政府董事选任机制比较分析及其启示

摘 要：政府董事是公司制国企中经国家股权支持委派或当选的董事。各国实践表明，政府董事虽具公司法上董事的外在形式，但实质为公职人员。政府董事的双重身份决定了其选任不能纯粹遵循私法的逻辑，需综合考虑公私法上双重因素。我国政府董事存在选任主体多元、标准不明、选任方式与程序不规范等问题。建议借鉴国外有益经验，在政府层面设立政府董事提名委员会，建立任职资格制度和董事池，优化提名、考察及任免等程序，并由政府与选定的政府董事签订聘任合同，将其纳入聘任制公务员管理。

关键词： 政府董事;选任机制;比较分析

中图分类号：D922.29    文献标识码： A    文章编号：1003-7217（2020）05-0154-07

党的十九届四中全会指出，要全面深化国企改革，完善中国特色现代企业制度。当前，我国大部分国企已经完成了公司化改造，在竞争性领域更是向混合所有制改革迈进。在公司制国企中，如何发挥国有股权支持当选或者委派董事的作用，成为国企治理现代化的关键。在比较法上，该类董事被称之为政府董事。我国学术界围绕政府董事已有不少讨论，但多立足于私法的立场，对政府董事的公法属性缺少清醒的认识。政府董事这一职位兼具公法与私法上的属性，对其选任不能单纯遵循私法路径。本文拟在分析政府董事双重属性的基础上，通过对国外政府董事选任机制的法理分析，明确我国政府董事的选任主体，制定科学的选任标准，规范选任方式与程序，以期为国内政府董事选任机制的完善提供参考建议。

一、政府董事定位的比较分析

国家出资设立独资公司或控参股其他公司并非中国独有。从世界各国实践来看，基于某种特定目的，政府代表国家通过各种形式参与国企的经营管理。其中一种方式就是通过任命政府董事，对公司事务进行持续的参与和控制，从而将公共资本和私人资本有机结合，既便利政府实现其相关公共目标，又保障了未来利润份额的可能性[1]。然而，政府董事在企业中究竟扮演何种角色存在争论。

在美國，政府董事被视为公职人员，在公司董事会中扮演了代表公共利益的“哨兵”角色。以美国银行1833年的政府董事报告为例，该报告指出，国家银行不应被简单地视为一家商业银行，它的运作不仅仅依靠普通股东的出资，更多的是依靠国家的资金。其行为的好坏不仅影响企业的信用和资源，更会影响政府的信用和资源。它不是一个仅仅为了商业和利润而建立的机构，更多的是为了国家政策的目的，作为政府最高权力行使的辅助手段[2]。因此，在组建该银行时，普遍存在着一种不可动摇的信念，即通过任命公职人员来“监督和防止管理不善的弊端”。政府任命的董事不能被视为普通股东任命的董事，他们是公职人员，有更高更重要的职责，进入董事会是为了观察公司的行为，并监督公共利益。当时人们已经预见到，银行这种巨大的金钱垄断性企业可能会危及国家利益，因此，作为一种预防性措施，有必要在董事会中设置政府董事这种警惕的哨兵，以便随时向政府报告董事会每一项可能损害人民利益的行动[3]。

美国第一银行创办人汉密尔顿（Hamilton）和第二银行创办人亚历山大·达拉斯（Alexander Dallas）均认为，美国银行董事会是国家为自己的利益而建立的政府机构，而其中的政府董事不仅是银行注资人的代理人，而且是被任命来代表美国人民的官员。他们有责任监督银行的运作，反对一切不当行为[3]。政府董事在执行经营管理职责的过程中，不仅要承担与公司其他董事相同的一般义务，即服从公司管理并负有忠实与勤勉义务，而且要承担及时向政府报告、遵守公职人员相关规定等特殊义务。政府董事违反特殊义务的，将面临法律的制裁。其中，最常见制裁是被任命机构撤销任命。可见，国外政府董事的身份为国家公职人员，其行为受相关公法的约束。

我国关于政府董事尚未形成统一的概念。有观点认为，政府董事为国有产权代表中的董事[4]。也有观点认为，政府董事是指政府将其公务人员直接委派到国有资产经营公司的董事[5]。虽然国内学者对政府董事概念的表述不尽相同，但实践中，政府董事其实指的是国资委代表政府委派或推选进入公司制国企担任董事职务的自然人，国内多称其为国有股权代表、国有产权代表或者国家出资人代表。

政府董事在我国既有的法律规范体系中，应当作何定位，是否已经确认其公务员身份？既往的研究多基于《公司法》的规定，将政府董事等同于其他董事，对其公职身份语焉未详。根据《企业国有资产法》第70、71条规定，作为履行出资人职责的机构，国有资产监督管理委员会可以处分造成国有资产损失的政府董事。按照行政法原理，行政处分的对象只能是公务人员。由此可见，政府董事虽然具有私法上董事的外在形式，但它实质为国家公职人员。因此，我国政府董事实际上同时具有私法上（公司董事）与公法上（公务人员）的双重地位。

综上所述，国内外政府董事的地位实际上是统一的，都具有公法与私法双重特性。因此，我国的政府董事可以界定为：在公司制国企中经国家股权支持委派或推选的公职董事。

二、政府董事选任机制的比较分析

（一）政府董事的选任主体

基于政府董事所承担的公务职责，其选任主体往往是政府相关部门或政府行政首长，有时更需议会批准。一般而言，政府部门是行使政府董事选任权的适当主体，而这一选任权涉及的国家信任是不可估量的。

在法国，政府派出的国家代表在国企董事会中占很高的比例。所有权实体（国家参股局）一般负责国企董事会成员的任命，包括国家代表和其他“独立的”成员。对于国家绝对控股企业的董事长，国家参股局采取直接任命的形式[6]。

意大利国有企业的主要形态是国家参与制。1991年以前，意大利通过国家参与部来任免所属控股公司的领导人。国家参与部被撤销后，其职责被国库部、工业部、预算部分别行使。其中，国库部成为意大利国有企业的股东，它依据其持股比例向所属企业派出政府董事[7]。

在俄罗斯，有一套指导联邦政府及其机构选择政府董事候选人以及任命后活动的内部协调机制。联邦国有资产管理机构（FASM）是政府董事的选任主体，拥有选任权。在经济发展和贸易部（MET）的指导下，联邦国有资产管理机构负责国有股份公司董事的派遣。FASM的职能是根据其他联邦机构和组织的建议选择董事候选人，然后派代表参加股东大会，以便任命这些候选人为董事[8]。

在英美法系国家，就美国而言，国有企业的政府董事被定位为实现公共目标的工具，他们由总统任命并提请参议院核准。在英国，国有企业董事会成员由持股部门任命，该任命过程必须根据《英国政府部级任命法案》进行。在新西兰，国企向持股部长推荐通过面试和调查的候选人，部长们审查，再由内阁和荣誉委员会（APH）确认，最后内阁与议会磋商并批准任命[9]。

概而言之，尽管各国政府董事的选任主体名称可能不同，但机构性质大致相同，皆为行使国家所有权的实体，如法国的国家参股局、意大利的国库部、俄罗斯的联邦国有资产管理机构等。国外政府董事的选任主体模式大致为：国家所有权实体（政府部委）直接任命、国家所有权实体提名总统任命、总统任命提请参议院核准。

（二）政府董事的选任标准

政府董事不仅追求国企的金钱利益，为股东带来红利，同时也是为了保护政府所承担的公共利益。因此，一般而言，政府董事的选任标准考虑其政治性、专业性、董事会的平衡性等方面。

在英美法系国家，美国国有企业政府董事的选任过程中，要求对被提名者的资格与适合度进行双重审查。在每一次提名的情况下，都需要考虑被提名者是否适合担任这个职务，履行职责时是否会受到内外部因素的影响，是否诚实、能干、忠诚。对这些细节问题的答案感到满意后，总统向参议院提交符合这些条件的被提名者名字，再由参议院对提交的名单进行审核通过[3]。在英国，国企董事会成员的任命须遵守《英国政府部级任命务实守则》规定的原则，包括以能力为首要原则，个人能力、工作经验和道德品质均充分符合公共部门的要求。在澳大利亚，国企董事会由掌握不同技能的人组成，董事的任命要考虑个人能力、董事会的平衡，同时有助于企业目标的实现[9]。

在大陆法系国家，法国国家参股局（APE）和國企关系的相关规章制度，为国企董事会中的国家代表制定了具体的行为指引，包括董事成员在任何情况下应了解公司的主要风险及其监控程序、公司业务活动和产品系列、预算和财务、长短期融资状况、审计程序及人力资源状况等等。这一系列活动对董事的专业知识要求极高，因此，如果董事会中的国家代表仅仅是个“政务能手”，对企业相关知识不甚了解，是无法胜任董事这一职位的。修订后的泰国《董事资格法》规定，政府董事候选人年龄必须在65岁以下，且没有政治倾向与利益冲突。在波兰，如果要申请国有企业董事会中的职位，申请人必须通过特殊的考试。候选人需要具备以下三方面的专业知识：一是相关法律知识;二是公司治理方面的知识;三是市场营销、财务会计等方面的知识[9]。

无论是英美法系还是大陆法系，国外所有权实体在确定国企董事会中的国家代表时，除了要满足基本的政治性要求外，更注重的是其专业技术条件。对于国企来说，它更需要的是一位能帮助企业作出正确决策、实现企业目标的“商业专家”。因此，政府董事选任标准须同时具备政治性与技术性条件，而技术性条件是更重要的标准。

（三）政府董事的选任方式与程序

各国对政府董事的选任方式和程序不尽相同。其方式有选任制、委任制和聘任制。至于选任程序，有的国家由所有权实体直接选任政府董事;有的国家由总统任命政府董事但需提请议会核准;还有的国家由国企相关政府主管部门的部长提出董事人选，通过内阁批准，并以总理或部长令的形式公布等。

在英美法系国家，英国的政府董事实行委任制或聘任制。国企董事会成员由政府主管部门任免，董事长由部长任免。许多政府董事的任命是在政府的鼓动下做出的，一般是从退休公务员或公职人员中挑选政府董事。1938年莫里斯·汉基爵士出任苏伊士运河公司董事就是一个典型的例子，他是在结束其杰出的公职生涯后从公务员系统退休后聘任的。政府董事的任命也可由首相或负责的主管部长决定，不必经议会具体确认或批准。例如，苏伊士运河公司和英伊石油公司的政府董事由首相任命，而航空事务部长任命航空公司董事会的董事，农业部长任命英国糖业公司的董事长和另外两名政府董事[10]。

在新西兰，几乎所有的混合所有制公司中，政府董事都是政府任命的高级公务员，但过去也有任命公务员队伍以外的人士，甚至在董事会中保留了一名退休公务员。政府董事实际任命的机制比较简单。一旦政府决定认购某一特定公司的股票，相应的政府主管部长将与他的秘书非正式地讨论可能的任命，候任董事通常等待任命的通知，如果各方均同意，企业将向部长提出正式建议，必要时提交内阁甚至执行委员会批准[1]。

就澳大利亚而言，国企董事会中的国家代表通常由有关政府主管部门部长任命，但最终决定需内阁批准，并以总理或部长令的形式发布。任命往往是一个涉及各行业部长的集体决策，有时候需要在各有关国家机构之间反复进行协商[9]。

在大陆法系国家，法国于2014年改革了政府董事的选任机制。首先，根据新机制，国家可以通过政府主管部门部长令，直接任命一名国家代表（必须是公务员），在所有拥有多数股权的国有企业中任职。这与以前的规则相反，根据以前的规则，股东大会根据国家的提议任命国家代表。其次，在国家直接持有10%至50%股份的公司中，政府还有权在股东大会上提出与其在公司的股权成正比的若干董事会成员[11]。

在泰国，政府董事实行聘任制。2008年6月，泰国通过了一项法律，以创建一个可信和有能力的国有企业“董事池”，并建立一个由非政治人士组成的选拔委员会。选拔委员会的成员思想独立，有良好的信誉，目标是找到在不同领域和行业有专长的候选人。进入“董事池”的候选人可以来自公众、猎头公司或该选拔委员会成员的推荐。所有候选人都要经过选拔委员会的审查，以确保他们的能力和信誉。根据法律，国企三分之一的董事会成员必须来自这个“董事池”，而无论政府由谁执政，来自这个董事池的董事都不应该被改变[12]。在波兰，政府董事实行选任制。国企董事会中国家代表候选人需要通过特殊的考试，他们需要具备法律、公司治理、商务等方面的专业知识，通过考试的人会获得一个特殊证书并被纳入“人才库”。

综上所述，各国政府董事一般采用委任制、选任制或聘任制三种方式，多从政府公职人员甚至政府外人士中挑选，依照法定程序，由公权力机构按法定权限任免。值得肯定的是，一些国家实行的“董事池”、“人才库”等候选人机制，使得政府董事的选任更加市场化，满足了市场对于国企董事的多元化需求，为我国政府董事选任方式与程序的制度设计提供了新思路。

三、我国政府董事选任机制的问题

政府董事进入公司董事会是一把双刃剑，一方面有助于改善公司治理，另一方面加剧了董事与政府官员之间的利益关联，故需设计权力制衡机制以消解其不利影响。我国政府董事（国有股董事）同国外的政府董事一样，实质上兼具公私法双重属性，但在我国的理论与实践中，均只承认其私法地位，导致对政府董事定位不清，相关权利义务界限不明，在选任过程中出现了诸多问题。

（一）政府董事选任主体的问题

首先，国资委等履行出资人职责机构的法定选任权虚化问题。按照我国《企业国有资产法》的规定，政府董事的选任权由国资委等履行出资人职责机构行使。然而实践中，真实的选任权牢牢控制在上级党政机关手中。为何会出现此种状况，實则因我国包括国有股董事在内的国企领导，均具潜在的行政级别，按照干部管理权限，其当然应当由相应的党政机关任命。事实上，我国区县级政府出资设立的国有公司，其董事长及总经理（执行董事）一般为副科级;地市级、省级直至中央政府出资设立的国有公司，其董事长及总经理（执行董事）分别为副处级、副厅级和副部级，其他国有股董事成员往往比董事长低一个行政级别。当然，为了表明政企分开，该类董事在任期间并没有行政职务职级任命文件，只有董事职位聘任书，但根据其在“官场”与“市场”转任的职位职级看，二者存在明显的对应关系。正因为上述原因，国资委作为政府的二级机构，其机构及负责人的行政级别仅高于下属国企领导人半级，如何能真正行使选任权？如此，国资委的法定选任权自然被架空和虚化，有名存而实亡的危险。

其次，政府董事选任权主体的廉价投票权问题。国资委作为立法授权代表政府的履行出资人职责机构，其选任权非为本机构利益行使，而是为了全民利益，其不得放弃或滥用该选任权。可以说，国家所有权的公共属性决定了其只能通过政治机制委托相应的国家机关及其官员行使，我国各级政府及其国资委乃至受委派的国有股董事，均是全民的受托人，承载着全民的公共意志，实质是全民的公务代表。所以，国资委对国有股董事即政府董事的选任权，从根源上来自于全民的委托，是国家代表全民通过立法赋予的公权力[13]。那种将国家所有权视同于私人所有权，进而将国有股董事的选任等同于普通董事的选任，是私权理念下理论推演的产物，与国内外实践严重不符。简言之，国资委的选任权是一种公权力，而不是一种私权利。然而，任何权力都有可能被滥用。国资委作为一个机构，只是一个抽象主体，实际行使选任权的还是其具体官员。根据我国《企业国有资产法》规定，国资委不按法定条件任命含政府董事在内的国企管理者的，对其直接责任人依法给予处分。显然，仅仅是行政处分是难以遏制官员的廉价投票权的。尤其是在当前国资委仅享有名义选任权的情况下，其官员完全可以推诿责任，而真正行使选任权的主体则又没有法定责任，导致廉价投票权问题进一步加深。

（二）政府董事选任标准的问题

我国政府董事选任标准模糊、不明确，缺乏专业性要求。国外对政府董事的选任有明确的标准。如前所述，在美国国家银行政府董事的选任过程中，要求对被提名者的资格与适合度进行双重审查。一方面，审查被提名者是否拥有足够的政治忠诚，另一方面，审查的是被提名者是否拥有足够的专业知识与工作经验。当总统认为被提名者符合这些条件之后，总统才将名单送至参议院，并且参议院在批准过程中会再次考虑资格与合适度问题。选任标准明确清晰，这样才有利于政府任命合适代表进入国企董事会。

相较于国外，我国对政府董事没有明确的选任标准。虽然我国《企业国有资产法》规定了政府任命的董事应当具有良好的品行和符合职位要求的专业知识以及身体条件等，但实践中没有硬性要求。最常见的是，国企董事长及总经理（执行董事）大多由党政机关领导转任，其他国有股董事也常由一定级别的官员转任。当然，也有国企董事长及总经理和部分国有股董事从国企内部产生，以满足企业经营管理的需要。但总体而言，目前我国对国有股董事没有明确的选任标准，实际上为党政领导干部标准所取代。为弥补此缺陷，我国推行了外部董事制度，选择具有企业工作经验和专业知识人士，如现任或退休国企高管甚至市场职业经理人，担任国企的兼职或专职外部董事。但政府委派的外部董事毕竟不同于国有股董事，其无法代替国有股董事的职能。外部董事本是英美公司治理架构下，在董事会内部设立监督内部董事的人员，其类似于大陆法系公司监事会的监事。而我国国有公司本身即存在监事会，再叠加设立外部董事有违公司法原理。而且，如果在国有控股公司委派外部董事，则违背了股权平等原则。因股东董事一般按各股东股权比例确定其人数，在已按比例选举国有股董事的基础上再委派外部董事显然不当。是故，我们不能以政府委派的外部董事来代替国有股董事的职能，其相关选任标准也不能完全适用于国有股董事。

（三）政府董事选任方式与程序的问题

目前我国对政府董事即国有股董事的选任，在公司选举阶段是比较规范的，但在进入股东（大）会选举之前，政府董事候选人的产生方式和程序不科学、不透明，没有法定约束。由于我国政府董事缺乏明确的选任标准，而当前立法将其视同为普通董事并对其进行高额年薪、股票期权等市场化激励，导致政府董事职位成为了不少政府官员梦寐以求的“唐僧肉”。在选任主体存在廉价投票权的现实条件下，政府董事的选任成为了部分官员谋私的工具。虽然股东大会的选举程序会排除那些明显违反公司法规定的董事人选，但对政府董事应该有更高的要求，其前置于公司选举程序的政府内部选拔方式与程序才是关键所在。如前所述，我国的国有股董事大多是由现任政府官员转任，也可由国企内部晋升或其他国企调任产生。但无论其来源如何，一旦入选国企董事会即为国企领导层，依现行体制实际需按党政领导的程序任免，即经过民主推荐、组织考察、按照管理权限讨论通过并履行任职手续等。具体而言，当某国企董事会出现董事职位空缺时，董事长可提出董事人选上报国资委，也可由国资委直接提名，报上级政府及党委组织部门考察、决议并公示，最后提交股东（大）会选举通过。

需要注意的是，上述新的政府董事选任制度尚需相关配套机制的协调。一是在公务员法层面，承认企业类公务员的法律地位。国内外实践表明，企业类公务员是一种客观存在，我国刑法也将含国有股董事在内的国企领导纳入国家工作人员的范畴。只有明确其公务身份，才能揭开其董事私法身份的面纱，明晰国有股董事作为政府董事应当承担的公务职责，防止企业国资流失并便利政府公共目标的实现。二是对政府董事分类管理。对于党政领导干部转任的政府董事，基于路径依赖的原因，其选任还需依干部管理权限由相应的党委组织部门考察批准，只是不应当降低其作为政府董事的专业性要求;对于由市场职业经理人担任的政府董事，则按上述优化程序选任，并基于其承担的公务职责，将其纳入聘任制公务员管理，以期实现政府董事忠诚性与专业性的有机结合。三是通过公司法或者公司章程，将政府董事限定在董事会中执行国资经营监督之公务职责，确立政府董事与公司经理层的隔离机制，防止其经营监督之公务职责与具体执行公司经营事务的混同，保障其公务行为的廉洁性。

五、结 语

政府董事虽具私法上董事的外在形式，但本质上为政府委派的公务人员。在牢牢把握政府董事公务本质的前提下，我们应当借鉴相关国家的有益经验，将政府董事的选任权交由国资委代表政府统一行使，并建立政府董事任职资格制度和董事池，设置提名委员会，强化分权制衡，规范提名、考察及任免等程序，不断完善我国政府董事选任制度，以实现国有企业治理科学化和现代化的目标。

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（责任编辑：王铁军）