房价上行背景下卖方明示违约案件的无权代理问题——兼评《民法总则》第171条和第172条

顾彬

一、问题的提出

“多重买卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见。而此实际多出于罔顾信用，图谋私利。”①王泽鉴：《民法学说与判例研究（第四册）》，中国政法大学出版社1998年版，第162页。2016年下半年至2018年上半年，房市从低谷中逐渐回暖并迅速升温。笔者所在的南通市在2017年发布文件提出了“学位房”②根据2017年6月10日正式实施的《崇川区域义务教育学校入学办法》（试行）的有关规定，每学段内（小学6年、初中3年），施教区内的同一住房只拥有一个学位。也就是说，同一住房一旦有学生享受了在相应施教区学校上学的权益，六年或三年内不再具备学区房的属性。政府出台这一政策，本来是出于遏制“择校风”，但无形中抬高了此类学区房的价格。概念，给房市“火上浇油”。面对巨大的房屋涨价利益，卖方以各种理由明确拒绝继续履行合同，甚至主动提出赔偿违约金以解除合同。

卖方明示违约或者说主动违约的案件中，我们发现纠纷产生的最大诱因源于一个“代”字。③实务中有人主张二手房交易主动违约纠纷的症结点是无权处分问题，笔者并不同意。无权处分区别于无权代理的标志是以自己的名义为法律行为，而在二手房交易中，通常有中介参与，对于房屋的权属会做一定程度的审查，在合同首部“卖方”一栏通常填具的是产权人的姓名，所以签约人作为非产权人或产权人之一，通常不会以自己的名义签字，而是以代理人的身份出现。因此，理顺二手房交易主动违约问题的核心是无权代理制度。子女的房屋，父母代签合同；夫妻共有的房屋，夫妻一方代签合同；家庭共有的房屋，④主要指尚未获取产权登记的拆迁房。户主代签合同；遗产房，部分继承人代签合同。进入诉讼后，签约人辩称未取得产权人或其他共有权人的授权，主张合同无效或难以继续履行合同。此时，签约人构成狭义无权代理还是成立表见代理，直接决定着买方能否最终获得房屋的物权。关于两种制度的构成要件、效力等法律问题，长久以来并未很好解决。2017年10月1日正式施行的《民法总则》在《民法通则》和《合同法》既有规定的基础上，以第171条和第172条两个条文对无权代理制度进行了完善，并从民法典总则编纂的高度规定了表见代理制度。

二、买方主张继续履行的请求权基础：表见代理

根据经验逻辑，在一起二手房明示违约纠纷中，裁判者针对买方的诉请首先要考证的是表见代理问题。一方面，由于很多案件的买方主张继续履行合同，要求卖方配合办理过户手续，此时只有以表见代理作为桥梁和基础，才可以确认买卖合同在买方和产权人之间成立且生效，从而合同才能继续履行；另一方面，即便买方主张解约赔偿，同样也不能越过表见代理的审查，因为最终的违约责任主体要结合买方的主张和查明的事实进行认定，表见代理情形下的赔偿主体是被代理人，通常是房屋产权人或者说是卖方，而无权代理情形下的赔偿主体只能是行为人即签约人。虽然客观事实是唯一的，但从保护受约方和举证难度等方面考虑，应当赋予和尊重善意买受人选择适用无权代理或表见代理的诉讼权利。

《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”较《合同法》第49条的规定仅在表述上作了修正，即将“以被代理人名义订立合同”修改为“仍然实施代理行为”。这一修改的最大意义，在于将表见代理制度从合同领域扩大适用到所有可以通过代理来实施的民事法律行为，而在具体规则层面未作创新。在解决卖房人明示违约案件中的表见代理问题时，笔者援引的主要是过往司法实践中的经验和学者研究的成果，借回顾《民法总则》第172条的昨天，以夯实在未来审判实践中正确适用第172条的基础。表见代理的法律效果较为明确，下文主要探讨其成立要件。

（一）通说与争议

关于表现代理构成条件的成文依据详见于最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，对此《民法总则》未作详细规定。通常认为表见代理的成立包括主、客观两方面要件。客观上，应当存在“具有代理权的表象”，以上司法解释列举了诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象；主观上，要求相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，同时提示司法者应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

学界在表见代理构成要件问题上存在较大争议的，乃是否需要被代理人具有可归责性的问题。相当一部分学者认为被代理人具有可归责性应当作为表见代理成立的条件之一，①参见王建文、李磊：《表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造》，载《法学评论》2011年第5期；王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载《法学论坛》2014年第3期；叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件》，载《法律科学》2010年第5期；朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期；吴国喆：《表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态》，载《法学杂志》2009年第4期。此为“双重要件说”。然而，最高人民法院上述文件对此问题未置可否，有关判例②参见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书。也未将被代理人具有可归责性作为表见代理的成立条件。根据全国人大法工委颁布的立法释义，被代理人存在过错明确不作为表见代理成立的要件。①参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第538页。其实，《民法总则》第三次审议稿第176条曾规定表见代理的构成要考虑被代理人的因素，可在终稿中被删除。据此，现行制定法采纳的是“单一要件说”。

对于这样一个争议巨大的问题，笔者认为：在“单一要件说”下，被代理人可归责性不作为表见代理的构成要件，继而表见代理成立的门槛相对变低，这样的立法设计更有利于保障相对人的利益从而维护交易安全。但“双重要件说”有利于维护物权相较于债权的法定优越性，更是私法自治原则下“自己责任”的必然要求。两种学说各自维护的法的价值虽不相同，但没有高低之分、先后之别，所以在学说问题上“站队”没有意义，而且两种学说各有自身的欠缺之处。依“单一要件说”不考虑被代理人的可归责性问题，倘若被代理人没有任何可归责性，面对法律上达不到过失程度但情理上可归责的相对人，成立表见代理继而向相对人利益倾斜后，是否会造成对被代理人的不公平对待？显然这种不正义的结果是可能出现的。依“双重要件说”以被代理人可归责性为必要条件，倘若被代理人没有任何可归责性，面对也无任何可归责性的相对人，表见代理不成立继而断绝相对人寻求履约利益的可能，是否会造成对相对人的不公平对待？这种不正义的结果同样可能出现。因此，归根溯源，公平是民事活动乃至法律的永恒主题，谋求被代理人和相对人之间的利益平衡应当成为表见代理制度的立法趣旨，民事法官的使命在于个案中的利益衡平，因此在长期的司法实践中出现了一种新的取向，笔者姑且称之为“衡平说”。其实，最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书、最高人民法院（2011）民提字第316号民事判决书中，虽然仍秉持现行立法遵循的“单一要件说”，但对表见代理的认定都考虑了被代理人一方的因素。这种利益衡平方法满足了普通民众最朴素的法治追求，即被代理人和相对人谁的可归责性更多，则应倾向于保护可归责性少的一方。从《合同法》、有关司法解释性文件到《民法总则》，被代理人可归责性是否作为表见代理构成要件的问题之所以一如既往地留白，实际上立法者是把这个问题抛给了个案及其裁判者，与其对形式正义抱残守缺，不如委身于个案正义。

关于相对人“善意且无过失”的认定，在实务认定中同样很不统一。严格按文义解释，相对人要构成表见代理，不但需要没有故意或重大过失，连一般过失也不能存在，这是一个不低的标准，这样的观点在学界也并非没有市场。②参见杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期。然而，在不同类型的案件中相对人要证明自己没有任何过失，其难度是不同的，加上裁判者不尽相同的司法理念和价值取向，导致了司法实践中适用此要件的不统一现象。笔者认为，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》属于司法解释性质文件，效力上并不等同于司法解释或法律，作为一份金融危机形势下出台的“指导意见”，应当以发展的眼光审时度势地加以运用。考虑到民事纠纷的复杂性和多样性，贯彻上述指导意见时应作目的性限缩，因为表见代理的构成本身就是为了维系交易安全、保障善意相对人的权益，故将“无过失”解释为“无重大过失”，容忍相对人一定程度的轻微过失存在，有利于实现表见代理的立法目的。况且在纷繁复杂的各类交易中，相对人没有任何过失的情形也是极少的。《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委〔2005〕16号）第15条规定：“在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。”在该条列举的三种不构成“善意且无过失”的情形中，①一是被代理人授权明确，行为人越权代理的；二是行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；三是基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。相对人都是具有较大过失的，换言之，江苏的司法实践允许相对人轻过失情形下成立表见代理。2016年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》关于善意取得中受让人善意的认定明确规定无重大过失即为善意，显然修正了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中表见代理“善意且无过失”的认定疏漏。

（二）卖房人明示违约案件中表见代理的成立

具体到二手房买卖合同案件中，根据上文的阐述，签约人是否构成表见代理应当考虑主客观两方面内容。

1.客观要件

大部分真实案例中，签约人并不持有任何委托手续。少数案例中查明存在不规范的口头授权、短信或微信授权等；有部分案例中签约人持有了房屋权属证明和产权人身份证明原件；有部分案件中买方诉称是听信了中介的介绍或相信中介的资质；还有相当数量的案件买方诉称基于亲属关系而相信代理事实。

笔者认为，代理权表象是一种客观法律事实，是司法者首先需要审查的要件，如果确无委托事实的蛛丝马迹，那么就无需再考虑表见代理的成立。上述代理权表象中，第一，不规范的授权在实践中主要是指产权人有“卖”的授权意思，但缺失“怎么卖”的授权意思，这是授权行为和基础法律关系相分离原则带来的一种无奈后果，这种情形构成代理权表象并无多大争议。第二，签约人持有了房屋权属证明和产权人身份证明原件，笔者认为构成代理权表象，因为此类证明原件均系产权人私人物品，一般情况下不会由他人持有，而当此类证明原件出现在签约人手中时，授权事实已具备高度盖然性，一定意义上比“授权委托书”的证明力更高。值得分析的是签约人持有此类证明复印件的情形，由于复制件在当前经济社会生活中已经广泛存在和运用，我国当下个人隐私保护制度还相对落后，所以这种情形还不能构成代理权表象。另外需要注意的是，二手房交易实务中，房屋权属证明并非产权证一种，如果是期房则凭证可能是房屋买卖合同，如果是拆迁房则凭证可能是拆迁合同、选房单等。第三，关于“中介”这一因素，有人认为实务中二手房中介良莠不齐，可信度很不均衡，因此买方诉称其相信中介陈述的代理事实，这是不值得采信的。笔者认为，这一观点并不错，但此处需要认定的对象是“代理权表象”而非合乎法律的“代理权”或者说真实有效的委托关系，换言之，我们要锁定的就是所谓的“不规范”与“不合法”。在二手房交易实务中，中介几乎是必然存在的一方主体，普通民众并不熟悉房屋交易流程和有关法律规定，所以在相当程度上会依赖中介。由此可见，中介的言行正是买方获取代理信息的重要来源。因此，中介如果确认了代理事实，可以认为产生了代理权表象。当然中介的不规范操作也是有权代理不得成立的重要原因之一。第四，关于亲属关系问题，有人认为，基于亲属关系形成的家事代理仅限于家庭日常生活事务，而房产的出售绝不是家庭平日经常需要处理的事务，所以这些亲属关系不能等同于代理关系。笔者认为，这种认识与“中介”问题如出一辙，亲属关系当然也构成代理权表象，但这里有两个问题需要强调，一是能够形成代理权表象的亲属关系应当限于至亲即父母、子女、配偶，其他亲属就如同前文阐述的“复印件”一样，在普通人的认知中也达不到高度盖然性的标准；二是亲属关系不能仅出现于签约人的口中，而需要客观的事实方可认定，例如户口本、社区证明、第三方（如中介）证言等，因为“代理权表象”归属于客观条件，如果仅仅是签约人自称存在亲属关系，那么即便对普通人而言也是不足为信的。

基于上述分析，笔者认为在认定“代理权表象”时要把握两点：一方面，切忌将司法者自己的专业认知带入当事人或普通民众的法律认识中去，认定“代理权表象”应当站在买方的立场上考量；另一方面，“代理权表象”是一种客观事实，不论签约人多么巧舌如簧，光有其说辞不足以认定产生代理权表象。

2.主观要件

该要件规定买方对代理事实善意且无过失地相信。此处有三个概念需要分析，即善意、无过失、相信。第一，“善意”可理解为买方不知道或不应知道签约人无代理权，如果查明买方实际上知道签约人无代理权，则当然不成立表见代理。第二，“信赖”可以来源于多方面因素。首先代理权表象是基础，因为它是信赖的对象；其次只有合乎常情的因素才是促成买方产生信赖的原因，例如居间方的规范操作和专业资质等；第三，“无过失”是指买方虽然误认为签约人有代理权但其误信没有重大过失。

关于“无过失”的认定是司法实践的难点。很多案例中，由于买方对签约人和居间人的信任，签约时或签约前根本未见过产权人或未征询过其售房意愿，这一般是要认定为构成重大过失的，毕竟买卖的标的物是一个价值巨大的固定资产，且不动产的权属以登记为准。然而，实践中的案情纷繁多样，什么情形属于重大过失，什么情形属于一般过失，这必须结合案情具体问题具体分析。就比如：子女代理父母出售房屋，买方未征求父母意愿，应当认为构成重大过失，但反过来，父母代理未成家的年轻子女出售房屋，买方并未征求该子女的意愿，可以认为只构成一般过失，这是结合我国当下社会和国情而下的结论。又如：买方先签约后看房，或者就没有看房，直到房屋的实际居住人即产权人得知房屋被出售后提出异议，继而买卖双方发生纠纷，这一情形应当认为买方是存在重大过失的。实践中遇到的一些问题非常棘手，仁者见仁，智者见者，就比如买方审查义务的范围和程度问题，设想以下情形：一是买方仅仅询问签约人是否经得产权人同意；二是买方要求签约人打电话跟产权人进行确认；三是买方向签约人要到了产权人的手机号并自己询问其售房意愿；四是买方不仅问到了产权人的手机号还通过其他途径或手段确认了通话人的真实身份；五是买方不仅与产权人取得了联系还坚持要求其到场签字确认。这几种情形中买方履行审查义务的完善程度逐步递增，何种情形中的买方属于重大过失呢？关于认定标准有两派意见，一派认为应站在个案中买方的立场上去认定其过错程度；另一派认为应站在一般理性人的立场上去认定其过错程度。笔者倾向于后者，因为如果依前一种审查标准，法官在个案中将无所适从，具体到每一个买受人，其自身的法律素养、文化水平、经验经历等是无法查清的；依后一种审查标准认定，一方面体现了司法的公平原则，另一方面也体现了司法对民事主体某项行为的评价。这里的认定标准与前文对“代理权表象”的认定标准不一样。“过错”问题的背后是一种社会普世价值，是一种法律评价，而“表象”问题的背后仅仅是一项事实的查明，所以前者的认定标准较高，应作抽象性评价，而后者的认定应从个体角度出发具象化。基于这些分析，以上五种情形中前两种可以认定买方构成重大过失。

关于“无过失”的厘定，绝大部分的卖房人明示违约案件中，签约人都是基于自己与产权人的亲密关系自称具备代理权，这时候买方确实有必要向产权人寻求确认。但是在少数此类案件中，签约人持有并不完备的委托手续，这种情况下还是否要求买方再去问询未到场的产权人呢？笔者认为没有必要作此要求。既然有了委托手续，代理制度就应当发挥和体现其制度意义，换言之，即不需要被代理人到场。故此时买方未提出问询产权人售房意愿的，不应认定其存在重大过失。另外，当特定交易场合下轻微过失已然成为“习惯”后，这里的“有过失”也应当认定为“无过失”。①例如拆迁实务中，被拆迁人通常由户主一人签订拆迁补偿协议，而被拆迁人往往是一户上的全体家庭成员，此时拆迁协议的效力如何？实践中，拆迁通常以户为单位，工作本身难度大、头绪多，且常常具有公益性质，如果要求一户上的全体家庭成员都到场签字未免影响拆迁工作的效率，所以户主代表签订拆迁协议就成为很多地方拆迁工作的惯例。结合该领域的特定环境和操作习惯，拆迁人或实施单位未对户代表的委托手续进行审查，仍应当认为拆迁主体不具有重大过失，户代表签订的拆迁补偿协议符合表见代理的规定具备法律效力。

诚然，笔者认为，关注客观条件和主观条件，尚不足以科学合理地认定表见代理，还需要考虑产权人的过错问题，上文阐述的“衡平说”需要在最终定案时发挥作用，其核心乃是将产权人的主观过错和买方的主观过错结合起来权衡，最终确定表见代理是否成立或者是否支持买方继续履行的诉讼请求。在此举两个笔者承办过的真实案例。

案例一：某女三年前大学毕业后常年在上海上班，两年前将产权证交予南通的母亲并挂在中介出卖，最近周末回家探母将自己的身份证落在了南通家中，现其母凭房屋产权证和该女身份证原件与买方签订了买卖合同，签约时买方向该母亲索要该女的手机号码，但该母亲向买方打包票说“自己养的女儿还有啥不放心的”，后该女拒绝配合买方过户遂产生纠纷。在这一案例中，买方并未与产权人即某女取得联系，一般来讲是存在较大过失的，但该女不仅将产权证交予母亲保管，更疏忽大意地将身份证落在了母亲处，也未及时地将售房信息从中介处撤回，该女的重大过失行为直接促生了代理权表象，也令买方更加信赖其母有权代理，通过权衡该女与买方各自的过失程度，笔者倾向于认定表见代理成立。

案例二：一母亲将其子的房屋出售给一买方，签约时买方要求儿子到场签字，母亲便拨通儿子电话询问，接着告知买方儿子在外面没空回来，自己可以代签，并出示了儿子的身份证和收房款的银行卡（均系原件），买方未再索要儿子电话亲自询问即与母亲签约。后儿子拒绝配合买方过户。庭审中，儿子不承认签约时与母亲通过电话，但承认身份证和银行卡是自己放于母亲身上托其代为购车的，儿子对于自己卡中收到五万元（定金）汇款的事实未作出合理解释。在这一案例中，买方同样存在较大过失，但儿子确将自己的两种证件放于母亲处，代为购车的抗辩事由也未举证证明，还未合理解释自己卡中收钱的事实，据此可以认为儿子的过错远大于买方，应当保护买方的利益，可以认定表见代理成立。

（三）合同不成立问题

卖房人明示违约案件中，签约人有时候会抗辩案涉房屋买卖合同不成立，理由很简单，就是缺少一方主体签字。确实，一般情况下合同各方主体签字才可认为受要约人承诺生效、合同成立，二手房买卖合同的格式文本一般也会在合同文末记载买卖双方签字合同才生效的条款。当共有产权人中的一人未到场签字，能否认为是一方主体未签字继而合同不成立？

笔者认为，二手房交易纠纷中一般不存在合同不成立的问题。首先，房屋的产权人作为卖方，不可能一个人都不到场签字，通常都是至少有一个产权人签字，此时无非存在两种解释，一种是签约人无权处分，一种是签约人无权代理。前一种情形依《买卖合同司法解释》第3条合同成立且生效；后一种情形下，若成立表见代理当然合同有效成立，若成立狭义无权代理，则合同虽不能在未到场产权人和买方之间成立，但由于签约人也是产权人之一，其理所当然也是在以自己的名义处分房屋，故在签约人和买方之间仍然基于签约人无权处分而合同成立生效。因此，签约人的上述抗辩一般都无法成立。退一步讲，只要签约人以出卖人身份自诩，即便其非房屋产权人，合同依然是成立的，只不过会带来履行障碍而已。

三、无权代理情形下卖方签约人的责任认定

（一）新法代替旧规

在卖房人明示违约案件中，如果卖方签约人不构成表见代理，那么问题焦点将回归狭义的无权代理。关于这一制度，《民法通则》第66条第1款①该条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”和《合同法》第48条②该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”均作过规定，但在适用上却出现了混乱。例如，卖方签约人A将产权人B的房屋出卖给了买方C，此后C催告B在一个月内追认，但B迟迟不表态。该案中，如果适用《合同法》的规定，那么应认定B拒绝追认，但如果适用《民法通则》，则可能会得出B同意售房的结论。这一问题在过去争论颇多，但《民法总则》出台后修正了《民法通则》第66条，明确采用了《合同法》的催告与追认规则。“民法通则与民法总则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。”③李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第643-644页。

值得一提的是，笔者承办的案件中，仍有原告以“产权人知道签约人以其名义出售房屋而未作否认表示即视为同意”作为请求权基础主张被告继续履行合同，如果相应事实发生在2017年10月1日以后，那么其主张将无法得到支持。当然，大部分主动违约纠纷发生在2017年10月1日以前，《民法总则》不溯及既往，④参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第643页。这些案件的买方仍可以援引上述规则提出主张。

（二）关于责任性质的争议

二手房主动违约通常源于房价上涨，房屋产权人一般都不会承认有过委托的意思，更不会追认签约人的行为，此时买卖合同就无法约束产权人，有关责任只能由行为人即签约人承担。然而《合同法》第48条笼统地规定签约人应“承担责任”，那么签约人承担的是什么责任？是按照合同约定承担责任还是根据法律规定承担责任？有学者认为，无权代理人显然不能按照合同约定承担责任，“因为无权代理人不能因被代理人拒绝追认而成为其所实施的无权代理的当事人，代理人不能迫使相对人接受其成为合同相对人，相对人是以被代理人作为法律行为的当事人与代理人实施代理行为的，且代理人在以他人名义实施法律行为时亦不具备承担代理行为法律效果的意思。”①迟颖：《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017年第3期。这一观点颇有道理，但《民法总则》第171条第3款关于这一问题的进一步明确却似乎唱了反调。该款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，……”立法机关的解释是“更好地保护善意相对人的合法权益，赋予其更多的选择权未尝不可”②李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第536页。。

立法机关对学界的质疑采取了回避态度，而是通过利益权衡的方式做出了一种政治抉择，笔者认为，《民法总则》第171条第3款与法理的表象冲突若作如下解释或许可以实现逻辑证成上的圆满：一方面，无权代理人不能承担合同责任，一言以蔽之，无权代理人自身与相对人并无共同约束于所签合同的合意，并且，代理行为基于欠缺委托人的意思表示而无法成立，对无权代理人当然不产生“代理”的法律效力，③曾经《中华人民共和国民法总则（草案）》（三次审议稿）第175条第1款规定未经被代理人追认的无权代理行为无效，但因学界存在争议，在定稿中被删除了。进而可以认为“本人”并未发出有效要约，所签合同其实根本没有成立，④另有观点认为该所签合同应为无效，但笔者认为，合同的成立和生效是两个不同的法律概念，应严格区分，而“合同无效”又具有特定的法律含义，它是指合同成立后出现了《合同法》第52条所列情形继而受到的法律负面评价。如果合同未能依法成立，那么就谈不上合同有效或无效的问题。更无产生拘束力的可能了。另一方面，无权代理人承担的责任是法定的，只不过法律借用了双方订立的合同条款的内容，⑤此种立法手段还有其他实例，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第5条。无权代理人只是在法律的授意下参照合同中本方的义务而“履行债务”，而非依照合同“履行债务”。“无权代理责任仅仅是代理人因自己所声称的代理权引起相对人对代理行为有效性的正当信赖而就代理权的欠缺所承担的责任。”⑥迟颖：《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017年第3期。因此，在以上分析的基础上申言之，相对人选择主张损害赔偿亦不能依据合同载明的违约条款而为之。究其本质，无权代理人的责任具有担保的功能色彩。虽然《民法总则》关于无权代理人责任性质的规定仍有不尽如人意之处，但它毕竟填补了《民法通则》和《合同法》的空白。

具体到二手房买卖合同纠纷中，买方有权主张签约人继续履行合同中规定的卖方的义务或者赔偿损失，但不能主张签约人按合同承担违约责任，而且签约人是否有能力继续履行某项合同义务还要受到《合同法》第110条的制约，例如对于夫妻共有产权的房屋，构成无权代理的夫妻一方在法律上不可能自行与买方完成诸如房屋转移登记等合同义务。

（三）损害赔偿责任的范围和分配

认清责任性质后，合理确定责任范围对司法实践更具意义。《民法总则》第171条第3款和第4款区分了相对人善意和恶意两种情形：当相对人不知道或不应当知道行为人无权代理时，可主张的赔偿范围即上限为“被代理人追认时相对人所能获得的利益”；当相对人知道或应当知道行为人无权代理时，相对人和无权代理人根据各自的过错承担责任。前一种相对人善意的情形，《民法总则》规定了无权代理人的责任范围，但未规定双方的责任分配；后一种相对人恶意的情形，《民法总则》规定了双方的责任分配，但未规定无权代理人的责任范围。笔者认为，要正确认定无权代理人的责任内容，相对人和无权代理人各自的主观方面都要考量。

相对人善意的情况下，问题在于无权代理人只赔信赖利益损失还是得赔信赖利益加可得利益损失。根据目前主流学说观点，①参见方新军：《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》，载《华东政法大学学报》2017年第3期；耿林：《〈民法总则〉关于“代理”规定的释评》，载《法律适用》2017年第9期；迟颖：《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017年第3期；赵秀梅：《〈民法总则〉代理制度立法建议》，载《法律适用》2016年第8期。这里无权代理人应当赔偿的损失类型取决于无权代理人是否善意及有无过错或过错大小，当无权代理人不知自己无代理权或者仅具有一般过失时，其仅需对信赖利益进行赔偿，否则就需对信赖利益和可得利益一并进行赔偿。这一理念秉持的原则是，无权代理责任的成立不以无权代理人有无过错为前提，但无权代理责任的范围要根据代理人的主观方面进行区分设定。这是继受的德国法的规定和理念。②参见【德】弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第959页。遗憾的是，《民法总则》对赔偿范围的限制却并未遵循以上原则，根据该规定，当相对人可以主张信赖利益加可得利益时，赔偿金额不得超出可得利益，这其实是否定了《合同法》第113条设立的完全赔偿原则。学界就有人这样批评：“本款是立法者未加反思地对《德国民法典》第179条第1款和第2款的杂糅。”③方新军：《无权代理的类型区分和法律责任——〈民法总则〉第171条评释》，载《法治现代化研究》2017年第2期。笔者认为，立法者既然在设定无权代理责任性质时有意保护善意相对人的合法权益，大可不必在此处又去限制善意相对人的求偿范围。当然，作为司法者仍然不能突破制定法的明确规定，除非在解释论的框架内找到答案。

相对人恶意的情况下，《民法总则》第171条第4款创设了责任分配规则，对《民法通则》第66条第4款作出了重大修正。旧法规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”新法规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”这里主要包括两方面修正：一是将过去的连带责任规则改为过错责任规则；二是扩大了适用范围，不仅规范了对外关系，也涵盖了无权代理人与相对人之间的内部关系。然而，留白的问题仍然是责任性质和责任范围。笔者认为，在对外关系上，相对人和行为人共同按份承担的一般是侵权责任，以直接损失为主，以间接损失为辅，其中间接损失主要指合理的可得利益损失。在内部关系中，关于责任性质的问题前文已经论述过，主要问题是责任类型，即无权代理人除赔偿信赖利益外是否还需要赔偿可得利益，笔者倾向于包括可得利益，因为两方的主观心态还是希望合同能够成立并生效，只要合同存在履行的可能就会产生可得利益，只不过两方对于合同没有生效都存在过错，在代理问题上相对被动的相对人需要为自己的过错承担一部分责任。

在卖房人明示违约案件中，根据卖方的通常抗辩意见，在代理问题上卖方一般是恶意的，而买方一般是善意的，此时卖方就需要对买方的实际损失和可得利益损失一并予以赔偿。买方的实际损失一般包括中介费、律师费、租房损失、房款资金占用损失等，可得利益损失一般就是指房屋差价损失。如果有违约金争议的，则以前述损失为基础，根据违约金的调整规则进行判定。