论“套路贷”案件中诈骗罪的认定

赵冠男

(湖南师范大学 法学院， 湖南 长沙 410081)

在当下开展的“扫黑除恶”专项斗争中，对“套路贷”相关犯罪进行惩处具有重要意义。在规范文件层面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)于2018年1月16日印发并施行的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第五部分“依法打击非法放贷讨债的犯罪活动”中第二十条对“套路贷”行为的相关罪名与具体认定作出了专门规定。随着“扫黑除恶”斗争的展开，2019年4月9日，“两高两部”联合印发《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《“套路贷”刑案意见》)，对“套路贷”犯罪的认定与处罚作出了更为全面和系统的规定，进一步凸显了“套路贷”惩处在“扫黑除恶”专项斗争中的重要性。依据中央规范文件的基本精神和具体规定，浙江省、上海市、重庆市、江苏省等各地司法机关亦联合公布了与“套路贷”犯罪相关的专门地方性司法文件，对“套路贷”犯罪的司法认定进一步予以具化和细化。

根据《“套路贷”刑案意见》第四条的规定，“套路贷”所涉嫌罪名主要包括诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等。如果行为人在实施“套路贷”的犯罪过程中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，一般按照诈骗罪追究刑事责任(1)根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2018年3月18日印发的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》，重庆市高级人民法院、重庆市检察院、重庆市公安局2018年7月4日印发的《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》等地方性司法文件的相关规定，诈骗罪属于“套路贷”案件中最为常见的罪名。。在“套路贷”相关犯罪的认定中，诈骗罪属于最为基本和常见的罪名。一般认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使被害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为[1]1074。与此相应，诈骗罪之内在结构可被分解如下：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人遭受财产损害[2]208。对于诈骗罪的成立而言，具有特殊意义的是，“每前后两个要素之间，都具有一种紧密的、连续不断的、引起与被引起的因果性关系，由此构成诈骗罪的特殊的构成要件结构”[3]407。结合“套路贷”的惩处实践，《“套路贷”刑案意见》第三条将“套路贷”的常见犯罪手法和步骤更为规范和全面地归纳为“制造民间借贷假象”“制造资金走账流水等虚假给付事实”“故意制造违约或者肆意认定违约”“恶意垒高借款金额”和“软硬兼施‘索债’”。而在实践中，“套路贷”的各类“套路”在诈骗罪成立的各个环节上均可能存在问题。鉴此，本文拟对“套路贷”案件中诈骗罪的具体认定问题展开分析。

一、套路之一：虚假宣传

根据《“套路贷”刑案意见》第三条的归纳，在“套路贷”相关犯罪的常见套路中，“犯罪嫌疑人、被告人往往以‘小额贷款公司’‘投资公司’‘咨询公司’‘担保公司’‘网络借贷平台’等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款”，此种手段可简要表述为“虚假宣传”。

笔者之见，“套路贷”公司或个人为招揽客户所做的虚假宣传，难以被认定为诈骗罪中的“欺诈行为”。原因在于，“一般性的夸张表述，或者一般性的价值夸大判断，不具有使他人处分财产的具体危险的行为，不是欺骗行为”[4]1001。也即，对于诈骗罪的成立而言，并非行为人所做的任何虚假陈述均可认定为“欺诈”。作为诈骗罪实施中的首要环节，行为人虚构事实或隐瞒真相的行为，一方面需要具有使得相对方陷入错误认识的因果性，另一方面也需具备使得相对方作出财产处分的直接性。

在“套路贷”案件中，借贷方所虚构的各类名义的“借贷公司”或各种条件的“低息贷款”的确存在与事实不符之处，此类虚假宣传或包装也确实会使借款人对公司和借贷的实质产生错误认识。可是，除非借贷方在此后与借款人签订的借款协议中也“做了手脚”，例如让借款人在空白纸张上签字，事后将与借款人约定不符的、对借款人而言极其不利的借贷合同条款予以打印，在多数“套路贷”案件中，借款人通过阅读借贷方提供的借款协议，均可明确获知，借贷方所宣传的“低息、无抵押、无担保、快速放款”等条件事实上并不存在。在此情况下，认为借贷方就其借贷主体和条件所做的虚假宣传即属于致使借款人产生错误认识的“欺诈行为”过于武断。

鉴于《“套路贷”刑案意见》第三条对“套路贷”行为手段的归纳并未完全穷尽，且并不要求同时具备其所列举的五项特征，加之在司法实践中存在将“套路贷”与诈骗罪直接挂钩的冲动，值得特别注意的是，“‘套路贷’并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名，……一个行为是否构成诈骗罪或者其他犯罪，根本不需要也不应当借助‘套路贷’这一概念，完全可以而且应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成认定一个行为是否构成诈骗罪”[5]，所以，在“套路贷”案件中存在的虚假宣传手段并非意味着欺诈要件的具备及诈骗罪名的成立，更不能仅以虚假宣传为由认定借贷者构成诈骗罪。

二、套路之二：虚假协议

在实际发生的“套路贷”案件中，“房贷”和“车贷”的情形较为常见。而在实际案件中，借贷方会“要求借款人签订空白的房屋租赁合同、房屋买卖合同、委托开锁协议、房屋腾退委托、二手车买卖协议、车辆质押借款合同等一系列严重不利于借款人的协议”(2)参见“欧强、潘云雨、陈熙俊等诈骗罪二审刑事裁定书”，福州市中级人民法院(2019)闽01刑终43号。。就此而言，即便是在一般的民间借贷中，借款协议及房屋抵押或车辆质押协议实则并不鲜见。可是，签订以上所列的“房屋租赁合同、房屋买卖合同、委托开锁协议、房屋腾退委托、二手车买卖协议”等与借款及其担保并无关联的诸多协议，则显得匪夷所思。

实际上，借贷方与借款人签订以上协议，其目的当然并非意在保证借款本金及正常利息的收回。相反，“套路贷”实施者在协议签订之初就已经意识到，对于高额的借贷利息和违约费用，多数借款人最终很可能都是无力偿还的。为保证收回协议约定的利息与费用，借贷方要求借款人与其签订相关协议，无非是为此后的不法索债提供“依据”或“材料”。具体而言，与房屋或车辆相关的一系列协议的签订，一是为了以非法侵入、霸占住宅或拖回车辆的方式，逼迫被害人偿还“债务”，二是通过抵押或买卖协议，为实施虚假诉讼行为提供“证据”。就诈骗罪、敲诈勒索罪及虚假诉讼罪的成立而言，借款人在签订相关协议之时，确实可能并未意识到借贷方要求其签订诸多协议的真实(不法)意图，因而存在借贷方对于借款人的“欺瞒”，借款人也确实会因此陷入错误认识。但在借贷方实际利用各类协议实现非法占有之时，借款人对于欺诈本质必然存在真实认知，如此当然难以认定诈骗罪的成立。进一步来看，在借贷方通过签订系列协议，为逼迫还钱或虚假诉讼准备条件的情况下，尚难以确定其业以着手实行相关犯罪。只有借贷方以“占房”“拖车”为要挟，逼迫被害人还钱的前提下，才可认定其着手实行敲诈勒索；只有借贷方以协议为证据，向法院提起诉讼的前提下，才可认定其着手实行虚假诉讼。

另外，一般认为，诈骗罪属于典型的财产犯罪，故其对象既可能是财物，也可能是财产性利益[6]。“所谓财产性利益，是指财物以外的其他一切财产性利益，例如，除了取得债权或者担保权、让人提供劳务或者服务这些积极性利益之外，还包括得到诸如免除债务或者暂缓支付债务等消极性利益。”[7]198也即，简单的取得债权或者免除债务，皆可被归入“诈骗财产性利益”的范畴，成立诈骗且属既遂形态。

在“套路贷”案件当中，借贷方用“套路”诱使借款人签订房屋买卖、房屋抵押、车辆买卖、车辆质押等协议，实际上已经使得借款人就相应的权益作出了处分，在此情况下，存在是否成立诈骗财产性利益既遂的问题。对此应当看到，“在行为人实施以骗取财物为最终目的的行为的场合，作为其前提的债权取得行为，终究不过是第一款诈骗(财物诈骗，引者注)的未遂”[7]198。亦即，在财物诈骗的案件中，倘若财物处分与交付存在着时空上的间隔，的确可能出现被骗者先处分权利、再交付财物的情况。如若被骗者最终并未实际交付财物，将会出现利益诈骗既遂与财物诈骗未遂的竞合。在“套路贷”案件中，借款人先签订协议、后交付财物即属于此种情况。对此，应当认定为财物诈骗的未遂，而非利益诈骗既遂。毕竟，在先的利益处分相较于后续的财物交付具有从属性，或者说，相较于最终的财物取得，借款人在先的利益处分具有中间性。

三、套路之三：虚假走账

在实际案件中，借贷方为获取不法利益，“以平台管理服务费等名义虚增被害人高某债务，并对被害人进行家访，在将审批金额银行转账给各被害人时以支付手机验证费、银行卡验证费、身份证验证费、信用审核费、信息发布费、撮合服务费、平台运营费、客户端使用费及一期还款额等名义收回部分款项”(3)参见“张强、赵大彬、罗猛等诈骗罪二审刑事裁定书”，绍兴市中级人民法院(2019)浙06刑终406号。。上列所扣除或返还的费用名目繁多，借贷方以“行规”之名，在协议中约定并向借款人收取以上费用，意在非法占有协议约定借贷金额与借款人实际获取金额之间的差额。为保证日后能以协议约定借款数额而非实际获取借款金额为标准向借款人索要债务，借贷方往往制造虚假的银行转账流水，此后通过借款人取现返还的方式不法获利。

然而，认定借贷方以各种名义向借款人收取的费用成立诈骗，需以借贷方向借款人实施欺诈行为，且借款人因错误认识而处分财产为条件，而在“套路贷”案件中，以上条件并非当然具备。例如，若某些费用(如GPS安装费用等)原本属于借贷行业所必需收取的必要费用，或者提前收取首期利息(所谓“砍头息”)可认为是借贷行业的常见规则，又或借贷方所收取的“保证金”实际如约返还给了借款人，则不能仅以借贷方收取了上述各类费用而认定其恶意欺诈并成立诈骗。换言之，以“非法占有目的”为核心认定“套路贷”相关犯罪，需以非法占有目的的确实存在为前提。“在‘套路贷’案件中，只要有‘套路’，就可认定非法占有目的”(4)参见浙江省《“套路贷”刑案纪要》第二条规定。，对此不能做过于僵化和绝对的解读与理解。如浙江省司法机关负责人员所言，一方面，“‘套路贷’的落脚点是形成虚假的债权债务关系”，另一方面，“‘套路贷’的立足点是‘套路’”(5)参见浙江省公检法就《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》答记者问(上)，浙江法院网http://www.zjsfgkw.cn/art/2019/8/13/art_56_16968.html，最后访问日期：2019年12月20日。。也即，只有当借贷一方以各种名义“巧立名目”，违背通行的交易习惯，任意向借款人收取费用，并通过“先银行转账，后现金取回”的方式，使得回款的相关费用一并体现在借贷金额当中，才能够认定非法占有目的之存在，并因此判定诈骗罪之成立。

在实践中，借贷者实现对虚增债务非法占有的方式有三：或是在当事人并不知情的情况下索取债务，或是在当事人知情的情况下强行索债，或是在当事人拒绝偿还的情况下提起诉讼。在以上三种方式中，只有以当事人遭受欺诈为前提，才存在成立诈骗罪的可能(6)对于诉讼诈骗的性质认定，具体在下文展开。。

四、套路之四：恣意违约

在实际判例中，借贷方恣意认定违约的具体情形如下：“当晚，王良良、鲁恒、刘飞威等人以肖某将轿车二次抵押借款违约为由将轿车开走，并以将轿车转押、出售相威胁，向肖某索要借款合同上的本金及高额违约金共计人民币17.9万元，肖某未能支付，亦无法要回轿车。”法院据此认定，“王良良等人肆意认定被害人违约后，扣押被害人车辆，以将车辆转押、出售相威胁，迫使被害人以支付现金或同意车辆转让的方式偿还虚假债务，主要是利用威胁或者要挟对被害人形成心理强制，实现非法占有财物目的，符合敲诈勒索罪的构成要件”(7)参见“王良良、鲁恒、刘飞威等诈骗罪二审刑事裁定书”，温州市中级人民法院(2019)浙03刑终1060号。。

不难看出，在借贷方恣意认定违约并因此不法获利的情形下，借款人并非基于错误认识而处分财产。相反，即便在合同签订当时，借款人并未意识到有关条款所隐藏的“套路”，但在借贷方“依约”认定违约并采取措施的情况下，借款人事实上已经完全意识到了借贷方的“套路”。在此前提下，借款人之所以仍然处分财产，显然并非出于错误认识，而是因为借贷方为索债而采取的“拖车”“卖车”行径。因此，在借贷方通过“恶害威胁”方式非法取财的情况下，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。

即便是在被害人先前因为错误认识而签订协议，此后基于恶害威胁而处分财产的情况下，也应认定行为人构成敲诈勒索罪。原因在于，被害人基于意思瑕疵而交付财产的犯罪，属于交付型财产犯罪，以诈骗罪、敲诈勒索罪为代表[4]938。对于交付罪而言，财产处分是诈骗罪客观构成要件部分的要素之一[3]432。而敲诈勒索罪的成立，要求恐吓行为与财产损失之间必须介入被恐吓者关于财产转移的意思决定[3]578。也即，在存在被害人财产处分的前提下，认定行为人的行为成立诈骗罪或敲诈勒索罪，关键在于判定被害人处分财产系基于错误认识还是心理恐惧。在“套路贷”案件中，借贷方先是欺诈借款人签订相关协议，并在此后恣意认定违约从而非法占有财物，判定其成立诈骗罪或敲诈勒索罪，关键在于“欺诈”和“敲诈”手段与取财目的之间的因果关联。在借贷方恣意认定违约并强行拖走车辆的情形下，被害人虽然明知对方“套路”，却又“不得不”处分财产，原因显然在于借贷方所施加的威胁和强制，故应认定成立敲诈勒索罪。

五、套路之五：恶意累债

在实际案例中，借贷方恶意累加债务的具体方式如下：“被告人孙明、成军、陈汉生将被害人徐某某带至苏州高新区滨河路灵岩街路口南百分百汽车装饰店门口的停车场，伙同被告人王栋、胡东共同采用言语威胁、用手拍头等手段，强迫被害人徐某某向被告人王栋签订55 000元的汽车质押借款合同(实际本金为40 000元)，被告人王栋将55 000元转入被害人徐某某账户后，由被告人成军、孙明等人使用POS机随即将该55 000元刷走，并将被害人徐某某价值78 000元的汽车质押给被告人王栋。”(8)参见“孙明、成军、陈汉生、王栋、胡东强迫交易一审刑事判决书”，江苏省苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505刑初92号。对于本案，法院判定诸被告人成立强迫交易罪，但以上罪名认定并不恰当。

就强迫交易罪与敲诈勒索罪之间的关系而言，一般认为，客观上，强迫交易罪只能发生在商品或者服务的交易过程中，表现为强行给付不平等对价和违背对方真实意思表示的交易行为。而敲诈勒索则是行为人对公私财产的所有人、保管人进行威胁或要挟,实施精神强制，迫使其向自己交付财物，是没有任何对价的索取，且不限于商品或服务的交易过程之中。主观上，强迫交易罪中，行为人一般是出于强迫交易谋取高额利润(利益)的目的，而敲诈勒索罪主观上要求具有以非法占有他人财物为目的[1]786。两相对照，在本案中，诸被告人以非法占有为目的，逼迫被害人签订汽车质押借款合同，并全部取得借款，应当成立敲诈勒索罪。

可见，就诈骗罪或敲诈勒索罪的成立而言，在借贷方恶意累加债务的情况下，被害人对于借贷方所设置和实施的“套路”实际上已经完全知情，并不存在任何错误认识，只是由于借贷方所实施的恶害威胁而产生心理恐惧，被害人不得已签订新的借贷协议。此种情形下，应认定敲诈勒索罪而非诈骗罪。

六、套路之六：虚假诉讼

司法实践中，在借款人无法“按约”还款的情况下，借贷方或采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”，或借助诉讼、仲裁、公证等方式不法索债。正因为此，在诈骗罪之外，借贷方也可能涉嫌敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易等犯罪。其中，在借贷方利用虚假协议、记录、银行流水等材料向法院提起诉讼的情况下，可能构成虚假诉讼罪和诈骗罪。

根据自2018年10月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，我国刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”指的是“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼”。据此，虚假诉讼罪中的“捏造”，应限定为无中生有、凭空虚构。相应地，民事诉讼中出现的“部分篡改型”虚假诉讼行为不应认定为成立虚假诉讼罪[8]。在“套路贷”案件中，借贷方向法院提起民事诉讼，必然会提供虚假的证据材料，可是，只有借贷方向法院提起的民事诉讼在实体和程序上并无任何客观根据的情况下，才能认定其无中生有地捏造诉讼，并因此成立虚假诉讼罪。

事实上，对于行为人实施的“无中生有型”及“部分篡改型”虚假诉讼行为，均存在成立诈骗罪的可能。对于“诉讼诈骗”行为，即“行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为”[9]，应认定构成诈骗罪。

最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(法发〔2016〕13号)第十二条规定：“虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条亦规定：“实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”以上司法解释实际上业已明确认可了诉讼诈骗行为成立诈骗罪的基本立场与观点。

从理论上讲，诈骗罪成立的核心要件在于“基于错误认识而处分财产”。在诉讼诈骗中，法院具有财产处分权限，法院判决实为财产处分，法院基于错误认识而作出判决，完全满足诈骗罪成立所要求的“法院基于错误认识而处分被害人财产”要件[10]。在诉讼诈骗情况下，虽然因被骗人(处分人)与被害人发生分离而在行骗人、被骗人与被害人之间产生“三角结构”，但三角诈骗与诉讼诈骗均属于诈骗罪的特殊类型，应认定其成立诈骗罪[11]。

因此，对于“套路贷”案件中的虚假诉讼行为，如果属于“无中生有”地捏造诉讼并非法占有他人财物，存在虚假诉讼罪与诈骗罪的竞合，应从一重处；如果属于“部分篡改”地以虚假证据提起民事诉讼，则应认定成立诈骗罪。

七、结语

综上所述，结合“套路贷”案件中常见的六种“套路”，对于诈骗罪及相关犯罪的认定，可以得出以下结论：

第一，“套路贷”的表征在于“套路”，本质在于“非法占有目的”。所以对于虚假宣传、虚假协议、虚假走账、恣意违约、恶意累债、虚假诉讼等“套路”的判定，特别是在此基础上认定诈骗罪的成立，应以“非法占有目的”的证立为前提。反言之，即便在借贷协议的各个环节出现了“类套路贷”行为或情节，也不能仓促推定“套路贷”或诈骗罪的成立。“区分‘套路贷’和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。”[12]

第二，对于诈骗罪的认定，应结合诈骗罪的构成要件和行为结构展开。具体而言，因欺骗而陷入错误认识、因错误认识而处分财产、因财产处分而遭受损失，数个环节缺一不可。在此，借贷方所实施的欺诈行为，只有(可能)引致此后的错误认识、财产处分和财产损失环节，才能认定成立诈骗罪。

第三，从性质上，诈骗系由双边关系的盗窃罪间接正犯拟制而来[13]，需以被害人的“自愿”参与为前提。与之有别，成立敲诈勒索罪的情况下，被害人系基于恶害威胁产生心理恐惧而处分财产。因此，判定借贷方行为成立诈骗或敲诈勒索，关键在于被害人系基于错误认识还是心理恐惧而处分财产。

第四，在实践中，“虚假协议”和“虚假走账”可能认定诈骗罪的成立，但应以符合诈骗罪行为结构为基本要求。而“恣意违约”与“恶意累债”则一般应认定成立敲诈勒索罪。

第五，在“套路贷”案件中，应区分“无中生有型”及“部分篡改型”虚假诉讼行为。前者可能成立虚假诉讼罪和诈骗罪的竞合，后者应认定成立诈骗罪。