嬗变与甄别：行政罚与刑事罚的界域

李晓明 韩 冰

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

近些年来“气枪案”“倒卖玉米案”“鹦鹉案”“替考案”等案件的发生，引发社会热议，也引起了学界对行政法与刑法衔接的深入思考，尤其是劳动教养废除后，行政处罚和刑事处罚的范围均在扩大，社会秩序维护与公共安全保障的行政管理职能也在扩张，最终导致刑法中行政犯的范围不断扩大。由于我国《刑法》入罪具有“定量的因素”，但在《刑法》与《治安管理处罚法》衔接处没有相对完善的衔接标准，而行政不法与刑事不法交叉案件所具有的行政性与刑事性双重属性特征，致使一部分案件的裁判陷入困境。面对当前国际形势严峻、网络犯罪猖獗、社会治安不容乐观的态势，我们需要对相关的学说进行梳理和反思，在我国宽严相济刑事政策指导下进行合理区分、界定，正确理解双重违法性行为和单纯行政违法性行为的行为属性，从根本上解决《刑法》和《治安管理处罚法》相关条文及罪名和行政违法行为的竞合问题，以充分发挥刑法作为行政法最后防线的保障功能，促进我国刑事制裁体系的协调统一。

一、嬗变中的甄别：行政罚与刑事罚之界分难问题及其争论

刑法的规制功能[1]198体现着民主、伦理、科学等价值观念，其结构与机能应与社会文化、科技和经济的实然性相结合。法治国在向福利国转变过程中必然给社会治理带来一系列新型挑战，与国民福祉密切相关的各种社会管理制度需要管控和完善。随着国家治理过程中行政职能不断的强化，刑法逐渐消除了自身古典性的自然犯特征，紧随自然环境、社会经济发展变化的内在需求扩张为一种功能性工具；各种经济犯罪、网络犯罪、恐怖主义及跨国性的组织犯罪等“超国家刑法”“超个人法益”类型的犯罪占据重要地位，新形态的犯罪种类之多、速度之快远远超出传统刑法的想象，传统的单一国内刑法已经不足以对此类犯罪进行有效的抗制。当前在行政不法与刑事不法双重违法性的二元治理模式下，行政罚与刑事罚的刑事制裁不统一、界域混乱。大量的行政罚的内容分散在各种法规中，行政罚与刑事罚衔接上范畴模糊、竞合适用混乱、立法层面交错重叠。行政违法与犯罪在违法性的判断、制裁模式、制裁程序及制裁效果上弊端明显,尤其是行政罚与刑事罚界分难问题异常突出，在司法实务中行政执法与刑事司法往往无法有效衔接。

众所周知，行政不法与刑事不法的本质是行政罚与刑事罚内在的相互衔接和相互制约，刑法的国家威权主义在逐渐与民生进行调和，行政罚与刑事罚的界域问题关切国民生活、新时代法治国家社会治理等问题。行政犯和自然犯的属性差异导致行政刑法与刑法在制裁内容、种类等方面的差异，也即“罚的不同”。[2]91-92在行政刑法制裁体系中，剥夺和限制个人的自由的制裁不得侵入司法领域。有关人身罚的制裁不应该被作为行政刑法领域主要的制裁和执行措施，在制裁的限度上 “不得超越刑法所规定的最高量”[3]。目前，我国的刑事立法整体处于入罪化的趋势下，风险刑法的理论给新时代的刑法带来了巨大的影响，原有的刑事违法行为不断闯入刑事罚制裁领域。其中美国学者Sanford Kadish认为，“泛刑法化”一般发生在刑法逾越了其正当性的机能与模糊刑法和行政法规两者界域之时。[4]从我国的立法就可以很明确地看出刑法的扩张趋势，我国的立法机关在近些年通过刑法修正案的方式不断地增设大量的犯罪，刑法学界争论不一。反对者认为，一味地入罪从而扩大犯罪的范围的做法不符合中国作为法治国立法的要求，刑事立法就应该拒绝进一步的犯罪化，充分体现刑法的谦抑性，尽可能地实行非犯罪化。而赞成者则指出，我国实行活跃的刑事立法不会带来刑法过度干预的风险，犯罪化与刑法谦抑性之间没有根本性矛盾，恰恰相反具有内在目的的统一。[5]从大量的司法实务经验可以看出，单一、传统的行政制裁难以妥善解决严重的行政违法行为，尤其面临行政违法与刑事犯罪衔接交叉。从行政罚与刑事罚的界分关系到对公民违法行为的制裁方式选择，也关系到行政权与司法权之间的权力配置以及对社会管理资源的合理分配、公民权益保障等国家整体法秩序的统一。

随着劳教制度的废除，新的刑法修正案以“增设新罪”和“扩充旧罪”的方式逐渐吸纳原违反劳教制度行为作为犯罪化处理，加上刑事立法不断前置化的态势，许多行政违法行为也被逐步纳入刑法的规制范围，因此如何处理对刑事罚和行政罚之间交叉分立的“灰色地带”(1)在《行政刑法新论》一书中关于行政法与刑法“灰色地带”理论的分析，笔者曾提出由刑法之内扩展至刑法之外行政刑法的新转向，在刑法与行政刑法之间存在缓冲地带与过渡，以及如何实现行政执法与刑事司法在“灰色地带”的有效衔接。参见李晓明：《行政刑法新论》(第二版)，法律出版社2019年版。领域的问题格外重要。张明楷教授认为，行政法的规定、行政机关对案件事实的处理结论认定，仅仅有作为认定犯罪线索的意义; 而刑事司法人员必须根据刑法规定对构成要件要素、案件事实进行独立判断，而不能将行政责任的认定结论直接作为刑事责任的认定结论。[6]部分学者采取大陆法系的违法性判断理论，也有学者提出新的理论，田宏杰教授提出“前置法定性+刑事法定量”[7]的判断受到理论界和实务界的极大重视。本文认为，无论是“一般违法性+可罚违法性”或者“前置法定性+刑事法定量”(2)田宏杰教授提出的“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制，她认为，行政刑法以前置行政法为必要条件，刑法对于犯罪的规制, 虽然在“质”上从属于前置法调整性规则的规制, 但是“量”上却相对独立于前置法之保护性规则的调整，刑法是相对独立于前置法的最终保障法。的探讨都应当注重整体法秩序的统一，而不能超越刑事罚的界域将社会管理秩序利益等同于刑法所保护的法益。本文正是立足于这一系列问题，选取我国的相关法律与台湾地区的有关规定进行对比，从而理性地处理和协调行政罚和刑事罚界域问题，不断完善“行政罚与刑事罚”二者之间的分离交错问题。

二、困境中的衔接：刑事违法与行政违法之分立及其交错

台湾地区现行的行政罚处理时主要采取 “一行为不二罚”原则，当行政罚与刑事罚出现冲突或竞合时，基于刑事的惩罚性较强、程序进行及证据认定较为严谨而适用刑事罚，并禁止对同一违法行为重复评价。[8]在我国刑法立法中，刑事犯罪的刑事罚与具有行政罚属性的社会治安管理处罚并行的“二元制裁”体系是当前现实需要的重要立法创举，刑事违法与行政违法之间并非简单的衔接，而是一种相对意义上的分立、交错，在《刑法》中有些罪名完全独立于《治安管理处罚法》而存在，能够相互衔接的主要是比较轻微的犯罪行为与比较严重的行政违法行为，从而出现同一个概念在不同的条文、不同的法律部门出现不同的含义，但是在构成要件中又呈现出过多的重叠交叉。我国的《治安管理处罚法》是对轻微的行政违反、治安秩序的行政管理进行的处罚，这与台湾地区所谓的“社会秩序维护法”类似。英美刑法中没有专门规定行政处罚的概念，在英美国家，一般来说对普通的违法行为的制裁都会经法院去通过司法程序来完成。行政罚与刑事罚之间的交错与衔接问题直接影响了司法公正性，对它们的界分前提是要厘清二者之间的范畴与外延，明晰二者之间概念的界域，再去考察目前具体体现出的困境，这对于行政罚与刑事罚界域的探讨具有前瞻性的意义。故本文选取了我国法律与台湾地区有关规定进行比较研究。

(一)范畴与外延：不同域境下的概念学分析

在台湾地区所谓的行政罚有广义和狭义之分。就广义而言，指的是政府以及公共制度为达到行政目的，要求人们从事的各种行为，公民为达到一定的行政目的而要求人们服从于行政罚之上一定的义务。对于违背此义务要求的行为人，对其所施加一定的处罚，也就是制裁。如若行为人因为没有遵守一定行政法规规定的义务而形成不法时，即为行政不法行为，从而受到行政罚制裁。在台湾地区的“行政罚法”颁布之前，“行政罚”一词在学说上有分类上的分歧。一种认为行政罚区分行政刑罚与行政秩序罚，另一种认为可以分为行政刑罚、行政执行罚与行政秩序罚；还有直接将行政制裁作为行政罚的代名词。台湾地区现行的所谓“行政罚法”概括了限制或禁止行为、剥夺或削减资格、权利、影响名誉之处分以及警告性处分等几种行政机关实施的行为，这些均属于行政罚的制裁手段。由于概念理解的不统一，在台湾地区诸多行政有关规定中，对于行政罚与刑事罚的运用甚为混乱，甚至可以说到了立法者为所欲为的态势。[9]例如台湾地区所谓的“空气污染防治法”第59条的规定(3)台湾地区所谓的“空气污染防治法”第59条的规定：行为人如违反同法第30条第2项所定之管理办法者，处新台币10万元以下罚款，并通知限期补正或申报，届期仍未遵行者，按日连续处罚：情节重大者，得令其停工或停业，必要时，并得废止其贩卖或使用许可证或勒令歇业。如行为人不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，依同法第49条规定。其他法条不再一一 列举。，该条本质上属于行政义务违反行为，然而在第二项规定另以刑罚的手段来制裁。

在台湾地区广义的社会秩序罚包括了违反社会秩序的不法内容，狭义的社会秩序罚仅指台湾地区所谓的“行政罚法”所规范的秩序不法行为。为更加清晰地了解台湾地区现行规定中不同概念之间的差异性，专门列表如下：

行为属性法学名词处罚手段立法例刑事不法自然犯刑事罚台湾地区所谓的“刑法典”:如“刑法”“贪污治罪条例”等行政不法法定犯行政犯刑事罚台湾地区所谓的“行政刑法”:如“废弃物清理法”第46条、“水污染防治法”第37条 秩序不法 行政不法行为秩序不法行为 行政罚秩序罚行政秩序罚台湾地区所谓的“行政罚”:狭义的秩序罚,如“废弃物清理法”第57条、“水污染防治法”第41条;(“行政罚法”第1条及第2条之罚款、没收及裁罚性之不利处分)广义的秩序罚,如“社会秩序维护法”第19条所定之拘留、停止营业、罚款、没入等

台湾地区的有关规定深受德国法的影响，早期的所谓“违警罚法”也是从德国移植过来的，自从所谓“违警罚法”废除后重新制定了所谓“社会秩序维护法”，后来参考了德国的《秩序违反法》又专门制定了所谓“行政罚法”，成为目前两种规定并存的现状。台湾地区行政秩序罚与刑罚共同属于制裁体系内的规制内容，但是有“质的差别说”“量的差别说”及“质量并存说”。台湾地区持“质的区别说”的学者认为，如果行为本身不具有违法性或者有责任性，即使是一种侵害法益并具有刑罚处罚价值或行政罚(秩序处罚)的价值的行为，立法者也不应该选择处罚的立法。台湾地区的学者认为，这两者的区别是相对的而非绝对的，真正的区别在于二者处罚程序上的不同，刑罚权的行使直接涉及公民人身自由权的限制或剥夺，必须由法院判决。此外，由于违法行为是否具有刑事处罚价值或者行政处罚价值，它们之间没有抽象明确的决定，因此，要在“质”与“量”的区别说上遵循责任相当原则与比例原则综合考量。台湾地区的有关规定深受大陆法系司法权与立法权分立原则的影响，一般认为行政目的性与社会伦理性作为二者分界的焦点。

我国大陆与台湾地区不同，其犯罪所涵射的犯罪弧远远小于台湾地区的有关规定，台湾地区除了所谓“刑法典”之外有完整的所谓“附属刑法”，行政罚又有刑事罚性质上的罚则内容。而我国行政处罚与刑事处罚的概念界限明确，但是并没有真正意义上附属刑法，由于我国刑法立法属于单一、依附性散在型立法致使在《治安管理处罚法》中没有类似台湾地区罚则部分的规定，因篇幅的限制这里不再详细赘述。我国法律制度也受外来法律制度的影响，《治安管理处罚法》与台湾地区所谓“违警罚法”一样包括人身罚、财产罚以及对外国人的限期出境、驱逐出境等处罚种类。我国刑法典是一个既定性又定量的双重定罪机制，从某种程度上来说很大一部分犯罪虽然符合入罪标准，但由于其数额、情节等达不到犯罪的标准无法入罪。[10]在实务中更多地是依赖最高人民法院、最高人民检察院及公安部出台相关规定详尽追诉标准，由于规范的重叠标准的不一致导致刑事制裁体系混乱，往往行政罚款的力度甚至比刑事罚罚金还重，能够显示出二者相互衔接的是《治安管理处罚法》第2条的规定。(4)《治安管理处罚法》第2条中“具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为”。另外，在《刑法》第13条的规定中，犯罪是社会危害性达到了一定的程度的行为依照刑法规定予以刑事处罚，而在司法实践中治安违法行为与刑法规定的犯罪行为存在着大量的重合。具体体现为以下几种特征：其一，行为的种类相同、在法条中有重合之处，例如《刑法》第359条与《治安管理处罚法》第67条规定。其二，不法行为要件性质相同，但行为的情节、数额、后果等不法程度有所区别，例如《治安管理处罚法》第52条与《刑法》第280条。其三，立法宗旨有所不同。对于在《刑法》分则相关罪名中不存在定量因素的行为，期望通过《治安管理处罚法》第2条(5)《治安管理处罚法》第2条：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”及《刑法》第13条的立法寻求实质上界分。因此，我国刑法以“量的差异”作为区分“违法与犯罪”的分权治理模式，使得大量游离于行政违法与刑事犯罪之间的“灰色地带”成为一个让法学界烦恼的问题，仅仅通过刑法分则大量的“情节”“数额”“后果”之类的量化评价难以真正解决二者之间的界分。我国在借鉴台湾地区的有关规定时需要立足于大陆现实的立法环境去深入分析，不可同日而语。

(二)具体体现：不法行为分立及其交错

在台湾地区所谓“刑法”中除了自然犯的刑事不法犯罪类型外，刑事不法与行政不法之间也存在一定的交错地带，何种违法行为构成行政不法并受行政罚处罚？而何种违法行为构成刑事犯罪并应受刑事罚制裁？社会学长期以来一直将刑事司法视为社会控制的关键机制，刑法一直被认为是具有一定的效用和利益成本作为评价机制的犯罪控制体系。[11]台湾地区的学者认为，这种评价仅是立法政策上的考量，不能体现其本质。[9]台湾地区现行的所谓“社会秩序维护法”也在不断地在向刑事法靠拢，无论是实体、程序上还是在具体的构成要件类型上，都呈现出对所谓“刑法”作出补充的特质。刑事罚只对保护法益造成侵害或危险的行为科处刑罚，而行政罚可以给予危险性行为进行前置化的预防，所谓“社会秩序维护法”的法益保护针对的是轻微的抽象危险犯，立法者往往选择行政罚论处。当行政罚与刑事罚发生冲突与竞合时以刑事罚科处优先。台湾地区的学者认为，行政不法与刑事不法的交叉在其核心领域仍然有着本质上的差异，而在两者交错的地带只有“量”的差别。立法者的裁量仍受到核心领域及比例原则的拘束，在考量是否以刑事罚作为制裁手段时，需兼顾到法治国家使用刑罚权“最后手段”的正当性要求，用以限制人身自由或财产权的刑罚发动，应属于最后不得已之手段。

我国现行的《治安管理处罚法》共6章119条。其中第三章用了近53个条文规定了五大类153 种具体的治安违法行为及其处罚方式，而《刑法》分则10章共计 469 种刑事犯罪。在这153 种的治安违法行为当中，仅有63个是单纯违反治安管理的行为，但在刑法中却找不到对应的犯罪行为；其中有70多种治安违法行为与刑法规定的犯罪行为重合。当二者发生竞合、冲突时，不可能对同一种行为既适用刑罚处罚，又适用行政处罚。因为我们对于行为的归责只能采取一种方式定性，要么违法承担行政责任，要么犯罪承担刑事责任。但在我国大陆的司法实践中最难掌握的就是行政罚与刑事罚二者的行为类型相同且需要量化评价判定时的竞合问题。对于二者需要衔接部分“出罪与入罪”的标准很难把握的，不是所有的不法行为都可以按照“量”来把握的，例如我国财产犯罪以数额作为追诉目标，而《刑法修正案(八)》增设了盗窃罪的三种新的犯罪类型，在行政罚与刑事罚之间应该有合理适当的衔接，当二者出现竞合时，适用程序会出现混乱，容易衍生“以刑代罚”等错乱从而滋生腐败。目前，我国刑法没有具体的罪名和相应的法定刑与之呼应，这势必会造成量刑上的不谨慎与混乱适用。

当前我国刑法立法态势呈现扩张的趋势，尤其劳动教养制度废止后，轻罪的纳入推动了治安违法行为逐渐犯罪化的进程，加之社会治理的需要，在强化社会稳定的同时，必须保障良好的社会秩序，包括“后劳教时代”的大部分违法行为处于空悬状态，我们也主张在我国“违法与犯罪”二元制裁体系下将原有劳动教养部分分流处置，进行轻罪化、保安处分化。在《刑法修正案(九)》中，原有的只是属于行政违法行为的严重超载行为被定义为危险驾驶，买卖伪造身份证行为、使用伪造身份证行为以及替考行为等都已视为犯罪。在《刑法修正案(十)》中侮辱国歌的行为也属于治安违法甚至犯罪行为。同时考虑到侮辱国歌行为具有一定的社会危害性，所以是否有必要增设侮辱国歌罪？再者，在治安处罚中，除了财产罚、资格罚外，也有人身自由罚，本文主张将这种人身自由罚尽快地实行司法化，以更好地保障人权。

因此，比较而言，在我国大陆与台湾地区都存在行政罚与刑事罚的交错现象，且大陆不同于台湾地区定性又定量的立法模式，认真比较二者的不同，正确厘清行政罚与刑事罚的概念是前提；也只有在借鉴台湾地区相关规定的同时去反思大陆现行刑事罚体系的不足和缺陷，才能深入研究二者界分困境下产生的原因，寻求衔接的路径，从而解决它们之间存在的重叠与冲突。

三、界分难的原因：行政罚与刑事罚无法衔接的整体反思

由上文可知，我国行政罚与刑事罚二者如何界分在理论界始终存在争议，但都没有脱离欧陆法系相关理论的框架，二者界分的主要分歧在于区分的界限是单纯依靠行为类型还是在行为类型基础上加入量化的分析与要求。尽管定量的因素遭到质疑，但目前犯罪定量的因素仍然根植于我国刑事罚体系之中。当然也有学者认为，定量因素对于刑法的发展实际上是一种滞后表现；更有学者主张用“宽严相济”的刑事政策来指导司法实践中的模糊地带；还有学者认为效仿德日刑法的立法模式取消定量因素，制定专门的“轻罪法”。当然，我们真正需要的是立足于我国的国情和立法背景，从可罚的违法性理论在中国的适用去整体地反思行政罚与刑事罚界分难的深层次原因及其具体的应对方案。

(一)立法背景：二者难以衔接原因的探寻

我国的《治安管理处罚法》主要源自原来的《治安管理处罚条例》，它的立法宗旨就是“维护社会秩序和保护公共安全”。在起草的过程中，立法者发现第2条将“尚不够刑事处罚的”行政违法行为予以治安处罚。这与刑法中的很多规定都有类似描述，当时有立法委员就建议“刑法有规定的，治安处罚法不必再规定”。但我国刑法“既定性又定量”的构罪标准，再加上当时的立法技术粗疏，实际上社会共同生活领域的轻微危害行为只需社会治安处罚即可，没有动用刑罚的必要性。只有严重违反社会秩序的行为才动用刑罚，那么立法者没有在立法中解决治安处罚法应该坚守的底线与边界，包括刑罚何时介入、如何介入的问题。我国大陆又没有“违警罪”，警察同时承担了维护治安和惩治犯罪的双重职能，在司法实践中，出于国家威权主义以整体性利益的考虑，以维护社会的稳定和有序为先，连派出所都有办理刑事案件的权力，这为行政罚与刑事罚的界分增加了无数难题。

目前全球范围国家治理中行政权力的社会管理职能得到不断强化，我国不断通过 “刑法修正案”的做法充分体现出了对刑事犯罪扩张的基本特征，而刑事法在司法实务中的活动直接影响到社会公众对于法律的一种信赖，对违法行为的不合理的入罪化所产生的不良社会效果也不能充分体现法律公平和正义价值，尽管我国的《刑法》《治安管理处罚法》在社会公共秩序管理领域中同样发挥着公法的作用，同时这两种法律不法行为类型与法益侵害的内容相同，但是二者的法律后果却截然不同。行政法使公民负担公法上的义务时，如果有违反义务的行为发生，为了确保履行此项义务，行政法规定了相关的行政处罚措施。同时，刑法也对严重违反行政法所规定的义务的行为，在必要时给予相应的刑事制裁措施，对其加以犯罪化。

本文认为，法益侵害及危险、行为的可罚性和伦理可责难性是行政不法与刑事不法区别的核心目标，刑法上处罚的必要性也从这几个指标中产生。而行政不法的行为严重性尚未达到应予刑罚惩罚的程度，因而不具有刑法上的可罚性。立法者认为只有严重侵害法益的行为才能入罪，并给予刑罚处罚。欠缺犯罪行为的行政不法行为不具有刑事政策上的刑罚处罚必要性，立法者仅以秩序罚以行政命令的形式发出。[12]64此外，我们也认为行政责任、民事责任、刑事责任的承担存在着一种递进关系，并非并列的关系。因为刑法只能在一般部门法对违法行为难以遏制时才可以动用，但无论如何都不能超越整体法秩序的统一和规范。

(二)可罚的违法性：法秩序统一视野下刑事立法的分水岭

探寻法律产生冲突的因素居多，不论是从立法主体，还是经济利益保护的多元化以及人们对事物认知的差异。[13]在整体法秩序的领域下一种行为作为刑事犯罪而受到处罚，必须符合相应的“质”和“量”的标准，也即应具备可罚的违法性为基础，无论是违法性一元论抑或违法性多元论，我们都认为法规范之间的矛盾和交叉是法秩序整体上的一种统一而非对立，可以根据法治秩序维护的利益或目的不同加以消除。孙国祥教授认为，基于法秩序的统一性原理，当前置行政法规定缺失时，可以直接排除刑事不法。在治安管理处罚已经足以达到了惩治的目的，行为不具有刑事可罚性，刑事不法完全可以做出与行政不法不同的认定。[14]台湾地区与大陆刑法“入罪与出罪”机制不一样，台湾地区犯罪的概念中没有定量因素，犯罪是一种“侵害社会秩序、应受刑罚制裁的行为”的表述是从犯罪的实质上来讲的；从形式上来看犯罪是违反了刑法、应受处刑罚的行为”[15]83-84。我国刑法采用的实质与形式统一的犯罪概念。有学者称“犯罪的形式显现在法条的外衣，而犯罪的实质却贯穿了法条的内部，彰显法律的精神并依存在刑法规范的统一框架内”[16]。

本文认为，行政罚与刑事罚的界分还是应从犯罪的概念着手，立足于我国“定性+定量”的特殊定罪模式，以可罚的违法性作为刑事立法的分水岭，以区分这种刑法定罪的标准。有学者认为采取社会危害性说[17]，但社会危害性学说一直以来遭到学界的诟病，在社会危害性的判断中，考虑更多的是行为人的主观要素，由于行为人的主观方面判断不同，会得到完全不同的价值评价。因此，一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，罪与非罪的界分就会产生判断的混乱。这也是在犯罪构成的顺序上没有优先考虑客观要素的结果。“社会危害性说”的判断依然考虑到犯罪行为人的品行、犯罪后的态度等，这样往往容易主观判断陷入行为人刑法的窠臼，此种理论学说是建立在危险人性格为核心的性格责任论基础上的。因此，我们在判断行为的社会危害性时,应当先从客观方面看行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或法益的角度考虑,以避免由于犯罪认定的任意化、主观化导致认定丧失统一标准。除此之外，还必须考虑到以下几个方面的问题：(1)权衡被侵害的利益和被保护的利益；(2)考察行为的动机、目的；(3)考察行为的情节；(4)考察行为的手段、方法等。比较而言，欧陆法系与我国立法不同，它从形式上表述认为犯罪需要符合构成要件该当性、违法性和有责性，其中可罚的违法性是刑事立法的分水岭，在行政罚与刑事罚的交叉领域，国家选择刑罚作为制裁方法的前提是该违法行为确实具有“可罚性”或“应罚性”，目前刑法立法是一种刑事罚的前置化立法，以抽象危险犯的规定为例，尽管其目的是寻求法益更为周延的保护，但也必须严格确认其行为的“可刑罚性”， 从而能够确保国家刑罚权发动的正当性与必要性。

我国刑法从实质上来看犯罪概念是要求犯罪需要达到受到刑罚处罚的标准。犯罪行为入罪的标准实际上是由刑罚发动的必要性来判断的，“如果应该受刑罚的遏制，便作为犯罪处理，如果没有必要使用刑罚遏制，不应该作为犯罪处理，因此，实质的刑法概念认为应受刑罚处罚性实际是其核心要求”[18]168。在司法实践中如何理解行为的应受刑罚处罚，本文认为，应当从行为的情节、后果以及危害性等客观要件来判断，刑法的规制功能体现在它的最后行，它是最后的制裁手段。刑法中的 “但书”往往认为具有出罪的功能，但书的作用有两方面表现。其一，行为的限制指的是限定成立犯罪严重程度，具有“量”的判断功能；其二，行为的排斥不属于刑法调整范畴的行为。我国刑法中的“但书”的存在根深蒂固，富含历史与社会因素，在目前的阶段刑法典中但书的存在具有相当的合理性。我们还不能去完全改变这些决定“但书”规定存在的因素。因此，我们在考量行政罚与刑事罚的界分问题时不得不将但书的因素考虑在内。其中最值得反思的是，我们认可可罚的违法性理论，同时也接受违反社会伦理规范的规范违反说与法益侵害性理论并存这种“二元的违法性”局面，同时又要考察主观方面能够反映社会危害性大小的因素比如犯罪动机、犯罪后悔罪的态度等。这实际上与德日刑法理论中所讨论的可罚的违法性理论精神相悖而行。此外，对于犯罪的概念形式解释论与实质解释论学界历来争论已久，我国刑法受日本刑法理论的影响，主要来自日本学者大谷实与前田雅英教授。陈兴良教授曾质疑犯罪概念将形式概念与实质概念混为一谈，如果主张实质解释说反而有实质判断优先于形势判断的危险。[19]日本的大谷实也指出，实质性判断进行处罚是有必要性的，但是一般公民能理解的刑法法规中的命令、禁止与作为行为标准的规范才是刑法解释的核心问题。[20]本文认可可罚的违法性标准，但不论是“二元的违法性说”还是法益侵害理论的争论，包括犯罪概念理解中的实质刑法观与形式刑法观的争论，其争论的焦点都在于刑法立场的不同，但是任何观点的认知都必须建立在一定的前提之下探讨，一种学说理论的适用需要密切结合国家刑事政策的指导，关切国家社会进步、经济发展，认识到我国刑法形式概念与实质概念与德国、日本刑法理论中所表述的意思不尽相同。实际上，在规范违反说理论与法益侵害说理论之间并非绝对的对立，当然刑法概念中的形式解释论与实质解释论也并非绝对的对立，它们之间的关系都在逐渐走向融合，最终的目的都是能够在罪刑法定的尺度内实现社会最大化的公平正义。

四、未来的展望：行政罚与刑事罚的界分及其解决路径

众所周知，刑事罚是对犯罪的回应，面对当前法益类型的扩张与可罚范围的激增，犯罪圈的扩大、犯罪门槛的下降已成为我国大陆刑事立法的一种新的趋势，不断强化的风险调控与社会安全需求背景，势必带来刑法学界对日益激增的行政犯规制问题进行探讨，刑事制裁也将会对社会安全治理产生重大影响，刑事罚的可罚范围终将突破原有定罪机制，在未来的选择中是取消还是降低量化标准，是否需要针对新型的犯罪及时理性地做出立法调整？至少目前针对行政罚与刑事罚的界分理论争鸣已经影响到了立法权、司法权与行政权的资源再配置，在未来会影响到刑法的立法改革，对于行政罚与刑事罚的界分，台湾地区与大陆都存在观点分歧，大陆争论的焦点在于未来二者的界定是像台湾地区一样单纯依靠行为类型化解决还是需要通过增加量化标准解决。比如在《刑法修正案(八)》中首次取消了部分盗窃罪的量化标准。在《刑法修正案(九)》中更多罪名上扩大了适用此类办法。针对这种立法趋向与现实，理论界多人持赞同观点。很多人赞同在刑法总论部分加入行政违法与刑事犯罪界分的基本理论，也有学者提出轻罪、轻微罪处置模式的相关理论及域外立法实践的借鉴，降低入罪的门槛，将更多的行政违法行为纳入刑事司法的视野，认可刑法修正案中增加的一系列轻罪。尽管学界对犯罪化与非犯罪化意见不一，批判者认为应当尽快停止刑法的扩张，不应当考虑轻罪的入刑化。[21]无论是赞同还是拒绝都应该着眼于大陆刑法的社会现实，考虑符合中国实际的合理化选择，除此之外要考虑到行政罚与刑事罚范畴界定下的社会效果，能够在保障人民权利的同时对社会的治理起到良好的效应。

基于上述的种种考察，本文认为目前中国“既定性又定量”的界分模式在当前立法现实中还不能轻易改变，以避免降低门槛后衔接的不合理所带来的种种不利影响，为了符合现代社会的风险规制，尤其科学与技术革新的迅猛发展，未来实务中会面临更多的难以证明的因果关系归责、“出罪与入罪”定性问题，如果固守封闭的理解罪刑法定主义内涵，那就失去了其正义的价值追求，而导致某些违反行为准则的高风险行为逃离处罚。如何寻求可以调和两者的一条折衷的路径，我们认为应从以下几个方面来尝试：

(一)实现刑法和行政法的并立，完善行政法与行政犯构成要件要素内容的衔接

我们一直主张建立刑法的“二元立法机制”[3]，从而实现刑法和行政刑法的并立，这是从根本上解决长期以来行政执法与刑事司法衔接难的问题。例如在《刑法修正案(八)》中对醉酒驾驶的规定，行政罚与刑事罚的并立从而更好地提高了惩治力度。此外，行刑衔接中行政犯的判断具有独立性，不以行政法的规定作为必要的前置程序，当前置的行政性规范欠缺了阻却刑事不法的内容，行政法与刑法内在的规范目的具有统一性但同时又有“质的不同”，区分我国行政犯罪与德日行政刑法中行政犯罪外延的不同，行政犯罪行政性与刑事性的双重属性要求对于行政犯罪的判断必然要有“违法性判断的双重性”，即第一层次的行政违法性判断，在第二个层次进行实质的违法性判断。对于符合行政违法性的行为先进行法益侵害的实质违法性判断，在认可司法解释将部分行政许可内容纳入入罪因素合理性的同时警惕过分介入，适当时机可以引用英美国家刑法中的“严格责任”。

(二)立法的明确性要求，在进行立法时需要以“质”为依据并以“量”为基准

首先，罪刑法定要求立法必须具有明确性，明确性原则是罪刑法定主义的基本原则。罪刑法定主义的核心思想有三个：人权思想、平衡理论(心理强制说)与权力分立理论。[22]201明确性原则要求严防立法权与司法权的滥用，把保障公民的正当权益作为首要内容。罪刑法定主义原则是一种精神追求，其背后的实质意义绝非恪守罪刑法定主义本身文义理解而陷入适用的困境，它的核心价值在于理性对国家刑罚权的限缩与人权保障，风险社会法益保护的前置化对此提出了根本性的挑战，我们应该在坚守罪刑法定的理念价值基础上对罪刑法定有新的理解和认识。

其次，在行政不法与刑事不法衔接处进行判断：行政不法刑事不法交界并非完全重合的部分以“质”为标准划分。行政不法是行政不服从而违反秩序的行为，在形式上违反了行政法的禁止和命令，违法行为实质上并不是由刑事法律来制裁，德国刑法学者李斯特认为“犯罪是与作为法律效果的刑罚相连结的构成要件行为”[23]2。在行政不法刑事不法完全重合的部分可以“量”为划分，这也是我国目前刑法立法最为显著的特点，着重在违法与犯罪的社会危害性本质上的认识。因此，我们的这种立法定性也定量的模式在司法实务中经常会陷入困境。我们不能简单地将大陆法系“立法定性+司法定量”的模式照搬，况且欧陆法系这种模式在司法层面依然需要进行量化的层次性二次评价。

最后，刑罚具有补充性、第二次性等法律特征，量化的因素将一部分轻微违法行为排除在刑法以外，在我国目前的立法中把量化因素去除还不成熟，需要在司法解释中将现有的量化要件明确、精细，尤其在行刑衔接的“灰色地带”。在未来需要全面修订《刑法》与《治安管理处罚法》等行政法律的情况下，对抽象的超个人法益内容、不法行为类型具体化，以实现行政不法与刑事不法的区分和有效衔接。

(三)在刑法之外轻(微)罪体系的构建

在刑法之外建立具有中国特色的轻(微)罪体系，重新定位轻(微)罪法与刑法、行政法的关系，分析借鉴域外轻罪分立模式和合并模式的利弊，依照我国的基本国情来建构一种适合中国国情的轻(微)罪立法体系。具体而言，一方面从犯罪分类的角度界定轻罪及其体系的概念，并从“新三级制裁体系”模式的建立处罚，协调刑法典与轻罪法及行政法三者之间的关系；另一方面，将刑法修正案中部分新增加的一些轻罪罪名与《治安管理处罚法》与《刑法》调整的对象发生竞合的行为，还有涉及限制和剥夺人身自由的行政处罚和行政强制措施纳入微罪的范畴，其中涉及较大数额的罚款以及涉及资格剥夺的行政处罚以及收容教育的案件以及强制戒毒的案件也纳入微罪的范畴。

此外，还有同时违反刑法和行政法律法规，可能需要吊销营业执照、许可证的行政处罚的案件也纳入微罪体系，并从程序与实体的结合上进行微罪立法。包括从案件管辖范围上框定微罪的边界，以及从实体法上科学界定微罪的调整对象与处罚力度，并建立更加灵活的“半人身自由罚”的处遇方法，以及非刑罚处罚方法等，程序上则建立简易程序、辩诉交易等。

因此，构建具有中国特色的轻(微)罪体系，能够从根本上解决行政罚与刑事罚衔接竞合上的立法矛盾、处罚方法非正当性的法治弊端，以及长期以来我国违法犯罪制裁体系处罚失衡的立法与司法上的矛盾。应当说，这也是当代刑法面临从国家主义刑法向公民主义刑法、封闭刑法向开放型刑法转变的客观情势创制之需要，也是解决我国目前民刑、行刑交叉和衔接不足问题的根本性所在，从而提高司法效率，确保衔接的科学统一，以增强司法机关的权威。

五、余论：报应为基础和底线兼顾一般预防与制裁的合目的性及其规制

在行政罚与刑事罚界域问题研究的同时，学界有提出扩张犯罪圈的做法，是为了强化刑法的威慑性预防，程序公正的司法才会令人更加信赖，我们建议对于治安处罚的微罪行为降低自由罚程度，充分利用财产罚及资格罚，甚至“以罚代刑、入罪出刑”的模式进行科学规划。

刑事罚并非对抗犯罪的万能手段，它反而是控制犯罪最为薄弱的力量。刑罚倘若仅仅是因报应而报应，就失去了作为其更深层的社会意义，因此，刑罚应当是为了预防的目的去规制人们行为而确立。由于刑法中的“规范论”一直在强调“积极一般预防效果”，刑罚的效果并不是以刑罚的强制实现义务，而是设法让社会成员明确违法的界限，充分考虑个人利益与社会稳定之间的优缺，从而进行价值和利益衡量，去自觉地遵守社会规范以保护法益的理念[24]25，这也是刑法规制功能的主要体现之一。在刑罚报应与预防中，包括二者的并合与规制功能的体现上，刑罚的基础是报应，主要体现在刑罚的立法阶段，应适当地注意一般预防功能；二者的并合主义体现在刑罚的裁量阶段较为合适；适度的特殊预防体现在刑罚的执行阶段。总之，二者需要有机结合、统一与“并合”，最终起到的是实现对人们行为的“规制”。

规范判断往往与价值衡量不可分离，行政罚与刑事罚二者之间的核心价值区域要建立以“罪责”为前提的刑事不法之界限，这种界限不能简单地以“量”为标准进行任意扩张和突破，长期以来我国犯罪的“定性+定量”因素，以“量”的标准来实现行政罚抑或刑事罚，导致我国刑法与行政法上的立法冲突与执法、司法功能上的紊乱，定罪标准的模糊性和违法与犯罪的不确定性，最终导致执法与司法在处罚程度上的严重失衡。另外，剥夺人身自由权是行政罚里面最为严厉的一种，在《治安管理处罚法》中一百多种违反治安管理的行为被处以行政拘留，由行政机关来制裁的行政拘留权最长可以达20天。目前有专家建议将治安拘留纳入刑法体系(6)全国人民代表大会常务委员会工作报告显示，2019年集中力量落实好党中央确定的重大立法事项，其中就包括制定刑法修正案(十一)。此外，国务院2019年立法工作计划显示，《治安管理处罚法》修订草案2019年拟提请全国人大常委会会议审议。http://3g.163.com/news/article/EETIPQ820534697J.html.，尽管这个建议的实施存在诸多现实问题，它是否与我国目前的法律体系兼容还值得怀疑，在实施中是否会存在大量的违法行为犯罪化的问题，但是“人身自由罚司法化”的问题仍然是目前急需解决的，它的实施也必然会倒逼刑事诉讼法以及配套的一些制度的完善以及公检法部门权力分配问题的制度设计，且将剥夺人身自由的处罚措施纳入司法程序也是国际社会的通行做法。总之，刑事罚制裁是一种对犯罪行为的“规制”而非对犯罪行为镇压之“工具”，一个“唯秩序目的之上的工具主义”是不能作为国家制裁的最高纲领，只有尊重和保障人权才是国家行动的最高准则，刑罚权的发动除“规制”之效外还需要一个“合目的性原则”，法律的任务就是要在自由、人权和秩序之间寻求一种自洽的平衡。