监察法与刑法、刑事诉讼法的衔接问题研究

曹 胜 军 常 保 国

《监察法》作为一部新法，若要在施行中充分发挥其对于职务犯罪和腐败犯罪的规制和打击作用，仅仅做好本身的立法工作是不够的，法律是对完备性和自洽性有着极高要求的体系，故充分发挥监察法对公职人员职务犯罪和腐败犯罪的规范和打击效能，还必须解决好该法与既有法律体系的位阶对接和法法衔接问题。其中，监察法与刑法、刑事诉讼法因在打击职务犯罪和腐败犯罪中存在重复立法现象和程序配合要求，由此引发的法律衔接难题理应成为我国法学界和司法界关注的重要课题。鉴于此，本文拟立足法律体系中法律位阶关系的一般规则和监察法、刑法与刑事诉讼法的职能定位处罚，通过解析刑事诉讼法、监察法以及刑法在位阶对接上的现实意义与认知误区，提出了理顺监察法、刑法和刑事诉讼法位阶对接和加强其法法衔接的具体建议。

一、厘定监察法的位阶是处理衔接问题的前提

法律体系的构建普遍都在纵横两个维度上显现出彼此错落的基本表征，单一维度的延展并不存在。简而言之，目前全世界任何一个主权国家的法律体系，都在横向上细分出不同类别，而在纵向上彰显出不同层次或等级。其中，由于政体的差异性，法律体系在纵横维度上又各自存在迥异之处。而法律位阶这一概念，则指涉及各部法律作为独立文本在其所属国家法律体系序列之中的纵向层级。在纵向层级序列之中，每部法律均与其之外的任何一部法律，遵循着 “下位阶服从上位阶”的基本规则。以宪法为例，其即在国家法律体系之中居于上位阶，是一个主权国家的法律根本与基础，其他所有法律的制定都必须以宪法为参照标准。宪法之下的法律可依据位阶关系分为基本法和普通法。在我国法律体系中监察法的职能定位应是低于刑法和刑事诉讼法的，这从后两部法律的职能上可以分析得出结论。

与其他法律法规相同的是，刑法也存在广义、狭义的区分。一般而言，前者指称所有涉及刑事的法律规范，后者则单一指向为刑法典，二者共同构成了庞大的刑法体系。而同时需要指出的是，刑法与其他部门法不同，其规定的内容具有特定性，仅对犯罪、责任与刑罚问题做出明确规定。〔1〕刑法既属于制裁性法律规范，也属于保护性实体法，体现出权利与自由相统一的辩证法理，即遵循法不禁止即可为的一般原则。对于刑法的功能，《中华人民共和国刑法》第1条即开宗明义地指出其制定的目的在于 “惩罚犯罪、保护人民”，这清晰指明了刑法在我国法律体系与国家治理结构中的定位与意义。

刑事法律程序的公正性则是有效打击犯罪和保护公民合法权利的重要前提。另外，刑事诉讼法还从程序性规定的一般原则上，对刑事司法中国家权力的滥用起到了约束作用，对于保障公民人身和财产合法权益在刑事法律领域免遭国家权力滥用造成的伤害，提供了程序性保障。〔2〕作为惩治犯罪的基本法，刑事诉讼法和刑法存在密切的交互性，是与后者配套的实体法与程序法，其明确着刑事犯罪的概念、犯罪嫌疑人应当承担的法律责任以及应当使用的具体刑罚措施。刑事诉讼法则规定将刑法付诸实施的司法程序。在法律位阶上，刑事诉讼法也属于仅次于宪法的次高位阶法律，是国家最重要的基本法之一。除为刑法提供公正的司法程序外，刑事诉讼法还具有司法救济作用，若公民权利遭受国家刑事司法权力机制的侵犯，公民可以运用刑事诉讼法经由程序性制裁维护自身合法权益。〔3〕刑事诉讼法的程序公正原则可以说是国家法治进程的重大进步，是近代国家普遍确立起 “正义先于事实”和 “程序先于权力”理念的体现，更是实现国家治理法治化的核心要求之一。对于避免因实体刑法的程序不公对公民人身和财产权利造成侵犯发挥了充分的保障作用。从制定目的上看，刑事诉讼法的功能在于确保刑法的正确、有效实施，以发挥惩治犯罪、保护人民等与刑法相同的社会作用。因而，尽管从实体法、程序法在属性上的分野看，刑法与刑事诉讼法存在诸多差异性，但在法律位阶上处于同等地位，且职能定位和立法目的具有立法和司法上的配套协作关系。

我国 《监察法》作为惩治贪污腐败的专门立法，是在国家成立各级监察委员会，并对过去党纪、政纪和法纪监察部门监察职权进行转隶和归并的背景下，为国家各级监察委员会行使监察职能提供法律依据而颁行的一部新法。国家监察委员会的成立是党和国家根治腐败问题的坚强意志的体现，也是提升国家治理能力、推动国家治理模式现代化转型的根本要求。在法律位阶的场域之中，国家监察委员会的职能权力必须存在边界，而该边界也必须由法律进行规定，即需要遵循“法无规定即不可为”的法律原则。而 《监察法》最主要的功能便是为其监察职能的行使提供法律依据，并对其权力运用划定法律边界，使法律能够更为规范、充分地得到执行。《监察法》主要为国家各级监察委员会行使监察职能提供法律依据，并对其行使监察职能的一般程序做出了规定。〔4〕因此，从自身的属性与功能来看，监察法是一种程序法，其在我国法律体系之中所处的位阶关系，也必须在程序法的场域之中来讨论。需要看到，在当前我国的现行法律体系之中，对于监察法的法律位阶，国家尚未进行完全明确，但从其调整和规范的反腐败问题以及国家监察委员会设置的级别来看，其属于对国家发展拥有特别重大意义的、不可或缺的法律，故就其调整和规范的领域的重要性来看，应当属于基本法范畴。

任何一个国家的法律往往存在由横向的职能分配和纵向的效力层次构成的体系性关系，其中纵向的效力层次便是位阶关系，也即下位法要服从上位法。刑法、刑事诉讼法和监察法作为我国三部重要法律，在现行法律体系中必然存在相应的法律关系，且其法律关系协调对于发挥三部法律在所调整的各自领域的法律职能以及维护整个现行法律体系的系统性、完整性和有效性，都具有重要意义。按照宪法和立法法规定的立法体制，我国现行法律体系的法律效力位阶存在六级，自高向低依次为根本法、基本法、普通法、行政法规、地方性法规和行政规章。其中，基本法由全国人民代表大会审议制定，也即全国人民代表大会拥有基本法立法权。在上文讨论中已经明确，刑法和刑事诉讼法都属于基本法，而 《监察法》由第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过，其法律效力与立法法、全国人大组织法、国务院组织法等基本法律一样，故从立法机构来看，监察法亦为基本法。

二、位阶争议与职能冲突所引发的衔接问题

监察法与刑法和刑事诉讼法都属于我国重要法律。刑法和刑事诉讼法是公民都需要遵守的基本法，从其所调整的领域显然更大；而监察法作为专门针对国家公职人员职务犯罪和腐败犯罪进行规制的法律，显然调整领域要小。监察法、刑法和刑事诉讼法法律位阶争议的出现主要在于刑法对职务犯罪和腐败犯罪等公职人员的腐化犯罪也存在具体规定，且刑事诉讼法在惩治职务犯罪和腐败犯罪中为刑法的实体性犯罪规定的诉讼追责提供了程序性支撑，与监察法所规定的国家各级监察委员会所具有的职务犯罪监督、侦查和公诉职能存在程序性重叠。在此情形下，监察法、刑法和刑事诉讼法在法律界引发了对其法律位阶问题的争议以及由此带来的法法衔接问题。

监察法与刑法和刑事诉讼法在现行法律位阶的关系下，事实上是存在法律职能的冲突。如刑法对于贪污罪和受贿罪等职务犯罪的规定与监察法的规定便存在冲突，且监察法作为实体法也需要程序法的衔接配合，而监察法与刑事诉讼法的程序法配套关系虽在实际操作中存在，但并未形成明确的法律规定。三法之间在职能和程序上存在的冲突和衔接问题引发了学界关于其法律位阶关系调整的争论，主要形成了两种观点：一种观点认为，应当维持监察法与刑法和刑事诉讼法的现行法律位阶关系，即三者都作为基本法存在，但可将刑法对于职务犯罪的相关规定归并到监察法之中，并依法明确将刑事诉讼法作为监察法的程序配套法，如国内学者石经海等在其论文中都讨论过监察法与刑法和刑事诉讼法之间的法律衔接问题，但并未提出从法律位阶关系调整的角度来理顺其法律逻辑关系； 〔5〕还有一种观点认为，可以依法规定监察法的法律位阶低于刑法，将其作为刑法法律体系中的普通法，并依法明确以刑事诉讼法作为其配套程序法。目前，国内学界对三法之间的衔接问题的讨论已经展开，但在如何破解其职能冲突时更多从法律内容调整上展开，而较少考虑三者之间法律位阶关系的调整问题。显然，明确三者之间的法律位阶关系对于破解三法之间的职能冲突和做好其法律衔接是一项基础工作。同时，学界在讨论中对监察法的职能类别也存在争论，即一些学者认为其属于实体法，而也有一些学者认为其属于程序法。

依照法律位阶的一般原则，低位阶法律要服从高位阶法律。监察法和刑法在我国法律体系中法律位阶问题的出现，主要在于其在惩治职务犯罪和腐败犯罪中存在职能上的交集，故而厘清两者之间的位阶关系对于维护我国法律体系的完备性和系统性以及提高法律机制的运行效率意义重大。当然，在我国现行的法律体系之中，刑法属于实体法，而监察法属于程序法，即将过去存在于党纪、政纪和法纪 （法纪部分指过去检察院的职务犯罪监察追诉职能）的职务犯罪监察职能转隶归并到了全国各级监察委员会，但其职能定位从法律职能角度看仍然属于司法程序，而非定罪量刑的实体法。作为程序性法律的监察法虽然不具备定罪量刑职能，但其行使监察权和起诉权仍然需要以实体法为依据，即判断哪些行为属于可能的职务犯罪和腐败犯罪，并通过侦查手段固定证据，然后再提交刑事诉讼程序依照刑法定罪量刑。监察法的运行机制决定了其必然在运用中离不开刑法所提供的关于职务犯罪和腐败犯罪的相关规定，并且需要保障两者之间不存在矛盾。从该角度看，刑法的法律位阶也应当在监察法之上，而当前两者之间在法法衔接上存在的主要问题也在于其法律位阶规定尚不明确。同时，我国对于刑法在打击职务犯罪和腐败犯罪中所具有的实体法的支撑地位也未予以充分重视，使其在对职务犯罪、腐败犯罪的规定上仍显现出了冗杂、细碎的特点。从新修订的 《刑法》规定来看，对于国家工作人员职务犯罪的划定，明确分为了贪污贿赂犯罪、渎职罪以及侵犯公民人身权利民主权利等三大类别，并进一步细分为了几十种，且新《刑法》明确规定此三类犯罪的侦查和起诉权归检察院。而在现阶段，各级监察委员会开始依法行使对于职务犯罪的惩治职能，那么刑法与监察委员会运行的法律依据即监察法之间的法律位阶关系也应当予以明确。

在打击公职人员职务犯罪等腐败问题时仅仅依靠监察法并不够，因为监察法属于程序性法律的一部分，而不具有审判和定罪职能，也无法真正起到惩戒与约束的作用。因而，监察法的有效运行还必须依赖程序上更加完善的刑事诉讼法，即各级监察委员会经过侦查和固定证据后，需要将国家公职人员的职务犯罪资料提交到法院并提起公诉，才能完成其对腐败犯罪定刑惩戒的最终任务。因而，从法律机制运行、程序执行的角度看，监察法、刑事诉讼法又是交互协同的共同体。而监察法的监察侦查职能从某个角度看，也是将过去存在于刑事诉讼程序中并且由检察院等监察部门行使的职能归并转隶到各级监察委员会中的。基于促使监察法、刑事诉讼法在衔接层面上更为高效的目的，我们需要进一步清晰划定监察法自身所处的低位阶位置。当然，监察法作为新法，我国对其法律位阶的规定尚不够具体，由此在一定程度上致使监察法、刑事诉讼法并未在衔接上形成高效的互动。同时，监察法对于职务犯罪和腐败犯罪在侦查和证据固定中所采用的一些拘留、拘禁和监视居住等司法强制措施，如果不能明确其与刑事诉讼法之间的法律位阶关系，也将存在法律支撑不够充分的问题。对此，我国应当在各级监察委员会运行中，进一步明确监察法和刑事诉讼法之间的法律位阶关系，并尽早消除监察法运用带来的两法协同和支撑关系不够明确的问题。

三、破解衔接问题的宏观考量

刑法作为实体法对于职务犯罪和腐败犯罪也拥有相应的具体规定，为我国在反腐败工作中判断哪些行为属于职务犯罪和腐败犯罪以及对其定罪量刑提供了实体法律依据。刑事诉讼法则为我国依据刑法对于职务犯罪和腐败犯罪的具体规定，最终将相关犯罪者绳之以法提供了程序性法律依据。而监察法的作用主要在于，通过更为强大而专业的独立监察侦查以及由国家提供的常态化且稳定的资源，为打击国家公职人员的职务犯罪和腐败犯罪提供了诉讼程序之前的更加充分和缜密的侦查和证据上的程序支撑，故有学者将监察法称为特别程序法。鉴于监察法、刑法和刑事诉讼法在实际操作中所存在的协同配合关系，为进一步推进监察法的有效实施并推动该法更好地融入我国现行法律体系，我国可以从如下几个角度出发思考破解监察法、刑法和刑事诉讼法法法位阶对接和法法衔接问题的具体办法。

法律体系中由高位阶法律到低位阶法律的上下级法律关系，既有利于赋予法律体系更为严密的逻辑性，也是解决法律体系内部矛盾的重要原则。遵守这一原则，才能真正使法律为人民服务，发挥其惩治犯罪行为、保障人民利益的核心功能。而在实际的执行过程之中，往往又会出现诸多不利的客观因素，去干扰法律的充分施行。比如，当有相关联的两部法律出现冲突、且存在位阶关系之时，低位阶法律应服从高位阶法律，其法律条文中存在的矛盾问题便通过位阶关系的设置迎刃而解。现代法律因需要调节的领域越来越多，且随之带来的一个显著问题便是法律体系越来越驳杂，其中在所难免会出现法律文本质量参差不齐的问题。但是，如果国家在立法中通过一定的资源投入至少保证高位阶立法质量的话，那么即便在低位阶立法中存在不可避免的立法质量问题，也会因低位阶法律服从于高位阶法律而消除由立法质量问题带来的司法风险。

《监察法》作为一部新法，即便我国在立法中采取诸多措施尽量避免一切导致立法质量出现问题的主客观因素的发生，但其必须经过司法实践的检验才能确保一切法条的适用性。而从其作为特别程序法的属性来看，我国也应当明确其作为刑法和刑事诉讼法低位阶法律的地位。如此一来，监察法也会因法律位阶的明确而更好地融入现行法律体系，也会因与刑法和刑事诉讼法更好地解决了法法衔接问题而提高其运行效率和施用效果。

通过明确法律之间的位阶关系可以避免低位阶法律立法质量参差不齐带来的问题，但却容易在法律文本上造成矛盾和重复得以保留的问题。如果低位阶法律规定的一些内容跟高位阶法律的相关规定存在矛盾或者在文本内容上存在重复，那么不仅影响到法律体系的权威性，而且会造成法律体系运行上的冲突。为此，一个国家在立法工作中还要及时做好依据法律位阶自上而下对法律体系的梳理工作，才能确保法律得到规范、有效地执行。具体到当前我国法律体系的现代化建构而言，我国首先应当健全针对现行法律体系合宪性的梳理机制，从每部法律的合宪性审查开始，对基本法进行合宪性梳理，并将其中与宪法规定存在矛盾之处进行及时剔除，在此基础上再依据宪法和基本法对普通法和更低位阶法律进行梳理审查。

我国颁行 《监察法》之目的正在于为监察委更好履行职能提供法律依据。但是，当前的现实问题在于仅仅依靠监察法并不能赋予监察委一切职权以充分的法律依据，也不能为其打击职务犯罪的机制运作提供最终的程序性支撑，如监察委没有审判定罪职权，而监察法也无法赋予其该职权，这就决定了监察委和监察法的运行最终还要借助于刑事诉讼法所提供的打击犯罪的一套完整司法程序。同时，监察委和监察法对职务犯罪和腐败犯罪的侦查和证据固定，也离不开刑法对三大类职务犯罪和腐败犯罪的实体性法律支持，决定了监察委和监察法也难以脱离刑法对于腐败类犯罪的规定而独立运行。因而，我国应当依据监察委的职权配置，明确刑法和刑事诉讼法高于监察法的法律位阶，并且将其与监察法一道作为监察委员会运行的法律依据。

一部新的法律在颁行后应当维持一段时间的适用期，但需要通过建立该法与其他法律之间的冲突化解和衔接机制来解决其在实践适用中出现的一些具体问题，且在司法实践中存在不太适用的，诸如一些细节性的甚至与既有法律体系的矛盾问题，对于一部新法来说，都应当属于正常现象。所以，监察法作为一部新法，我国要对其通过不断的司法应用实践来检验其与其他法律之间的衔接问题，并依据司法实践和我国监察工作的发展需要对其做出阶段性调整。而在阶段性调整之前，需通过建立法法之间的冲突化解和程序衔接机制来维持该法与其他法律之间的密切衔接，并及时解决其在司法运用中遇到的适用性问题。惟其如此，才能实现监察法产生后法律体系的动态平衡。我国需要尽早建立监察法与刑法、刑事诉讼法之间的冲突化解和程序衔接机制，而监察法与刑法之间主要是对职务犯罪规定的文本梳理和规定对接，监察法与刑事诉讼法之间则主要在于建立起更加有效打击职务犯罪的程序衔接机制。

在明确三法法律位阶的基础上，我国还需进一步依法明确监察法的职责范畴和具体工作职责。监察法主要为打击职务犯罪而设立，即依法打击国家公职人员凭借其职务职权以权谋私的行为，主要是对公职人员的贪污、侵占、挪用、渎职等违法行为进行立案侦查、取证和为提起公诉提供证据支撑，此类职责过去主要由检察院承担。目前，我国应在国家监察委以及各级监察委成立的基础上，将国家公职人员的职务犯罪问题进一步明确归属监察法管辖。同时，我国还要针对监察法所确定的职务犯罪进一步对应增加职务犯罪的种类，即刑法对职务犯罪的定罪量刑规定应当与监察法监察职能涉及的所有职务犯罪形成实体法和程序法的衔接一致关系，保证监察法的所有职务犯罪侦查工作都能在刑法上得到实体法的法律支持。同时，监察法虽具有程序法职能，但其当前并不能独立完成定罪量刑的程序诉讼，故我国还需明确规定以刑事诉讼法作为监察法的程序法支撑，即除法律诉讼程序以外的侦查职能要归属监察委依据监察法行使，最终的庭审程序则由刑事诉讼法的刑事诉讼程序进行对接执行。