官当制度定性论

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

官当制度是指我国古代官吏以官职或者爵位折抵徒刑或者流刑这两种刑罚的制度。这是我国封建社会中官僚阶级特权制度的典范，旨在维护封建官僚阶级的特权，构筑并完善特权等级阶梯。它将儒家等级特权的观念植入法律制度之中，使得法律儒家化，是“刑不上大夫”思想在法律中的具体表现。在刑罚适用问题上，特权法制彰显了官吏和平民之间的不平等，同罪不同罚。

一 官当制度历史沿革

官当制度在我国封建社会中实行了千余年，总体上来说，官当制度经历了一个从随性任意逐渐走向制度化的过程。

根据现有的考古发现，官当制度的历史渊源，最早可以溯源到战国时期秦国的爵当制度。秦国自商鞅变法后，以军功论爵级，同时规定“爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已”，即享有二级以上爵位的罪犯，可以通过降级来抵消刑罚，享有一级爵位的罪犯，可以通过取消爵位来抵消刑罚。在封建官僚体制中，从等级特权的视角来看，爵当制度与官当制度别无二致，［1］都是因某种特权身份而最终不处以实刑。

在魏晋南北朝时期，官当制度正式登上历史舞台。《晋律》规定：“免官比三岁刑。”尽管此时并没有将其明确命名为“官当”，但这已然属于类似规定，是以官抵罪的开始。［2］在南朝陈国的《陈律》中，官当制度正式获得官方定名，并首次规定具体应当如何折抵刑罚。“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作。其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎。若公坐过误，罚金。其二岁刑，有官者，赎论。一岁刑，无官亦赎论”［3］。由此可见，《陈律》开启了区分轻重不一刑罚的先河。

在隋唐时期，官当制度在前人的基础上得到进一步完善，形式上予以系统化、体系化，内容上予以翔实化与具体化，达到官当制度的鼎盛时期。隋朝《开皇律》规定：“犯私罪以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年；当流者，三流同皆比徒三年。若犯公罪者，徒各加一年，当流者，各加一等。”［3］这对于罪之公私、官之大小以及徒流之刑等诸多方面，明文规定予以区别对待。官当制度在唐朝最为成熟，《唐律·名例律》规定：“诸犯私罪，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年当。以官当流者，三流同比徒四年。其有二官，先以高者当，次以勋官当。行、守者，各以本品当，仍各解见任。若有余罪及更犯者，听以历任之官当。其流内官而任流外职，犯罪以流内官当及赎徒年者，各解流外任。诸以官当徒者，罪轻不尽其官，留官收赎。官少不尽其罪，余罪收赎。”［3］从整体上而言，唐律沿袭隋律，除在罪之公私、官之大小和徒流之刑有别之外，另在同时或者先后身兼数任官职、官职与刑罚不匹配等具体规定上，唐律做了更加翔实完整的规定。为了使官吏尽可能地避免实际服刑，在同时或者先后身兼数任官职的情况中，优先使用高阶官位抵消刑罚，除以现任官职抵消刑罚外，还能以历任官职抵消刑罚。在官职与刑罚不匹配的问题上，若官职足以抵消刑罚而有余的，则保留官职，以财物赎罪，只赎不当；若官职过小，尚且不足以抵消全部刑罚的，则在官当的基础上，以财物赎罪，先当后赎。在适用官当制度时，辅之以赎罪制度，使得官吏尽可能地避免实刑、保留官职。

自官当制度在盛唐时期达到巅峰后，随着时代的发展而日益下行。在宋朝，《宋刑统》沿袭了唐朝的主要制度，但与此同时，要求废除官当制度的呼声日益增长。元朝时官民之别让位于民族之别，官吏的特权地位让位给蒙古族这个统治民族，官当制度在元朝丧失生存空间。随着明清两代皇权的进一步加强，统治者明则取消官当制度，实则强化某些维护更少数群体的利益、更具有实质意义的特权制度。相较于须经皇帝亲自定夺的八议制度等其他特权制度，官当制度在整个官僚阶级中更具有普遍适用性，只需具有相应执法权限的官吏，即可具体操作以官当刑，更为广泛地维护了整个官僚阶级的特权利益。当政者希望逐渐缩小享有特权利益的人员范围，从刑法体系中而言，官当制度名虽废，特权制度实犹存，换言之，随着封建专制的成熟，官当制度的存在方式也更加隐蔽。直至封建社会的结束，官当制度才从历史上彻底消失。

二 官当制度性质辨析

通过梳理官当制度的历史沿革，可以发现历朝历代关于官当制度规定的一个共同点，即均处于律文之中，无一例外。因此，对于官当制度的研究，应当回归法律的角度，不能单纯以历史思维来考察，还需运用法律思维与之结合。而在研究官当制度时，首要任务是如何定性，定性问题将牵涉到关于官当制度的其他问题的研究及其深度。关于官当制度的性质，学术界主要存在特权说、刑罚说、行政处分说、易刑规则说四种观点。

（一）特权说

特权说系通说，这种观点认为，官当是典型的特权法，它同议、请、减、赎、除、免一样，均属于纳礼入刑的特权。以唐律为例，清朝大律学家薛允升曾评论道：“唐律，职官犯罪，既有议、请、减、荫之章，又有除、免、当、赎之别……其优待臣下，可谓无微不至矣。”［4］

有学者对通说观点提出异议，认为特权说最大的缺陷在于只关注了以官当刑后不实际处以刑罚的事实，而忽视了官当本身也是一种现实存在着的处罚。［5］这种质疑合理地指出了官当仍需受到处罚的事实，但没有深入探究实际所受处罚的性质。在适用以官当刑规则时，尽管前后仍需受到一定的处罚，但在官当制度中，只需要缴纳一定的赎金，或者交出相应官职，而在一定期限内不再享有特权，或者前两种情形同时执行，将本该受到的刑事处罚转换为实际执行的行政处分。官当制度作为历朝历代律法中的重要制度举措之一，对其性质的确定应当立足于法律视角来分析，特权说单纯从表面得出结论，缺乏对法律规定和法理思想的深度思考，忽视刑事处罚与行政处分在性质上的本质区别。

（二）刑罚说

另有学者认为，官当与赎刑极其相似，它们都是对五刑的补充，都是折抵五刑并且最终实际不予执行原刑罚的刑事制裁方式，从本质上分析，官当仍是一种刑事处罚。［6］

这种观点从法律的角度对官当进行定性分析，具有一定的进步性，但将其视为一种刑事制裁方式，仍没有实现精准定位。诚然，官当制度中确实包含部分刑罚的要素，但最终指向显然已经超出“刑”的涵摄范围，进入到官吏职务职级处分体系之中。在刑罚制度中，往往包含制刑、量刑和行刑三个部分，制刑是指在质上确定种类，即封建五刑；量刑，亦即刑罚的裁量制度，是刑罚在量上的增减——加重、从轻、减轻等要件，在刑罚裁量先后，均属于刑罚的范畴；行刑，是指在刑罚执行过程中，符合特定条件时得以适用，然而在以官当刑时，往往尚未交付执行即予以转换。因此，无法将官当制度整体归入刑罚制度之中，官当制度只是包含了部分刑罚因素。

（三）行政处分说

还有学者认为，从法律性质的角度来看，官当属于行政处分，亦言之，官当的根本属性是行政处分。一方面，大多数律文都将官当与除名、免官、免所居官置于同一体系中并列规定，以《唐律》为典型；另一方面，其执行机关为行政机关——铨叙，而非专门的司法机关。因此，官当的法律性质应当属于行政处分。［5］

笔者认为，尽管这种观点立足于法律性质的视角，提出具有一定新颖性的观点，但它仅仅根据适用后所受实际处罚的性质来界定官当制度的性质，仍有些欠妥。首先，这种观点最大的不足在于忽略了先前基础，行政处分这一最终实际处罚结果依附于先前所判处的刑罚，它并不能完全排除先前基础而独立存在，其具有一定的依附性和较弱的相对独立性。其次，官当与其他处分是否处于同一体系，取决于分类标准的范围大小，若分类标准范围较大，则当然处于同一体系之中，但是分类标准范围过于精细，则各制度都能成为独立的制度体系。最后，不能以执行机关的性质来判断官当的性质，因为这只是实际操作性问题，从执行便利性的角度出发，任何机关只要经合法授权，即可执行或者代为执行，成为有权机关。以现在的管制、拘役和剥夺政治权利为例，它们都属于刑罚，都交由公安机关执行，我们不能因公安机关属行政机关，而将上述刑罚认定为行政处罚。综上所述，行政处分说在构建上仍存在一定的漏洞，行政处分并非官当制度的性质。

（四）易刑规则说

有学者主张官当制度是唐朝官吏刑事处罚和行政处分一体化的典型制度，是官吏所受徒流之刑和撤免官职行政处分相互沟通与转化的桥梁。［7］同时，另有学说主张，从表面上而言，官当制度看似是以官吏的特权代替刑事处罚，但从实质上而言，这是将刑事处罚转化为行政处分的适用规则。［8］

笔者认为，对于上述两种主张，尽管它们在表述上不一致，但其核心意思基本相同。官当制度作为一种技术性指引和置换公式，“脚踩两条船”，一只脚陷入刑罚之中，另一只脚踏入行政处分之内，只是由于我国古代是诸法合一的立法形式，这种“脚踩两条船”的情形便混为一谈。易刑规则说不再局限于适用前或者适用后的单边性质，而是侧重于整个适用过程，从而将官当制度定性为易刑规则，从法律性质的角度出发，此种主张最为合理。简言之，官当制度既不属于刑事处罚，行政处分也不成立，而是一种易刑规则。

有学者对此产生异议，他们认为易刑规则不得自带属性，而是单纯将适用刑事处罚的律文指引到另一相关行政处分规定的技术指引，但是对于官当制度，律文已经明确规定具体执行的对象、方式、时间等。［5］笔者认为，易刑规则有两种，一种是技术指引规则，即如异议所述，单纯将适用刑事处罚的律文指引到另一相关行政处分规定；另一种是置换公式，而在置换公式型易刑规则中，不可避免地会出现徒流之刑与官职品位之间的换算。因此，在易刑规则中出现关于具体执行的对象、方式、时间的规定，实属合理现象。

三 官当制度之双重属性

关于官当制度的性质研究，上述观点均具有一定的合理性，从表面上来看，相互之间看似水火不容，非此即彼，但从实质上而言，对于思考角度或者立足点不同的观点，完全可能做到同时并存。特权说是从形式上的特征属性而言的，后面三种学说是从根本上的法律属性来讨论的，因此，从不同的角度出发，官当制度完全可能存在多重性质，这并不矛盾。笔者主张，经全面研究分析，官当制度具有双重属性，其特征属性是特权性，其本质属性是置换公式型易刑规则，其中，后者则是官当制度的根本属性。

（一）官当制度的特征属性是特权性

如上文所述，通说观点认为官当制度体现出典型的特权性，主要体现在以下四个方面：

第一，适用对象为官吏这一类特殊群体。自古以来，等级差异自上而下、贯穿始终，尤其是官当制度发展成熟之时，统治阶级将等级特权进行精细化处理。在外部关系上，存在着官吏与平民之间的等级之异；在内部关系中，存在着官职大小和品位高低的等级之别。

第二，适用的刑罚种类为徒刑和流刑，使之最终不处以实刑。徒刑和流刑是除死刑之外相对较重的刑罚种类，也是最为普遍适用的刑罚种类，涵盖了绝大多数罪名，官当制度能够让官吏避免徒流之刑的实际执行，是对官吏人身自由最大力度的切实保护。

第三，适用的罪行种类囊括公罪和私罪。关于罪之公私，《唐律疏议》中给出了明确的划分标准——所谓私罪，谓不缘公事，私自犯者；虽缘公事，意涉阿曲，亦同私罪；所谓公罪，谓缘公事致罪而无私、曲者。［3］这个划分标准十分明确，若要认定为公罪，则必须主客观相统一，缺一不可，否则将属于私罪的范畴。若官当制度只适用于公罪，因公务上的犯罪而罢免官职，通过剥夺罪犯的犯罪能力，来惩治犯罪，相对来说还算是较为“公平”的，但是官当制度同样也可以适用于私罪，以公权之“乌纱帽”充当私人之“保护伞”，这是法律面前人人平等的理念所遇到的最大的拦路虎，这说明了官当制度必然属于特权法，彰显了立法者维护封建官僚阶级特权的价值取向。

第四，官当制度具体实施细则，尽可能地保障了官吏不受实刑。以官当制度发展到鼎盛时期的《唐律》为例：首先，有二官者，二官都可以用来当刑，先以高者当，次以勋官当，所谓二官，即职事官、散官、卫官同为一官，勋官为一官；其次，除了可以用现任官品当刑，还可以用历任官品当刑；最后，以官当徒，罪轻官大，官品保留，适用赎刑；罪重官小，官当和赎刑并用。上述实施细则，具体而详尽，最大限度地保障官吏犯罪不受实刑。

（二）官当制度的本质属性是置换公式型易刑规则

从法律性质上而言，官当制度本质上是一种易刑规则，它既不是刑事处罚，也不是行政处分，而是处于两者转化过程中的置换公式。官吏犯罪后，其应然处罚是刑事处罚，但由于官当制度的存在，它可以转化处罚性质，致使最终实然处罚转变为行政处分。

将相关的特权制度予以同质归类，有助于理解官当制度的本质属性。以《唐律》为典例，相关的特权制度主要包括议、请、减、赎、官当、除名、免官、免所居官，共八种。根据条文的排列顺序，议（第八条）、请（第九条）、减（第十条）、赎（第十一条）、妇人有官品邑号（第十二条）、五品以上妾（第十三条）、兼有议请减（第十四条）、以理去官（第十五条）、无官犯罪（第十六条）、官当（第十七条）、除名（第十八条）、免官（第十九条）、免所居官（第二十条）、除免官当叙法（第二十一条）、以官当徒不尽（第二十二条）、除免比徒（第二十三条）。立法者的排列顺序是先规定具体制度，然后再规定多个制度间的相互适用关系，因此，一个制度将会在前后反复多次出现，这并非我们所提的同质归类，是否属于同质分类，仍需关注各个制度的实质内涵。

分类标准需要适度，若范围过大，则所有制度都会置入同一抽屉中；若范围过小，则都会置入不同抽屉中，过大过小都无实质意义。笔者认为，根据刑罚自身的增减规则，可以将上述八种特权细分为三个梯队。第一梯队包含议、请、减。议章和请章均规定：“流罪以下，减一等。”减章规定：“犯流罪以下，各从减一等之例。”第一梯队最大的共性在于减轻刑罚，只做减法。第二梯队包含赎、官当。赎刑规定：“犯流罪以下，听赎。”官当规定：“五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年当。以官当流者，三流同比徒四年。”第二梯队最大的共性在于加减法并用，实际上是转化法——以铜赎罪、以官当刑，同时，赎和官当通常还可以并用——官少不尽其罪，余罪收赎。第三梯队包含除名、免官、免所居官。这三种制度规定，官吏实施特定的犯罪后，除了处以相应刑罚之外，还需辅之以除名、免官、免所居官等配套处分措施，因此，这三种制度只做加法。

综上所述，官当既不是议、请、减这类单纯做减法的刑罚裁量制度，也不是除名、免官、免所居官这些只做加法的配套处分措施，它属于易刑规则，在刑事处罚和行政处分之间予以转化适用。根据犯罪性质的公私属性、官职品位的大小高低、徒流刑罚之区别，再考虑到同时兼任数个官职、官职与刑罚不匹配时如何具体置换，而明文确立了一套完备的置换规则。因此，官当是置换公式型易刑规则，这是它的法律性质，亦即本质属性。

四 结语

由于我国古代法律采用诸法合体的立法模式，没有形成各自独立的部门法体系，这是官当制度得以存在的重要法律基础。伴随着立法技术水平的提高和完善，诸法合一逐渐分离，初步形成各自独立的部门法体系，恰逢此时终结传统封建社会，官当制度等特权制度退出历史舞台，在华夏大地上兴起法律面前人人平等的法治理念。以史鉴今，这是历史上的官当制度留给我们当下的最佳启示。