸟窝”案中，行为人需要对其所掏的“鸟”是国家重点保护动物有明确的认知，否则便因缺少对其行为性质的认识而不具有犯罪故意，对此，在刑事判决书中必须予以说明。就量刑而言，需要做到情理与法理的融合统一，尤其要重视情理的运用，这将对增强刑事判决的可接受性产生重大影响。由于在量刑过程中，很多时候涉及到“犯罪情节”“社会危害性”等概念的适用，而这些概念都属于开放性概念，其内涵和外延都是不确定的，这种不确定概念的存在，使得法官可适当运用自由裁量权，刑事判决说理中需要对这种自有裁量权的适用需要做出合理的解释，否则公众会质疑这种自有裁量权的空间已然成为法官的跑马场。比如在掏鸟窝案中，法官不仅要考虑行为人的实际危害结果，还应根据行为人的人格特征合理判断行为人的人身危险性，这样才能最大限度通过刑罚的合理裁量实现社会公众对行为善恶及其程度的判断预期。

（二）说理逻辑上：遵循严谨的理性推导并丰富论证方法

“工欲善其事，必先利其器。”法官理性的裁判思维需要借助的逻辑论证来展现。许多裁判文书说理不充分，不是法官的没想到，而是法官没说到。从对法官思维的有效展示来讲，裁判文书说理的逻辑应当符合严谨的理性推导，可以运用的方式有：1.叙事式说理。将案件事实真相和发展过程清晰地描述，可以让人深信不疑，这本身就是一种有力的说理方式。2.总结式说理。即在对案件事实的证据认定和各种主客观情况的总结的基础上，将通过对法律的解释来说明裁判结果的正当性，这种说理方式一般采用的是归纳法或综合法，会起到提纲挈领或画龙点睛的作用。3.论证式说理。对法律事实复杂或者不够明确的案件，必须借助其他论据来论证裁判结果正确性和正当性时，论证式说理的作用将凸显。论证式说理要求雄辩有力、简洁明了。4.解释式说理。即法官在对事实和法律准确把握的基础上，在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，被人们称之为解释。①【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第85页。解释式说理蕴含着法官在面对不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释发生分歧时，应当采取的价值准则判断标准的取舍，可以充分体现法官的能动性思维。

（三）说理模式上：突出对争议焦点的回应而避免独白式自言自语

法官在写作文书时，并不是仅仅为自己的判决找到正确的法律依据，而应该确立争议解决导向。回应性思维模式在刑事裁判文书说理中的体现，主要包括回应当事人对证据认定的疑惑、回应当事人对法律适用的疑惑、回应当事人对自由裁量的疑惑、回应社会公众对判决合理性的疑惑，而且无论是事实的争议、举证的争议还是法律适用的争议，都应逐项说明理由。这样可以给社会公众更多对话的机会，公众的疑惑在被答复时，会增强其参与感，不仅让刑事裁判文书真正发挥定纷止争的作用，并且有助于培养社会公众的法律思维。

（四）语言风格上：避免陷入过分专业化窠臼而应做到深入浅出

法官的裁判思维渗透在刑事裁判文书中说理当中，而裁判文书说理最终是通过语言来表述，因此，裁判文书的语言风格将直接影响法官裁判思维的表达。刑事判决书的主要受众是当事人和一般社会公众，刑事裁判能够获得社会认同和尊崇的前提条件是公众可以读懂判决理由阐释的内容。任何专业化的语言对于专业人士而言，可以促使其快捷、简单、熟练准确地解决专业问题，但却明显增加了业外普通群众阅读理解的难度，因此，裁判文书的通俗化表达实属必要，而且语言风格的通俗易懂也是法官平民化思维的体现。早在1942年，时任最高人民法院院长的谢觉哉先生就强调，“告状的状词、判案的判词，都是说明道理，要使人一看就懂。”①谢觉哉：《谢觉哉论民主与法制》，法律出版社1996年版，第40页。在刑事裁判文书的说理中，必须要摒弃“浅不出来，白不开来，简不下来，明不起来”的语言风格，尽量将“法律言语”翻译成群众语言，在文书与阅读主体面对面的过程中，拉近司法与公众的距离。而法律修辞作为一种诠释，可以将高深的法学理论运用浅显的语言文字交待给读者。恰当的法律修辞，无疑可以使得刑事裁判说理在严肃的同时又不失生动与活力，从而增强判决理由的感染力和人文亲和力。当然值得注意的是，修辞是法律人的高级技艺，法律人须用激情来征服他人，但是又必须保持冷静，对他人的激情保持高度的警惕。②参见强世功：《联邦主权与州主权的迷思——麦卡洛克诉马里兰州案中的政治修辞及其法律陷阱》，载《中国法学》2006年第4期。

结 语

本文的意义不在于案件本身，而在于探寻当下中国面对疑难案件时，法官应秉承什么样的裁判思维，如何选择司法路径和工作方式的问题。从法律的终极价值上讲，现代法律的正当性是民众的接受，因此，与民情和社会现实相疏离的法律的正当性具有天然的不足。对于法律的这种不足，法官的裁判思维对司法裁判起了至关重要的作用，这种思维需要以“技艺理性”与“司法良心”为支撑，去实现情、理、法的平衡。