最高额抵押担保在实务中面临的困境及解决思路——以银行金融债权为例

黄伊拉

（浙江禾泰律师事务所，浙江 杭州310009）

一、案例简介

2015年6月，A公司以自有房产为B公司在C银行办理5000万元最高额借款并提供抵押担保。2015年7月，A公司与C银行订立了一份《最高额抵押合同》，抵押合同约定A公司为B公司于2015年7月至2018年7月期间在C银行发生的债务提供最高额本金余额5000万元的担保。担保的债权范围包括公司借款本金及其利息、违约金、实现公司债权的费用以及对于借款人应当向银行进行支付的其他款项。之后，A与C在不动产登记中心办理并取得了记载债权数额为5000万元的他项权证证书。截至2016年3月，B公司因经营不善，逾期归还C银行借款本金4900万元、利息77万元。另外，C银行支出律师费200万元，合计债权5177万元。因B公司未履行还款义务，故C银行诉至法院，要求B公司归还C银行5177万元欠款，同时A公司应当对B公司的债务承担连带清偿责任。经审理，一审法院最终判决C银行有权对A公司的抵押财产拍卖、变卖、折价后在5000万元限额内优先受偿。C银行对一审判决不服，上诉至二审最高人民法院，最高人民法院认为A公司与C银行在《最高额抵押贷款合同》有明确约定，抵押担保限额5000万元仅是针对本金的担保额度，而利息及债务人逾期还款产生的违约金、债权人为实现债权产生的费用等相关款项仍属于担保范围，在查明B公司对于借款本金数额在5000万元以内的情况下，最高人民法院最终判决C银行对B公司所欠全部债务均有权在A公司的抵押财产拍卖、变卖或折价后优先受偿。

二、最高额抵押债权面临的困境

从目前情况来看，我国最高额抵押担保制度的发展大致经历了三个不同阶段：第一个重要阶段是1995年颁布的《担保法》，第一次提到最高额抵押担保，并明确了最高额抵押担保的定义、适用规则等内容，但此时最高额抵押担保仍处于起步阶段，相关规定也简单抽象；到第二阶段是2000年颁布的《担保法解释》，对最高额抵押方式进行了研究，并且进一步细化；第三阶段是2007年颁布的《国物权法》，进一步扩充了最高额抵押担保的内容，在如何行使最高额抵押担保问题上提供了更加具体的指引，使得最高额抵押担保制度更加完善。到目前为止，从这两部法律和《担保法解释》中，我们可以看到最高额抵押担保制度的发展过程，同时这些法律条文也共同支撑起了我国最高额担保制度的基本法律框架。

经历三个阶段的发展，及近年来司法实践经验的总结，笔者认为2007年《物权法》对最高额抵押担保所作出的规定较之前而言更为成熟及有针对性，其规定了债务人或者第三人，为债务人在一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产。若债务到期后债务人未能按时足额清偿的，或者发生了其他可以实现抵押权的情形，此时抵押权人有权在最高债权额限度内就该抵押担保财产的处置所得主张优先受偿。

环顾世界各地，在法律上对最高额抵押担保大致有两种不同的观点。一种是非限制主义，主要适用的国家有德国、瑞士，他们主张应依据契约自由的原则，将确定最高额抵押担保范围的权利赋予当事人，而不应由相关法律条款加以管理规范；另一种主要适用的国家是日本采用的限制主义，认为他们的法律制度应当将担保范围限定在直接或间接因交易而产生的债权，至于因侵权责任行为而产生的损害赔偿请求权等债权，由于不属于最高额抵押的担保范围，因此不应享有对抵押物的优先受偿权。[1]

而我国目前对于最高额抵押担保的担保范围亦未在法律制度中多加限制，充分保证了当事人的意思自治权利。从我国《物权法》贯彻意思自治原则来看，其主要通过排除法律的规定和当事人约定，通过弹性条款或者其他法实现物的价值等方式体现。[2]

但是现实中，在抵押物的不动产登记中对担保范围的无法登记却导致了一些问题的产生。

（一）最高额抵押债权在不动产登记中面临困境

我国不动产登记机构在不同时期、不同地区针对办理最高额抵押登记手续时存在不同的做法：有的登记机关可以在登记簿上录入担保范围，而有的登记机关要求办理人必须明确一个固定的最高额抵押担保金额，不允许另外填写担保范围，使得出现了登记范围与当事人合同约定不一致的情形。

我国《物权法》第173条对担保物权的担保范围进行了规定，列举了一些担保范围可以包括的项目，如主债权及其利息、损害赔偿金、违约金、实现担保物权所产生的费用和保管担保财产所产生的费用。但如果当事人另有约定的，担保范围应当按照约定确定。按照以上规定，登记机关在登记时应当以当事人的约定为优先，但是有些地区的登记机关在登记时仅允许当事人填写一个固定的最高限额，而不允许填写担保范围。根据《担保法解释》第61条规定，如果不动产登记机构对于抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，还是应以登记记载的内容为准。所以一旦出现不一致的情形，如上的不规范登记手续将会给抵押权人带来难以预估的损失。

（二）最高额抵押债权在实践中面临困境

我国《担保法解释》第83条规定，抵押权人当需要行使最高额抵押权时，在最终结算后，发现实际发生的债权余额低于合同约定的最高限额时，优先受偿的范围应当以实际发生的债权余额为限；最终结算后，发现实际发生的债权余额高于约定的最高限额的，那么优先受偿的范围则应以约定的最高限额为限，至于超过部分不再具有优先受偿的效力。由此可见，最高限额的确定对实现债权尤为重要。

所以“最高限额”究竟具体包含什么款项，我国法律目前并没有明确规定，这就导致理论界存在两种不同的看法：第一种学说为债权最高限额说，第二种学说为本金最高限额说。债权最高限额说认为，最高限额的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权所产生的费用和保管担保财产所产生的费用；本金最高限额说认为，最高额限额范围仅包括债权本金。[3]因此在实务中，不同银行的抵押担保合同也存在不同的约定，有的约定为“本合同所担保的最高债权余额为×××元”，有的约定为“本合同所担保的债权最高本金为×××元”。究竟何种约定更有利于银行业金融债权的实现，需要从法院的实际判例中加以归纳。

（三）案例分析

上文的案例充分体现了最高额抵押债权目前所面临的困境。一审判决认为C银行取得的他项权证证书中记载的债权数额为5000万元，因此判决C银行有权在5000万元限额内享有优先受偿权。其实担保合同中双方对于担保范围是有约定的，而且也约定了最高额本金余额为5000万元，但仅仅是因为不动产登记机关难以按照担保合同的约定进行详尽登记，导致不动产登记的内容事实上与当事人的意志相违背，最后却导致了抵押权人的损失。从二审法院的判决中可以看出法院判决的依据还是合同双方的约定是否符合法律规定，是否具有可操性，因此法院并不会对当事人的真实合意多加干涉，最终的判决自然还是会遵循双方合同的约定。

三、最高额抵押债权困境的解决思路

（一）针对不动产登记困境的解决思路

根据我国《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》的规定，自2015年3月1日起，全国的不动产登记簿采用国家规定的统一样式，自此终结各地登记方式混乱的情况。登记簿中关于抵押权信息中列明了一栏“被担保主债权数额（最高债权数额）”，未列明担保范围项。不过我们在《不动产登记簿的式样、使用和填写说明》中对于登记簿中的“附记”该如何填写是这样规定的：可填写对不动产权利及其他事项登记内容进一步说明的信息，如抵押合同的编号等内容。因此，对于最高额抵押担保在登记时未将担保范围登记在内的，抵押权人可以借此要求登记机关在附记中对抵押合同进行记载，以确保抵押登记的内容和抵押合同保持统一性。

笔者认为，统一后的不动产登记簿更加注重的是合同各方的意思自治，因此在主债权本金已合法登记在不动产登记簿的情况下，根据抵押合同的约定，如担保范围包含利息、违约金以及实现债权的相关费用，抵押权人应当有权在合同约定的范围内对抵押物处置后享有优先受偿权。

另外，对于最高院《担保法解释》第61条的规定，适用该条规定的前提和条件应该是抵押登记记载的内容与合同约定内容指向同一对象，但在统一不动产登记前，他项权证中只记载了债权数额而未记载抵押担保范围，则不应认为属于《担保法解释》所规定的抵押物不动产登记记载的内容与抵押合同中约定的内容不一致的情形，此时并不能当然得出要以登记记载的内容为准的结论。

（二）有助于金融债权实现的合同约定方式

针对以上案例，可以看出法律是允许银行在抵押合同中约定最高限额为“本金最高额”的，并且其最终的判决结果对银行亦是有利的。尤其是在实务中，银行若在合同中将最高限额约定为“债权最高额”，那么合同中担保范围约定的利息、违约金、律师费等费用大多数情况会超过约定的最高限额，只有将最高限额明确约定成“本金最高额”的模式才能最终摆脱债权脱保的风险，保障抵押权人的权益。

最高人民法院既往的判例，为银行在最高额抵押业务方面指明了方向，但是在适用“本金最高额”模式时还是应该具备一定的前提条件。首先，在最高额抵押合同中，合同双方需要明确最高限额是指最高本金限额而非最高债权限额；其次，在最高额抵押合同中，还应当详细说明抵押担保范围。可能包含借款本金、利息、违约金、律师费、诉讼费等其他费用；最后，在履行抵押合同时，应确保最终借款本金余额未超过约定的最高本金限额。[4]

四、结语

银行作为金融机构中重要的组成部分，每天都在进行着大量的金融交易活动，其中最高额抵押因其独到的特性而广泛运用于银行金融交易中。然而我国目前的最高额抵押权法律尚有诸多不完善之处，因此如何规范最高额抵押权的使用，目前只能从实践中寻找出路。同时亦希望最高额抵押制度随着我国社会的进步能够进一步完善，以期达到既能确保该制度在金融领域发挥融资偿债功能，又能够确保交易安全进行，同时更能够适应实践的运用。