微信群红包与新型社交网络赌博犯罪

摘 要：近年来，随着新型社交网络平台的跨越式发展，微信软件几乎实现了个人社交的全覆盖，于是一种新的微信群红包网络赌博现象悄然而生。微信红包本是一种情感交流与娱乐的方式，但其规则的漏洞与社交网络平台的监管不力使不法分子有机可乘。任何一项新技术发展的同时也会带来一定的负面影响，新型社交网络软件的出现，在给现代生活带来方便的同时，也成为社交网络赌博犯罪孕育的土壤。界定新型社交软件赌博的概念与特征，寻找司法实践中的具体认定路径，分析此类现象的产生原因与应对措施，是合理规制之一行为的必要理论基础。

关键词：微信群;微信红包;新型社交软件;网络赌博

随着移动终端设备的更新与即时通讯技术的飞速发展，以微信为首的各类新型社交软件逐渐取代传统的信息传递模式，成为当代人日常交流的重要途径之一。这类软件日益丰富的附加功能，更是渗透到人们日常生活的方方面面，尤其体现在无货币电子支付方面。根据微信官方发布的除夕红包数据显示，2018年除夕夜共有6.88亿用户使用了微信红包，一名用户一夜之间最多抢得1 848个红包。

一、范畴界定：微信红包与新型社交软件赌博

即时通讯技术的不断升级为日常生活带来便利的同时也成为社交软件赌博兴起的天然土壤。社交软件赌博作为传统网络赌博异化而来的产物，以互联网技术为依托，借助微信群等社交软件中的 “虚拟公共场所”进行赌博活动，并利用应用程序本身附带的电子支付功能实现财物交付、货币提现等活动。

网络赌博，主要是指“以营利为目的文章利用互联网技术和金融交易手段进行的违反相关法律规定的赌博活动”，是一种利用智能化、科技化的方式，以互联网平台为媒介，开展的一种大规模新型赌博犯罪。微信群红包赌博，则是随着即时通讯技术的发展催生出的一种新型赌博方式，主要是通过微信软件以及软件本身附加的微信红包等移动终端电子支付技术开展的赌博活动，可以认为是一种新型的社交网络软件赌博。微信群赌博的类型繁多，最常见的可分为“红包接龙”、“红包猜大小”、“特殊数字奖励”等形式：

“红包接龙”，主要方式为群主与发包手在微信群里发红包，参与者抢得红包后，根据不同规则，再由抢到红包金额或红包金额小数点后两位相加最小或最大者出下一轮红包的资金，也可以将所需的红包金额转账给管理员，由管理员在抽取一定比例的金钱后再进行下一轮赌博。

“红包猜大小”，主要方式为微信红包群中的发包手或群主发红包，庄家和下注的其他参赌成员同时抢包，通过比较抢到红包数额最后两位之和根据相加所得数字大小，根据规则设定的赔率进行赌博，每一局由专门的管理人员进行结算，群主及发包手根据比例从庄家处抽成。

“特殊数字奖励”，主要方式为群主或发包手在微信賭博群中发放红包，由参赌成员抢，以抢得的红包金额末尾数字 0-9为赌码，参赌人员按照群内规则，在一定数额范围内向群主或发包者投注并设定赔率。根据不同规则，押注除了可以押红包的末位数字还可以押末位数字的奇偶、小数点后的首位数字等等。

新型社交网络赌博的兴起为社会治安、网络金融安全等方面都带来了巨大隐患。但由于网络犯罪形式更新快、种类众多、侦查难度大、电子证据易销毁等问题，我国在办理新型社交网络赌博犯罪方面，尚不成熟。除了技术方面的难题，在理论上与实务界对此类新型社交网络犯罪的认定方面也存在争议。

二、新型社交网络：微信红包赌博犯罪的司法认定

在微信群中发放红包的行为不可一概而论，红包赌博与亲友间为交流情感正当的赠与行为存在着罪与非罪的明显界限。通常情况下，亲友间的小额互发、具有娱乐性质的红包往来，可视为合法合理的正当娱乐行为，不涉及违法，一旦存在组织者以营利为目的组建微信群，制定红包赌博规则，组织人员参与赌博活动并抽头渔利的行为，则应另当别论。

（一）微信群抢红包行为定性

传统观点认为，根据我国现行《刑法》第303条的规定，赌场应为供赌博之用、能实际出入的物理场所。社交网络赌博组织者与参与者并非物理空间上的接触与参与，赌博场所由虚拟的网络空间而非实际场所组成，若认定为赌场，则违反了罪刑法定原则。无论是聚众赌博还是开设赌场罪，都需要通过一定的场所或平台进行，只有在特定场所内进行赌博活动还能认定为此处所说的“赌场”。

微信群赌博是一项随着即时通讯技术的发展而产生的新型赌博方式，实质上仍然可以认为是社交网络赌博的一种形式。从设定的目的出发，赌博微信群与赌博网站实质上并无差异，均是以互联网技术为依托，建立在虚拟空间上的一种赌博平台，且在司法解释制定时并不能预见到互联网技术会发展的如此之快，自然无法列举式的穷尽所有网络赌博的情形。同时，根据2010年最高法、最高检、公安部联合出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的，具有其中之一，就属于“开设赌场”行为。因此，除了传统的实体空间外，网络站点、社交网络群组等均可扩大解释为“赌场”。

（二）微信群各成员行为性质认定

微信群红包赌博主要构成人员大致可分为：群主、发包手、管理员以及玩家四类，主要可将上述角色分为三类予以认定：

（1）微信群赌博犯罪的组织者。

微信红包群的建立者是红包赌博活动的组织者，也是赌博犯罪中的核心人物，在司法实践中通常被认定为主犯。群主是赌博规则的制定者，也是非法利益的最终获得者，在这一新型社交网络软件赌博尚未泛滥之时，实务界也有将群主等赌博活动组织者认定为非法经营罪的情形，但目前将此类以营利为目的、邀请人员加入微信赌博群并对微信赌博群进行控制管理的人员认定为“开设赌场罪”已无异议。

（2）微信赌博群中的管理者与发包手

此类人员类似于实体赌博场所中的辅助性工作人员，如负责发牌或掷骰子的人员，参赌人员被抽头渔利的部分并非管理者与发包手的直接性收入，这类人员主要是由雇主发放工资而获得收益。最高人民法院与最高人民检察院2005年联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的帮助犯论处。该解释将网络赌博中的技术提供者认定为赌博犯罪的共犯，却未明言为赌博活动提供辅助性活动的人员能否认定为共犯。我国刑法虽未直接规定帮助犯这一概念，但此类人员认定为“开设赌场罪”的帮助犯应当是毫无疑问的。赌博群管理者与发包手对赌博犯罪的开展起到了实质性的帮助作用，虽未直接从赌博活动中获得收益，但却从物理上促进了赌博犯罪的持续进行，是赌博群内重要的一类成员。但根据我国现行共犯体系与相关法律的规定，将此类帮助犯也一并定罪往往有将刑法前置的嫌疑，可将其作违反《治安管理处罚条例》的规定处理。

（3）微信群赌博活动的一般参与者

根据我国《刑法》第303条的规定，一般的赌博活动不应当认定为刑法上的赌博罪，要求以营利为目的、聚众赌博或者以赌博为业者方可构成赌博犯罪。参赌人员若仅以娱乐为目的，则不满足以营利为目的的主观要件，同时还应当根据具体案件所涉金额大小予以认定。应当采取限制解释的原则，满足立案标准的情况下才可将其认定为赌博罪，一般情形可通过治安管理处罚予以解决。

三、防范及对策：微信红包网络赌博的技术防范与立法监管

现阶段，微信红包群赌博在发布刑事指导案例后仍然屡禁不止，不仅严重扰乱社会管理秩序，甚至可能引发恶性治安事件。研究与制定新时代“扫黑除恶”背景下的新型社交网络赌博犯罪活动的成因与防范对策，是营造绿色健康的互联网生态环境的重要保障，同时也为公安部门打击、防范新型社交网络赌博犯罪提供理论依据。

首先，加强思想教育，树立正确网络观。传统伦理道德在虚拟世界中的约束力并不强大，大众需要适应网络运行规律的网络道德规范来对网络行为加以约束。在思想道德方面，应以正确的价值理念去引导大众文明使用网络，提高社会责任意识，强化自我的约束，在网络环境中提高警惕，认清新型犯罪活动的迷惑性与欺骗性。一方面，要求网络安全部门加大法律常識的宣传力度，软件开发公司自身也应当定期推送与宣传网络安全方面的内容，提高用户的法律意识，普通网民法律意识淡薄是此类新型网络犯罪频发的重要因素之一。另一方面，通过法制宣传，揭露社交软件赌博犯罪的实质，用积极的舆论引导大众自觉抵制网络赌博犯罪，维护良好的网络秩序，弘扬社会主义新风尚。

其次，多方位协同监管，采取严密防范措施。“微信红包”类社交网络软件赌博犯罪作案手法隐蔽，参赌人员流动性大，网络组织者真实身份不明等客观情况决定了案件的侦破难度大。公安网络安全部门应当加强与软件开发商、手机运营商的沟通，加大网络安全监管力度，防范新型网络犯罪的发生，推行“网络实名制”，编织严密监管网络。运营商要担负起监管责任，加强网络监督和管理，通过不断更新填补程序漏洞，完善微信群发红包规则，通过对敏感词的过滤与数据分析，对网络异常的行为进行监督，发现可疑现象或获得相关线索后，及时固定信息，向公安部门举报，配合对涉赌群组、平台进行查处和取缔。

最后，完善现行法律，严格执行有法可依。网络赌博犯罪所侵害的法益要大于传统赌博犯罪，现行的法律法规在刑罚力度与网络赌博犯罪带来社会危害性上出现了失衡现象，应当细化对赌博罪、网络赌博罪的量刑标准，做到罪责刑相适应，对这一犯罪行为起到威慑作用。我国目前涉及到关于网络赌博犯罪的法律法规仅仅有：《刑法》、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《治安管理处罚法》、及国务院出台的《互联网信息服务管理办法》等。社会发展迅速，赌博的形式也早已更新换代，上述法律有的制定年代久远，无法预防与惩治现行千变万化的犯罪模式。

参考文献

[1] 刘鹏.网络赌博犯罪初探[J].江西公安专科学校学报，2005（02）：11-14.

[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[3] 罗开卷文章赵拥军.组织他人抢发微信红包并抽头营利的应以开设赌场罪论处[J].中国检察官，2016（18）：11-13.

[4] 周立波.建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析[J].华东政法大学报，2017，20（03）：110-115.

[5] 姜涛.论网络赌博罪的认定及其立法建构[J].河北法学，2006（05）：143-147.

基金项目：文章系2017年国家后期资助项目《我国轻罪体系建构研究》的阶段性成果，项目编号：17FFX030。

作者简介：谭悦（1995- ），女，苏州大学王健法学院2017级刑法学硕士研究生，刑事法研究中心助理研究员，研究方向：刑法学文章国家监察学。