父母抵押未成年子女房产的效力研究

左莹博

（北京化工大学，北京 100029）

通过整理相关判决发现，在父母抵押未成年子女房产效力这一问题上，司法实践中未形成一致的观点，最高人民法院的几起判决各不相同，各下级法院的判决更是大相径庭。总体来说，在判决结果上大致上可以分为有效与无效两种，而裁判理由则包括强制性规定、代理以及处分等三种，呈现出多元化的解决方式。而笔者认为，宜在认定违反《民法总则》第三十五条第一款构成无权代理的基础上，结合房产所有权类型确定抵押行为的效力，即当房产归未成年子女单独所有时，父母的抵押行为构成无权代理；当房产归未成年子女与父母共同所有时，父母就未成年子女享有所有权部分的无权代理仅能解释为就共有房产的处分未取得未成年子女的同意，还应依据按份共有或者共同共有的处分规则对抵押行为的效力进行最终确定。

一、房产归未成年子女单独所有时抵押行为的效力

当房产归未成年子女单独所有时，父母以子女的名义进行抵押，此行为属于代理，这是没有任何疑问的。父母是未成年人的法定代理人，享有相应的法定代理权。但是，《民法总则》第三十五条第一款规定，监护人非为被监护人利益不得处理其财产。该条款旨在避免未成年人之父母，借由管理未成年人财产之便不当处分其财产。其方式为限制父母作为法定监护人的法定代理权，即监护人行使法定代理权必须在“为被监护人利益”这一边界范围内进行，否则构成无权代理。

因此，当案涉抵押房产归未成年子女单独所有时，父母以未成年子女的名义代为签订抵押合同而设定抵押的行为是以未成年子女的名义即本人名义进行的，因此应当属于代理行为，并不具有归类为处分行为的可能。需要注意的是，当抵押房产归未成年子女单独所有时，几乎没有处分适用的余地，因为房产系不动产，其物权的变动以登记为必要，所以，房产登记为子女而父母仅以自己名义抵押的情况在实际中几乎不会发生。此外，从处分这一行为本身来看，也可以发现其中的不适宜性，如果该抵押行为因并未维护未成年子女的利益而被认定为无权处分，那么当父母的行为有利于未成年子女时则应被认定为有权处分，也就是说，父母有权自行处分完全归未成年子女单独所有的财产。且不说是否有利于未成年子女的标准不够明确和统一，难以作出有效判断，即使判断出对未成年子女有利，也不应就此承认父母的行为是有权处分，因为未成年子女即使尚未成年也是独立的个体，并非隶属于父母，父母不应以有利于子女为由而取得完全的处分权，法律赋予父母的权利只是法定代理权。

二、房产归未成年子女与父母共同所有时抵押行为的效力

当案涉房产为未成年子女与父母共同所有时，还需要在共有类型上进一步作按份共有与共同共有的区分，因为在现行法的框架下，不同共有类型抵押行为的效力规则是不同的。

（一）共有类型的区分

在登记簿上明确记载各自份额的房产属于未成年子女与其父母按份共有，而未作任何记载的房产则依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条的规定属于未成年子女与其父母共同共有。虽然已经作出这样明确的规定，但进行更进一步的思考后会发现存在些许不足。首先，该规定与共同共有通行的法理相违背。依据当下理论与实务的通说，只有存在法定共同关系的共有人之间才能成立共同共有，也就是说，如果不存在这样的共同关系，共有人就无法成立共同共有，而前述规定却摒弃了这一前提。依据该规定，即使不具有共同关系的共有人也能够约定成立共同共有，其中的不适宜性显而易见。该款规定宜表述如下：如果共有人之间不具有共同关系，则属于按份共有；而共有人之间具有共同关系，如果明确约定为按份共有，则属于按份共有，如果没有明确约定或者约定不明，则属于共同共有［1］。其次，家庭关系作为法定共同关系并不完全适宜。合伙关系及婚姻关系作为法定共同关系自然是没有任何异议，但是家庭关系却不是这样，理由如下。第一，以父母向子女赠予房产为例来说明，如果该房产归子女单独所有，则父母是向其赠予房产这个物；如果该房产归子女与父母按份共有，则是父母向其赠予房产的份额；而当该房产归子女与父母共同共有时，最多只能说父母向其赠予成为共同共有人的资格，就资格进行赠予明显有些不合适。第二，《物权法》第九十九条规定，共同共有物的分割只能基于共有基础丧失或者重大理由，在合伙与婚姻共有关系中，退伙与离婚分别是其共有基础丧失的情形，也就是说，在这些情形下，共有人所缔结的共有关系不再存在；但是，对家庭关系来说，没有共有基础丧失的情形，因为父母子女的家庭关系并不具有断绝的可能性。

（二）就未成年子女享有所有权部分的无权代理视为未取得其同意

如同前文关于未成年子女单独所有房产部分所述，在共有情况下父母就未成年子女享有所有权部分所为的代理行为应当属于无权代理。对此，在共有层面较为适宜的理解是父母处分共有财产时并未取得作为共有人之一的未成年子女的同意，最终抵押行为的效力需要结合共有物处分规则进行判定，而不能在此以偏概全。

据此，在案涉抵押房产均归未成年子女与父母共同所有的情况下，直接认定抵押行为的最终效力为有权代理抑或无权代理均是操之过急，对此，只能认为是否就处分共有房产取得未成年子女的同意。需要注意的是，未成年子女也在抵押合同上签字的案例与父母代未成年子女签订抵押合同的案例看似有所差异，但是这样的差异并不会动摇无权代理的成立，因为对法定代理权的限制是就内容上而言的，并非仅仅局限于形式，法定代理人可以直接代未成年人作出民事行为，也可以对未成年人所为的行为予以同意或者追认，二者的法律效力是等值的。换句话说，《民法总则》第三十五条第一款对法定代理权的限制是全面的，既包括代为签订抵押合同，也包括对未成年子女签订抵押合同的同意。否则，父母将很容易对此进行规避，只要让心智不够成熟的子女在合同上进行签字即可。

（三）共有物处分规则下抵押行为的最终效力

根据《物权法》第九十七条的规定①，共有财产的处分依据共有类型不同而有不同的要求，按份共有财产应当经所占份额三分之二以上的共有人同意，而共同共有财产则需经全体共有人同意。当共有财产的处分符合该规则时，自然属于有效处分，但是当违反该处分规则时，也就是未经全体共同共有人或者三分之二以上按份共有人同意所为处分行为的效力如何，并没有在这里给出明确规定，而是规定在其他司法解释中。最为直接的规定是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条,“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。根据该规定，共同共有财产的抵押违反前述处分规则时应当视为无效，而按份共有财产的抵押违反前述处分规则的效力尚有进一步解释的空间。当按份共有人就整体财产设定抵押时，可以看作是对其所有的份额以及他人所有的份额所进行的抵押，其有权就自己份额设定抵押，而就他人所享有的份额所为的处分可以适用一般无权处分的规则。故而，整体来看，这一抵押行为属于无权处分，亦即违反共同共有处分规则的抵押行为无效，违反按份共有处分规则的抵押行为构成无权处分。

值得注意的是，虽然关于共同共有处分规则违反的效力较为明确，但通过观照其他法律法规以及司法解释不难发现，如此规定仍存在不足。首先，根据《合同法》第五十一条以及《物权法》第一百零六条之规定，就某一财产完全不享有处分权的行为人所为处分尚且属于无权处分，而享有部分处分权的共同共有人所为处分完全无效明显有所不妥。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条的规定，在夫妻共同共有这一情形中，未经夫妻共同同意所为非日常生活需要的处分的效力属于无权处分而非无效，此外《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第二款也规定合伙人私自处分合伙企业财产构成无权处分，亦即违反总体共同共有处分规则的效果与违反夫妻、合伙处分规则的效果并不一致。最后，学界就违反共有物处分规则的效力基本达成无权处分的共识，并且将违反共同共有与按份共有处分规则的效力统一为一体也更符合体系协调性的要求，因此，违反共同共有处分规则采取无权处分说更为适宜。

总之，父母抵押与未成年子女共同所有房产的效力应就现行法作出判断。前述案例中未成年子女与父母按份共有房产的抵押应当经三分之二以上份额的共有人同意，而共同共有房产的抵押应经全体共有人同意。父母就未成年子女享有所有权部分所为代理属于无权代理，宜理解为未取得共有人未成年子女的同意，因此，当案涉房产属于共同共有时，该抵押因未取得全体共有人同意而无效；当案涉房产属于按份共有时，父母所占份额不足三分之二，该抵押构成无权处分，而当父母所占份额超过三分之二时抵押是有效的，即父母就未成年子女所有部分的无权代理并不影响抵押行为效力的认定。

注释

①《中华人民共和国物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”