论同时履行抗辩权制度的完善

李洁珍，叶龙生

(宜春学院 政法学院，江西 宜春 336000)

同时履行抗辩权制度，作为双务合同履行抗辩权制度体系的一部分，在《合同法》的第66条作出了规定。在现实生活中，合同以双务合同为典型，在双方履行发生矛盾时，就需要有配套的法律救济途径。而当合同相对人拒绝履行时，只能求助于公权力，追究其违约责任，但该救济途径费时费力，影响交易效率。《合同法》中规定的同时履行抗辩权制度，为当事人提供了一种私人救济的途径，有利于保障当事人的合法权益。如果运用得当，有利于人民法院正确处理双务合同纠纷，发挥诉讼经济的效用，有利于鼓励交易，促进市场经济的发展。

但是，我国目前同时履行抗辩权制度的相关理论构造还不完善，以及欠缺配套的程序法，使得该项制度成为“一纸空文”。另外，在司法实务中，该制度并未得到很好地适用，最高人民法院在司法判例上并未颁布典型案例，使得该制度的无法落实，发挥真实的效用。

一、同时履行抗辩权的含义界定与构成

(一)含义：在我国的《合同法》中虽然并未直接规定抗辩权的含义，但在第66条间接规定了抗辩权的内容，揭示了抗辩权的实质内涵。《合同法》中的抗辩权，指的是在满足一定法定使用条件时，当事人一方请求履行，另一方对抗该项请求权或者否认对方权利主张的权利。抗辩权根据作用的不同，可以分为永久的抗辩权以及延缓的抗辩权，产生使对方的请求权消灭或者延缓的不同效果。前者如因诉讼时效已过而提出的抗辩权，可以使对方的请求权消灭；后者则为同时履行抗辩权，此种权利只是暂时保留自己的给付而拒绝履行对方的债务请求，通过行使该项权利使对方的权利效力延期发生，并不能使对方的请求权消灭。这在民法理论上称为一时的抗辩权或者延期的抗辩权。[1]

该权利的理论基础大多是由双务合同的牵连性理论构造而成，即在双务合同中，当事人双方具有发生上的牵连性、履行上的牵连性以及存续上的牵连性。[2]发生上的牵连性和存续上的牵连性都是合同相对性延伸的理论，一方的给付义务因某种法定原因而发生或免除，则对方当事人的对待给付义务也随之改变，存在法律关系上的牵连性。最重要的是履行上的牵连性，即双方当事人的权利、义务关系在法律上存在牵连性，相互依存、互为因果。在双务合同当中，合同双方当事人负有对等的权利义务，双方当事人应当同时履行各自所负的义务，并没有先后之分。当事人一方的给付义务与对方的对待给付义务是互为前提的，一方未履行其给付义务或者未向对方提出对待履行之前，对方有权拒绝履行自己的对待给付义务。而只有一方在已经履行自己的给付义务或者已经向对方提出履行请求的前提下，才有权要求合同相对方履行自己的对待给付义务，只有这样才能保护双方当事人在合同中的平等地位。履行上的牵连性理论，为同时履行抗辩权的产生提供了理论基础。

(二)构成要件：根据该制度的内涵，行使同时履行抗辩权应当符合的四大构成要件。其一，须双方当事人基于同一双务合同互负对待给付债务。同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同功能上的牵连性，因而这一制度只适用于双务合同，而不适用于单务合同和不完全的双务合同。[3]此外，当事人之间互负的对待给付债务是基于同一个双务合同而产生的。如果当事人的债务是因为两个以上不同的合同，那么即使双方在事实上联系紧密，也是不能产生同时履行抗辩权的。其二，双方当事人之间的债务没有履行的先后顺序。我国《合同法》中对于这一制度构成的条件之一规定为“同时履行”，根据字面解释，就是指在同一时间履行，要求双务合同的当事人双方在同一时间内履行各自的给付义务和对待给付义务。其三，当事人双方互负的债务履行期均已届至，所谓“到期”，顾名思义“已届清偿期”，一般都理解为债务履行期间届满的一个时间点。如果一方的债务还没有到期就向对方请求履行，对方则可以履行期限未届满对此进行抗辩，就不用进一步引用同时履行抗辩权。所以，只有当事人双方互负的债务均已届清偿期，才能行使同时履行抗辩权，这是同时履行抗辩权产生的自然要求。目的就在于促使当事人双方同时履行各自的债务，使得到期的债务实现。其四，请求履行的一方未履行自己的义务或者履行不适当。只有请求履行的一方未履行自己的债务，对方才有权引用该制度，包括迟延履行和不能履行。如果请求方已经履行了义务，那么一方的债务就因为履行而消灭，那就不是双方互负债务，自然不存在同时履行抗辩权。

二、我国当前同时履行抗辩权制度存在的争议与不足

(一)同时履行抗辩权在立法构造上存在的问题

如上所简单介绍的四大构成要件中，存在立法构造上的问题，使得在适用中存在争议。《合同法》第66条所规定的“当事人互负给付义务”，这是要求双方互负的债务之间应当具有对价关系。换言之，合同的双方当事人应当互负对待给付义务，双方互负的债务之间应当具有对等性。但针对该条规定也有例外情形，如若从给付义务将导致订立合同的目的不能实现，也可以主张同时履行抗辩权，对抗主给付义务。那这种对等性，由于各种债务的不同，又该如何去评判？也是需要通过相关解释去确立的。对于构成要件二中的“同时履行”，按照第66条的规定，若双方当事人履行义务在履行顺序上有先后之分，不符合“同时履行”这一条件。但通说认为，《合同法》第66条存在漏洞，应当通过“目的性扩张解释”予以漏洞补充。故而即使债务在履行上有先后顺序，但履行期均已截至时，应当后履行的一方未履行却请求应当先履行方履行，先履行方也可以主张同时履行抗辩权。

其次，在《合同法》第66条中规定“一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，如何才能算作不符合约定呢？对于“履行不符合约定”的理解应当按照体系解释，应当与《合同法》的第107条中规定的“履行合同义务不符合约定”作相同解释。[5]比如是不完全履行的情形，例如部分履行、权利瑕疵、质量不符合约定等等，是否可以适用同时履行抗辩权呢？以德国的一派与以法国的一众在认定上截然不同，从而直接影响法院判决的结果，对于我国所规定的“履行合同义务不符合约定”该如何适用？

(二)同时履行抗辩权行使与存在的效力问题争议

1.同时履行抗辩权行使的效力争议，使得在程序构造上存在瑕疵。确立该制度行使的效力，可以更好的确立责任分配和判决形式。所谓的“行使的效力”，体现为拒绝履行权，也就是通过主张同时履行抗辩权才能发生的效力，如《合同法》第66条规定的“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。换言之，如果对方未履行义务并提出履行请求的或者对方虽履行合同义务但不符合约定并提出履行请求的，应当通过主张同时履行抗辩权，才能产生有权拒绝履行全部或者部分相应的对待给付义务的效果。应当注意的是，如果对方的部分履行将导致该合同的目的全部不能实现，也可以通过行使同时履行抗辩权，拒绝全部的对待给付。[6]但在主张自己的权利时，由于制度实施的不到位，人们还是习惯于通过“诉”和“反诉”来主张自己的权利，使得该规定沦为“具文”。其次，同时履行抗辩权的行使不具有主动性，不同于民法中的支配权或者形成权等。在诉讼过程中，如果被请求人未主张同时履行抗辩权，法院不得依职权援用同时履行抗辩权，类似于诉讼时效的抗辩。而对于法院判决，法院直接判决被请求人履行债务的给付判决，而对于请求人，所做出的是无条件胜诉的一种判决。

2.同时履行抗辩权在存在的效力方面的争议，也就是对抵消、迟延履行以及合同解除等的效力问题。根据德国的民法学说，依据是否需要主张来行使抗辩权区分为“需要主张的抗辩”以及“无需主张的抗辩”。[7]相对于“行使的效力”，同时履行抗辩权“存在的效力”则是指无须通过主张同时履行抗辩权，也就是当然具有的效力，对抵消、迟延履行以及合同解除等方面的影响。其一，如果一个债权附有同时履行抗辩权，则该债权不得作为主动债权主张抵消。虽然这在我国的《合同法》中没有明文规定，但根据其他国家的规定，也应当做同样的解释，比如《德国民法典》第390条规定：“附抗辩权之债权不得以之供抵消。”此外，根据我国合同法中的公平原则，应当追求双方当事人在合同中同时履行自己的债务，所以附有同时履行抗辩权的债务不得作为主动债权主张抵消而使债权消灭。其二，迟延履行和同时履行抗辩权的关系问题，有一种学说主张同时履行抗辩权的存在本身就足以排除迟延履行的责任；而另一种学说则主张必须经过行使该权利才能排除该责任。笔者认为前一种观点更为合理，同时履行抗辩权的存在本身就可以排除迟延履行的成立，无需通过行使这一特定形式，故而在实务中同时履行抗辩权的债务人不会陷于履行延迟。[8]这在学理上称为“存在效果说”，只要有同时履行抗辩权的存在，即使当事人一方履行迟延，这在法律上也是有正当理由。所以在对方为对待给付之前，可以拒绝自己的给付义务，如果请求对方承担迟延履行的违约责任，则该请求不能成立。其三，如果对方想解除合同，必须提供自己的履行。只有先提供自己的债务履行，才能消灭对方的同时履行抗辩权，使其陷入迟延履行，之后经过催告后，在合理的期限内仍不支付价款，才享有合同解除权。

(三)同时履行抗辩权在司法判决上存在的问题

1.同时履行判决的效力争议问题。同时履行抗辩权虽然在《合同法》中已经有相应制度规定，但在实务中同时履行抗辩权的判决仍然是一个新的问题，该种判决效力如何尚未定论。举个例子说明该问题，比如甲、乙在的买卖合同中约定：“甲以100万元向乙购买一辆汽车，约定2018年3月1日一手交钱一手交货。”但是到期后，双方当事人都未履行各自的义务。2018年6月1日，甲起诉乙，请求乙交付汽车。其一，如果被告乙没有主张同时履行抗辩权，法院则应当判决被告乙向原告甲交付汽车。即使判决乙向甲交付汽车，但这一义务的履行，也还是要以甲向乙支付100万元价款为前提。故而这种判决是一种附生效条件的给付判决，也就是说乙向甲交付汽车义务的履行是附条件的，在甲向乙支付100万元价款之前，乙向甲交付汽车的义务不能强制执行，没有执行力。其二，如果被告乙向法院主动主张了同时履行抗辩权，这种情况在实务中还存有疑问。在德国，法院则应当做出“同时履行的判决”，又称为“交换给付的判决”；而在日本和韩国，则直接称之为“交换给付的判决”。那么这种判决是被告胜诉还是原告胜诉？以德国、日本以及我国的台湾地区为代表，都主张这是原告胜诉的判决。对于这种形式，如果引入我国的法律实践中，确实没有什么相反的理由，即可以直接适用我国的法院判决。因为一方面，在诉讼中原告甲的诉讼请求并没有被驳回，甚至在一定程度上是得到了全部的认可，所以这很难认定为原告败诉的判决。另一方面，被告乙主张同时履行抗辩权，只能产生暂停执行判决的效果，并非否定了甲的请求，甲的请求虽然是附条件地得到了支持，但也是在某种程度上的被告败诉，所以同时履行判决是一种原告胜诉的判决。该种判决的目的在于鼓励甲的一方积极主动起诉，打破合同双方对立的僵局。

2.缺乏统一的法院判决，使得同案不同判。在我国法律实践当中，我国的现行法尚且欠缺“同时履行的判决”的相关法律规定，我国在程序上还没有相应的配套制度。并且我国最高人民法院在司法判例上并未颁布典型案例，使得各个法院的判决都不尽相同，导致同案不同判。在实务中现在主要存在两种不同的判决方式：其一，如果法院认可了被告主张的同时履行抗辩权，那么则会驳回原告的诉讼请求，也就意味着以原告败诉而告终。这种判决有悖于诉讼经济的理念，对于同一件事情纠纷，要经过两次诉讼才能得到解决；比如北京市第二中级人民法院的马强博士就指出：“如果法院做出原告败诉的判决，那么原告收到败诉判决之后，必须自己为给付后再提起诉讼，这会导致二次诉讼，徒增交易成本，从诉讼经济的立场出发，法院应当作出交换履行的判决。”[9]其二，有的法院为了调和双方当事人之间的矛盾，更好地促进双方纠纷的解决，则会作一种附条件的判决，判令要求被告履行自己的义务，但附带的前提是原告要先在一定期限内履行自己对应的义务。但这一判决形式的问题在于，被告并未以反诉的形式要求原告履行义务，仅仅是提出了同时履行抗辩权的抗辩，法院就直接要求原告履行义务，剥夺了原告的诉讼权利，违背了处分原则。这种附条件的判决方式，无论是民事诉讼法学还是民事实体法学，都还是承认法院判决的执行根据可以附条件。现在我国欠缺同时履行的判决形式，该种形式也自然有其道理，并且也有利于双方当事人争议更便捷地解决，符合诉讼经济的的理念，也符合“以人为本”的司法理念。所以，我国在“同时履行的判决”的立法缺陷，使得法院各式各样的判决没有法律依据；以及最高院没有相关的指导性案例，没有统一的参考标准，导致司法实践的混乱。

三、对同时履行抗辩权相应问题的完善思考

(一)对“同时履行”内涵的重新理解与适用

《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权，从西方法律中引进而来，是比较法的产物。虽然立法者的立法任务已经完成，但是外国的情况不同中国的国情，不可能直接套用外国的模式。比较本国法和外国法的意义在于，通过观察比较两者的区别与联系，加强对于某一法律术语的含义理解，从而弥补其法律的漏洞，更好地维护相关法律秩序。立法者制定该制度的目的或者该制度的功能在于，促进想获得对待给付的一方当事人积极地履行自己的义务，从而鼓励交易。立法者制定该制度的时候，对于双务合同的双方当事人，在法律上的法律地位是平等的，基于公平原则以及诚实守信原则，立法者只能规定双方“同时履行”。交易的理念在于“一手交钱，一手交货”，而不仅仅是追求一方当事人的给付义务与对方当事人的对待给付义务在同一时间点上履行。[10]这一制度通过规定双方当事人在履行上的相互制衡关系，使得想先获得对方的对待给付的一方，可以先突破同时履行的限制，积极地履行自己的义务，这才是立法者设立这一法律制度的宗旨所在。

笔者认为《合同法》第66条规定同时履行抗辩权而第67条规定先履行抗辩权实属不当，硬生生将“同时履行”与“先履行”区分开来，适用时就要求峻别是否有先后顺序。单纯地以时间先后为标准区分两者，其一在法院适用法律的问题上，这无疑增加了法官判案难度，间接增加了出错的概率；其二即使精确区分，也不会产生实质性的结果区别，也都只是产生一时性的抗辩权，对司法实践不会起到推动作用；其三这样的区分，不仅不会有实质性的意义，而且还会延伸出“后发型同时履行抗辩权”，造成法学理论的混乱。故而同时履行抗辩权的立法宗旨在于“避免授予信用”及“增施履行激励”，对于“同时履行”的理解，要克服简单地以合同成立时间为标准的“先后履行顺序”。建议法学理论界还是尽量强调两者之间的共性，当作只是对于履行抗辩权的具体列举，而不是完全的区分。

此外，对于由此产生的后履行抗辩权问题，《合同法》第67条是不存在法律漏洞的，只是说第66条存在法律漏洞，应当从他的适用范围以及理解适用去进一步完善。应当拓宽同时履行抗辩权的适用范围，对“同时履行”做扩张性解释，将与之类似的“后履行抗辩权”类推适用第66条。在《合同法》中可以明确地规定，同时履行抗辩权适用的情形应当包括合同双方当事人约定有先后顺序的和没有约定履行顺序或者约定不明的情形两种，从而解决同时履行抗辩权与后履行抗辩权冲突的问题。

(二)进一步确立同时履行抗辩权的适用条件

首先，应当明确界定构成要件二中的“对等性”。对此在理论界也是众说纷纭，大致有秉承双方债务的价格相等与同等价值两种不同观点。但笔者认为，有些债务无法通过货币去衡量，存在明显的弊端。建议未来的立法明确双方当事人互负的债务之间存在的对价关系，不是指经济上的对价，而指的是一方的履行和对方的对待履行之间存在着互为条件、互为牵连关系，这才符合同时履行抗辩权行使的条件。

其次，对于同时履行抗辩权的构成要件四做限制解释，结合诚实守信原则来调和认定上的“两极”矛盾。“履行债务不符合约定”的理解应当予以相应的限制条件，现行的《合同法》第66条规定的是“一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这在法律适用上没有做出具体明确的规定，对这一规定并没有区分不同的情形，这就会使得同时履行抗辩权的成立变得相对容易，从而在实践中导致权利的滥用。所以，对于这一条的适用，应当结合民法中的诚信和公平原则，对当事人主张同时履行抗辩权进行约束。如若自己的债务都未履行，却有权主张同时履行抗辩权要求对方履行，这是有悖于《合同法》第5条的公平原则。最终在立法上，可以在66条的基础上，增加“一方当事人主观上有故意或者过失，并且没有履行或者履行了一部分但是剩余部分导致合同目的不能实现，对方当事人在这种条件下才可以行使同时履行抗辩权”。[11]简而言之，对同时履行抗辩权的适用适当增加限制条件，只有在一方当事人严重违约的情况下，才能赋予对方当事人行使同时履行抗辩权的权利。

(三)完善同时履行抗辩权制度配套的司法救济

其一，关于当事人提起同时履行抗辩权的诉讼主张，应当遵循民事诉讼法“不告不理”的原则。同时履行抗辩权实质上是一种私权，法院对于同时履行抗辩权诉讼的审理，必须经当事人发起，法院不得依职权主动审理。在诉讼过程中，如果被请求人未主张同时履行抗辩权，应当认定其已经主动放弃了该抗辩的权利，而对于请求人，所做出的是无条件胜诉的一种判决。而如果被告援用同时履行抗辩权，那么法院应当对其主张进行审查，判定被告的主张是否成立，做出同时履行的判决。根据“谁主张谁举证”的原则，被告如果以同时履行抗辩权抗辩原告主张，被告则需要对同时履行抗辩权的构成要件承担证明责任，那么原告则应当证明自己已经按照约定履行或者已经提出履行请求。

其二，如前所述，我国的同时履行抗辩权在司法实践中存在一定的“瓶颈”，我国的现行法尚且欠缺“同时履行的判决”的相关法律规定，且基于我国最高人民法院在司法判例上并未颁布典型案例，欠缺同时履行的判决。在我国的立法框架下，比较可行的做法是，可以由最高人民法院通过做出相应的司法解释的形式，给予其他法院以指导。如通过司法解释的规定来确定一种做法：“若本法第66条的合同当事人一方起诉要求对方合同当事人履行合同义务的，对方合同当事人应当履行自己的义务，但也可以要求原告要先在一定期限内履行自己对应的义务”，这样就可以填补诉讼法的漏洞，促进该制度的落实，使得实体法与程序法相衔接、达到相辅相成的理想效果。