期待可能性理论的体系风险及中国态度

董文蕙，吴辉龙

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

一、问题的提出

期待可能性理论(1)为便于讨论，将德文“Zumutbarkeit”译为期待可能性，期待不可能性便是“Unzumutbarkeit”。源于德国癖马案[1]114，后经过诸多学者的努力，成为规范责任论中的核心理论，缓解了心理责任论仅论及刑事责任能力、故意以及过失所导致的责任论过于严格而拘束的弊端。此后又经过克劳斯·罗克辛[2]336等学者的继承与批判，限制对于期待可能性理论的运用，鉴于其所具有的法律风险，因而其主要适用于过失犯罪以及不作为犯罪。日本木村龟二教授(2)木村龟二.刑事責任に関する規範主義の批判[J].法学志林，1928(30).详细而不失批判地介绍了期待可能性理论，最终由佐伯千仞教授[3]予以概括。当时该学说对于日本裁判实务影响颇大，尤其在“二战”后的混乱时期，下级裁判所产生了不少无罪判决。但至昭和30年代后半期，以缺乏期待可能性为根据的无罪判决则显著减少[4]。同时，经过借鉴与改造，日本理论和实务界最终得出期待可能性理论适用的具体类型，比如，刑事被告人湮灭自己案件证据的行为；犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据；下级接受来自上级的违法拘束命令等[5]460。由此可见，德国和日本学界对待期待可能性理论的态度大不相同。德国刑法诞生了期待可能性理论，而后又从体系意识中认识到该理论所存在的风险进而对其予以限制适用；日本学者为了解决该理论内涵外延以及适用标准过于模糊的问题，走上了类型化的道路。

自20世纪80年代以来，期待可能性理论被介绍进入国内学界，目前已有不少的文章论说其概念、内涵外延、体系地位、超法规性以及标准等问题，并且试图将该理论应用于诸如“许霆案”“王斌余案”等案件。然而，车浩教授认为期待可能性理论作为引进的早期概念是内涵外延较为宽泛的“大概念”，但是随着犯罪论体系阶层稳定之后，内部各种概念愈加精细化，更具有解释力和明确性的理论不断被发展出来，替代了这些原始概念[6]。对期待可能性话语被滥用的担忧和批评亦开始出现。如刘艳红教授认为，随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情,最终国家、社会与公民将会三受其害，因此只能在极其稀有的特殊案例中作为刑罚恕免事由予以使用[7]。张明楷教授认为，德国刑法理论认为在故意的作为犯中，期待可能性已无足轻重[8]。值得一提的是，钱叶六教授借鉴日本学界的类型化思维，试图将国内具有代表性的特殊案件放入该理论的讨论范围之内，比如妇女不堪忍受长期家庭暴力而杀夫、迫于生活困难而出卖子女以及妇女因生活所迫而重婚等类型的案例[9]。

基于上述理论实务的发展，我们必须反思，将期待可能性理论引入并按上述我国学者设计的限定或类型化路径予以适用是否能够避免该理论的内在缺陷，而使其理论自洽且实践有用呢？事实上，日本近年来下级审裁判例并不轻易认同行为人不存在期待可能性或者期待可能性减弱的辩护意见[10]537。日本最高裁判所对于期待可能性理论的态度并不明确，以此作为责任阻却事由从而认定行为人无罪，在日本大审院时期的大审院判决中也不存在这样的先例[11]397。

笔者认为，日本的上述实践态度说明日本前述类型化方案无法真正解决该理论存在的缺陷，于现在的刑法理论框架下，期待可能性理论最核心的理论体系问题在于是否依旧能实现阻却责任之功能或者作为解释上述理论之根据。那么，由期待可能性理论引发的体系风险体现在何处以及是如何在实务中逐渐显现的？要回答此问题，需要对中、德、日三国司法判决予以全方位考察，将期待可能性理论置于现有的刑法体系中予以进一步讨论。

因此，本文的研究从日本文献中选取了137个判例[12]，并于其中挑选较为典型的案例予以分析，拟对德、日两国理论及判决进行历史维度的对比考察以揭示该理论的风险，并结合我国实务中对该理论运用现状的考察与评判，最终探寻针对期待可能性理论的中国态度。

二、体系风险之一：“黑箱子”一般的模糊标准

期待可能性理论的最大风险在于其内涵外延的不确定性，这是学界认为应当限制该理论适用的根本原因。其判断之标准中并不涉及具体要件，在日本实务中往往出现如下应用场景——列举事情来龙去脉，然后鉴于对诸般事情之检讨，再通过一般人之标准予以笼统判断。

比如亚铅镀铁板黑市交易案件[13]，其判决中前半部分介绍期待可能性理论中“法不强人所难”的原理，并指出：“从一般普通人的义务履行之可能以及可否期待其实施该行为的标准而言，一般普通人如果处于与被告一样的状况下，无法期待其不为违法行为，也无法实施适法行为，此时对被告的违法行为予以非难则存在强人所难的情况。”而后便言明：“判断期待可能性有无，必须检讨行为当时的诸多状况，就法益比较评量而言，并不一定如刑法第三十七条(日本刑法中的紧急避险)中所限制的内容，为了保护较小的法益而侵害较大的法益时，由于附随情状的重压，也存在不可期待实施适法行为的情况。”而于最后却认为“依据原判决所确定的事实对于判断期待可能性的有无而言依旧不充分”，并撤销原判决发回重审(3)东京高判昭23·10·16高刑集1卷追录18页。。但是判决中并未提及要出现什么样类型的情状下才可认定期待不可能，仅仅就该理论的一般原理予以论述，以一般人的抽象模糊标准予以判断，就说理而言难以令人信服。

从记载类似表述的其他判决书中，我们可以总结出如下内容：被告于前述诸般情状下，实为不得不实施该违法行为之情形，一般通常人面临同样的场合(4)仙台高判昭26·6·20高特22·62。，亦无法期待其实施其他适法行为，无法于社会一般道义上予以非难。(5)带广简判昭33·1·31第一审刑集1·1·158。令人遗憾的是，具体列举诸多事实及缘由之后，表述于此便戛然而止，就如踢皮球一般，将问题直接交予抽象的一般人或者社会一般共同观念予以判断并直接得出结论。笔者认为，于此思维过程中缺少了具体要件上的分析，这也是期待可能性理论标准抽象模糊的原因之一。

值得一提的是，对于类似情状，不同法官都以一般人之标准予以判断，却得出了不一样的判决结果。以下用两个案件予以说明，分别是配炭公团案件(6)配炭公团案件中，作为配炭公团北海道支部部长的被告人S，将公团的员工互助工会的贷款，从公团管理收支的员工手头获得虚构虚报的工资请求书，并交予会计支付，将偿还贷款的资金通过经营管理之手段予以挪用，致使资金回收中止，构成业务上的侵占罪。见札幌高判昭29·12·27高裁特报1·追录772。、名古屋高等裁判所之业务侵占案件(7)名古屋高等裁判所之业务侵占案件中，作为公团负责人的被告人M，与Y针对寒冷地津贴、退职津贴以及税金垫付款实施业务上侵占的行为进行辩论，虽然承认各事实，但是以期待不可能为由宣告无罪。见最判昭37·5·1判时296·3。。

配炭公团案件的第一审宣告有罪。而控诉审认为被告无不法取得之意思，因而不构成业务侵占罪，然而该案存在是否成立背信罪的问题，且其以一审对于上述事实关系需调取充足的证据为由，认为应该检讨诉因变更程序上的缺失，最终以期待不可能为由撤销原判并宣告无罪。而至最高裁判所则认为，二审所认为的该案不构成业务侵占罪，并认为将业务侵占罪变更为判断背信罪成立与否，存在程序上违法之处，并进一步指出：“不得不承认被告人所实施行为，并非违反职责，且并未造成损害，因而并不构成背信罪。所以原判决所认为期待可能性之见解，仅仅是不必要之理论，无法改变无罪的结论。”(8)札幌高判昭29·12·27高裁特报1·追录772。

本案所涉及的业务侵占罪中的贷款，其行为目的是让配炭公团北海道支团以及小樽市配炭局的员工获得越冬资金。昭和22年、23年两年间，上述支团以及配炭局的各个公会要求给付越冬资金，并因此发生局部劳动争议且存在引发全北海道劳动争议的危险。究其原因在于，政府在公团发起之际从民间召集其员工，虽决定召开内阁会议针对员工以前职务给予津贴保障，而后却取消未实行，因此员工提出上述请求[12]122。为了满足员工请求以及使公会经营顺利进行，被告于无奈之下实施业务侵占行为。

名古屋高等裁判所之业务侵占案件中亦详细记载了当时行为人实施业务侵占行为所处的行为环境及时代背景：当时通货膨胀致使经济恶化，社会经济状况极度紧迫，冒进的公团员工纠缠不休，致使劳动争议进入白热化状态，而且同配炭公团案件一样，政府食言且不召开针对员工过往职务给予津贴保障的内阁会议，因而若被告等人驳回公会所提出的要求的话，则必然导致罢工。为了防止由于罢工而造成国家基础产业混乱以及国家经济的巨大损失，被告等人别无他法地实施了案情中所述业务上侵占行为[12]123。案件上诉至最高裁判所，裁判认为：“即使认可原审所支持的以及第一审判决中认定的特别情况，但是相较于因为欠缺业务上侵占之犯意、存在刑法第35条之紧急避险以及刑法第39条规定之心神丧失及心神耗弱之情况下所实施的上述行为，行为人于此特别环境中实施行为并不可解释为不构成犯罪。原判决对于上述观点于法律上之说明到底并不相当。即使存在原判决认定的上述特别事情，从上述所记载的本案公诉实施以及证据之认定而言，亦明显构成业务侵占罪”(9)最判昭37·5·1判时296·3。。

上述两个相似案件截然不同的判决与期待可能性理论的模糊性密切相关。事实上，期待可能性判断的诸般事情具体是什么情况在学说中至今也不明确，即便是佐伯千仞教授所述各个行为情状之类型，实际上无外乎时代背景所致情状(如物资不足、通货膨胀、饥饿罢工等)，违法命令(如上下级关系、雇佣关系等)，违法性认识错误中国家机关之默认，还有可包含于正当防卫及紧急避险中正在进行之危险(如生活之窘迫、生命身体之危险等)，劳动争议中的紧张状态等[12]306。但是，日本战后混乱的时代背景所致情状已不复存在，这反映了期待可能性理论的历史局限性，而其他类型的具体情状都分别属于现有日本刑法理论中独自成说的理论内容，因而若依旧维持这般状态，难免存在越俎代庖之嫌。有的案件并没有以具体之要件进行讨论，因而要列举什么样的事情以及要达到什么样的程度才能不构成犯罪于该理论中并不明确，有的案件甚至存在借现有之理论以判断期待可能性之存无(10)第三节中具体讨论期待可能性理论与其他刑法理论之间的关系，可见不少所谓期待不可能之情况，实则应当于现有刑法理论中予以解决。。比如，上述亚铅镀铁板黑市交易案件中，东京高等裁判所错误地认为：“法益权衡是决定期待可能性有无的重要资料之一。”(11)东京高判昭23·10·16高刑集1卷追录18页。然而，该案实际上于判决中亦可以适用紧急避险之理论予以判断。

笔者从137个判例样本中抽取典型案例进行梳理考察，数据印证了日本学者所述期待可能性理论之类型其实都分别属于传统理论的判断。其中，就下级裁判所以及高等裁判所中涉及期待可能性理论之案件而言，存在与劳动争议相关之判例18例、与违法命令相关之判例13例、与紧急避险相关之判例10例、与正当防卫相关之判例6例、与违法性认识相关之判例5例、教唆伪证之判例6例，与安乐死相关之判例1例，其他案件则为与黑市交易(2例)、业务侵占(6例)、秘密出入边境(6例)、粮食危机(9例)相关之判例。就最高裁判所涉及期待可能性理论之案件而言，主要集中于劳动争议以及业务侵占案件，共12例。其余下级裁判所以及最高裁判案件一部分没有涉及并记述期待可能性，另一部分则属于裁判所并不认同辩护律师所主张的行为人存在期待不可能。针对上述情形，佐伯千仞教授曾把期待可能性理论比喻作一根红绳[14]，认为以该红绳作为根据可将刑法总论及分论中免除责任之情形都串联起来。

期待可能性理论标准模糊笼统的内生缺陷使其容易被滥用，现举例说明。德国帝国法院曾经遇到一个案件，法官需要判决，一个气体风流观测员是否要对6名死于矿坑瓦斯爆炸的事故负过失致人于死罪的责任。本案中，这名观测员在第二次确认了高度易爆的矿坑瓦斯浓度后，为了保命居然径自逃离，而没有去警告在场的矿工。尽管被告在两个小时前便已经于横向通道中第一次确认了矿井瓦斯浓度的变化，但是当他与值班的矿工工长短暂相遇时，却没有告知对方这件事。在被告第二次确认了瓦斯的浓度有直接危险后，未警告坑内的矿工便自行仓促离开是否会构成一个不作为的过失致人于死罪[15]12？法院判决指出：“为了警告在场的矿工而留在有瓦斯爆炸危险的坑道中，这对被告(气体风流观测员)而言是不可期待的。”对于该期待与否的问题，在现今实务上多半是这么处理：在确认了此处涉及一个评价问题或是涉及一个法官所必须从事的评价行为后，这个问题就消失在一个“黑箱子”中，然后评价的结论就直接从中跑出来[15]13。

普珀教授对于德国帝国法院如“黑箱子”一般的司法裁决进行了批判，认为法官有义务要在案例事实当中将出现于个案中的评价问题清楚地找出来，然后明确地回答，而不要让这些评价的问题消失在“黑箱子”里面[15]14。笔者将普珀教授的详细论证予以归纳，认为此案所需要解决的问题是，如何于以下要素中进行衡量与评价：①被告所具有的在特殊法律关系下的义务，即被告身为观测员处于一种特别法律关系中，这种特别的法律关系让他负有忍受较高危险以保护那里的矿工不会受到爆炸性气体危害的义务；②被告为保命而不作为地置几位矿工生命于不顾，即矿坑中矿工存在生命危险；③第一次确认矿坑中瓦斯浓度变化后未通知矿工工长，由此招致不作为所产生的生命法益侵害之危险；④第二次确认具有直接危险之瓦斯浓度后，其无法预测何时发生危险以及其是否会自陷危险(即于存在直接危险的瓦斯浓度矿坑中警告在场的矿工)。笔者认为，虽然无法将上述几点予以精确量化，但是根据德国刑法第35条(12)德国刑法第35条第1款规定：在现时的、别无他法可以避免的对生命、身体或者自由的危险中，为了避免对自己、亲属或者其他亲近他的人的危险而实施违法的行为者，是无责任地在行动。在根据情况，特别是因为行为人自己造成了该危险或者因为行为人处在特别的法律关系中，可以期待行为人忍受该危险的限度内，不适用这一规定；但是，可以根据第49条第1款轻处刑罚，如果行为人不考虑特别的法律关系也必须忍受该危险。，为了保护自己的生命而不作为地牺牲他人的生命，若处于特殊法律关系之下以及自己招致危险中，则不可免责，但可予以减轻处罚，因此此案被告有罪。

可见，上述案件若单纯以期待可能性理论之超法规责任阻却事由进行评价，则一定程度上并没有找出案件的关键要害，根据直觉和经验认为被告无期待可能性于判断说理而言并不充分。实际上当我们对于该案被告的行为评价可完全抛弃期待可能有无的判断，运用紧急避险理论和不作为犯罪理论也可进行充分地论证。如果认为学者斟酌被告处于特殊法律关系以及其自我招致危险等内容都是期待可能性理论中综合考量的应有之义，则辛苦建成的刑法体系之高塔都被该理论所包括，不可谓合理。

三、体系风险之二：对其他理论的“同化”和“异化”

关于期待可能性理论体系上的风险，正如车浩教授所言，讨论一个人的行为有没有期待可能性，就是在讨论他行为时是否有意志自由。按照这种观点的逻辑，刑法总则中几乎所有规定，都能被挖掘出期待可能性的含义[16]25。笔者亦认为，期待可能性理论作为后起之秀，于一定时期(如日本“二战”中后期)产生过巨大作用，然而不可允许模糊宽泛之理论继续滥用于当今走向教义而规范的刑法学，否则精密的刑法学理论亦会被期待可能性理论所“同化”及“异化”。就“同化”而言，尤其是于各种现存刑法理论中千篇一律地以期待不可能为其责任阻却之根据以及判断标准(13)如防卫过当根据情形免除刑罚、免责的紧急避险、避险过当根据情节免除刑罚、于法令行为中下级基于上级的违法命令实施的行为、亲属间相盗免除刑罚、亲属间藏匿或隐灭证据可免除刑罚，缺乏违法性意识可能性而应该不处罚，等等。。就“异化”而言，原本理论中的具体要件及其内涵外延与功能会因为期待可能性理论而变异。下文以德国刑法中免责的紧急避险为例予以说明。

德国刑法第35条第1款第1句为免责紧急避险的直接描述，而第2句前部分则为“期待可能性条款”(Zumutbarkeitsklausel)(14)德国刑法第35条第1款第2句：在根据情况、特别是因为行为人自己造成了该危险或者因为行为人处在特别的法律关系中、可以期待行为人忍受该危险的限度内，不适用这一规定。。对此条款，有学者批判道，免责的紧急避险中的必要性(Erforderlechkeit)要件势必为期待可能性的问题所消解[4]。必要性为德国刑法中正当防卫以及紧急避险要件之一。于前者中，必要性防卫是指各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫[17]438；而于后者中则是指没有其他办法可避免之情形[17]473。罗克辛教授认为这种危险(即紧急避险中的正在发生之危险)必须是无法以其他方法予以回避的，这一要件与正当防卫中的必要性相对应[18]114。

而日本学者于紧急避险中则称“不得已而为之”为补充性，是指除了该避险行为之外不存在其他的方法[19]254可以选择。山口厚教授认为，没有比所实施的避险行为侵害性更小的行为能够回避危险，即在通过其他轻微方法不能避免危险的场合才被补充性地认可[20]151。因此，从概念上而言，所谓期待他人实施他行为之可能性以及德日刑法紧急避险的必要性(或补充性)要件中所认为的除了避险行为之外再无其他方法可回避危险的情形，实则都在探讨一个内容，即行为人是否存在实施适法行为、他行为之可能或者最小损害行为之可能。

于是，在免责的紧急避险中，必要性(或补充性)要件与期待不可能性发生重复评价，而探讨实施他行为或最小损害行为可能性之必要性要件实则无法以自身之功能证实免责之根据，因而之后重复上述判断的期待不可能亦无法说明责任之阻却。由此可知必要性要件以及期待不可能之间的关系并不明朗。

以上为德国刑法第35条第1款第1句中存在的矛盾，至于第2句前半部分的“期待可能性条款”则与期待行为人实施他行为之可能并无关系，而“可以期待行为人忍受该危险”的表述实则属于行为人本身的制御之能力[4]。因此，“期待可能性条款”只能说明，当行为人自己招致危险或者处于特别的法律关系中(如家庭关系所产生的义务、职务要求个人履行之义务等)，其个人对于该危险之忍受能力相对于上述免责紧急避险所面临之危险要高，不适用上述第35条第1款第1句中免责的紧急避险，因而研究之重点不在于期待与否，而在于具体分析什么情况下行为人应当容忍危险而不适用免责紧急避险。

由此有学者批判道：“如若完全接受期待不可能性概念的话可得出，‘无法期待行为人实施除违法行为之外的其他行为，对行为人不予处罚’之规定。然而除此之外便再没有更进一步的说明。且即使再如何补充说明也无法做到理论上首尾无矛盾相协调。于期待可能性条款的魔咒中，要么使个人完全委身听命，要么便只能放弃这样的魔咒。即作为免责事由的构成要素，该条款并没有发挥作用。”[4]19

综上所述，期待可能性理论即使明文规定于德国刑法典之中，亦没有很好地发挥责任阻却之功能、解释免责之根据何在以及限制免责紧急避险适用之范围，则德国刑法第35条之“免责”根据何在依然是个问题。对于这一问题，罗克辛教授以答责性理论(15)就德文“Schuld”以及“Verantwortlichkeit”而言，笔者认为日本学者将其翻译为责任以及答责性较为合理，或如蔡桂生教授一般译为罪责与答责性亦可，原因在于若译为罪责与责任，则于汉语语境中难以在表面上对其予以区分，只能从两个概念之内涵外延予以区别。以下内容，参照王世洲教授以及日本学者的翻译进行论述。探索出一条新的道路[21]147。

罗克辛教授认为，原则上构成要件该当、违法且答责(Verantwortlichkeit)之行为为可罚的[17]690。但是从严格的文字意义上说，第35条排除的不是罪责(Schuld，即日本学者所译“责任”，以下同理)，而是刑法的责任(Verantwortlichkeit，即日本学者所译“答责性”，以下同理)，这个范围内，法律的用语并不明确。当第35条这样说紧急状态的行为人：他的行为“没有罪责”时，这就意味着，“即使在有(减弱的)罪责(Schuld)时，也没有责任(Verantwortlichkeit)”。在立法者还没有认识到罪责和责任(即责任与答责性)之间的区别时，就不允许阻止我们在学术的语言用法中进行这种符合事实的术语性区分[17]636。因此我们可明了，罗克辛教授的答责性理论认为于预防上欠缺处罚之必要性时，即使存在对规范具有感应可能性之责任(Schuld)，亦不可处罚，由此免责紧急避险于罗克辛教授之理论体系下为答责性之阻却[22]。

该“答责性”(Verantwortlichkeit)范畴取决于两个要素：罪责(Schuld)和以预防为目的的处罚必要性[23]。因此对于德国刑法第35条免责的紧急避险，在批判了以“异常心理压迫”“双重责任减少事由说”以及“事实宥恕事由说”作为其不处罚根据后，罗克辛教授认为其属答责性之阻却，而非责任之阻却。他之所以不受处罚，并不是因为他没有罪责(Schuld)，而是因为人们应当不能够忍受这种情况下的危险。立法者之所以放弃刑罚，乃是认为不需要对犯罪人进行再社会化。而且，在这些特别极端的情况下，人民会原谅这种人性的弱点。因此，也就没有必要通过处罚进行一般预防[23]。

由此得出如下结论：第一，该避险行为具有构成要件该当性以及违法性。第二，行为人具有规范感应可能性，行为人存在他行为之可能(然而此种可能不易实现)，即35条之实际意义仅限于，濒临危机的个人存在规范应答之可能，且其具有他行为可能性，并认可其存在(显著减少的)责任(Schuld)[2]472。第三，存在重大责任减轻。第四，最终由于缺失预防性惩罚的必要性而阻却答责性，而预防性惩罚的必要性，一来考量的是一般预防的刑罚威吓力，即当行为人直接面临对自身的人身危险之时，刑罚作为事后之惩罚，难以对当时的行为人产生威吓力；二来在考量特别预防下行为人再社会化的必要性时，行为人实施德国刑法第35条规定的紧急避险行为，基于“人性的弱点”的考虑，当行为人再次处于此种极端情形下，大概率会再次实施上述行为，因而行为人缺乏预防性惩罚的必要性。

而德国刑法第35条之立法，亦给我们带来一个小问题，即在“现时的、别无他法可以避免的对生命、身体或者自由的危险……”的表述中，立法者将免责的紧急避险之必要性要件界定为没有其他办法可避免之情形，而上文得出的答责性要点中则认为行为人依旧存在他行为之可能，如此两者是否相冲突？笔者认为对于德国刑法第35条之立法，不可望文生义。是否存在他行为之可能以及该他行为可否实现是两回事，即应当解释为，存在他行为之可能的情况下，但是该行为不易实现，亦属别无他法。如卡涅阿德斯船板案件中[24]58，虽然避险行为人处于一种极为严酷的环境中，但是实际上他依旧存在他行为的可能，如“舍己救人”，只是由于该行为在基于人性弱点的考量下不易实现，从而认定其符合德国刑法第35条规定的“别无他法”。

综上，就德国刑法第35条的不处罚根据之演变进程而言，期待可能性理论是否于此发挥作用实则一目了然。因此不需要“期待不可能”实现不处罚之功能或解释免责之根据，于上述探索中亦可找寻较其更为具体而合理之理论根据。

四、我国实务中期待可能性理论应用的评论

期待可能性理论引入中国后引起了学界的充分关注。自20世纪90年代开始，越来越多的学者尝试将该理论作为个案解决的理论资源，“实践中对于哪些案件需要使用期待可能性常常出现分歧极大的见解，例如婚内强奸案，指使、强令他人违章驾驶案，受虐妇女棒杀丈夫案以及‘王斌余案’‘许霆案’等，都曾进入学者们期待可能性理论的实践视野”[6]。

为尽可能了解期待可能性理论在司法实务中的应用全貌，笔者以“期待可能性”为关键词查阅中国裁判文书网中的相关案件，归纳出如下六种案件类型(根据具体案情和律师辩护意见予以分类)：①违法命令；②正当防卫；③交通肇事为逃避刑责而逃逸；④伪证教唆；⑤紧急避险；⑥“亲亲得相首匿”。上述类型的案件中，大多是由辩护律师提出被告人欠缺期待可能性因而主张无罪或罪轻，法院的判决大多没有采纳辩护意见，少数案件法院部分采纳了辩护意见，但对于是否欠缺期待可能性并未作出正面回应。可见，司法裁判对于法律并没有明文规定的来自学界的理论内容持保守态度，而律师的辩护意见在一定程度上显示出对于期待可能性理论的一知半解和牵强运用。

我国学者认为，因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因配偶长期外出下落不明、造成家庭生活困难又与他人结婚的；被拐卖后再婚的；因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃而又与他人结婚的等，这部分人由于受客观条件所迫，且主观恶性较小，不以重婚罪论[25]486。笔者认为，上述情况并非因其不存在他行为之可能而认为行为人责任阻却，而在于其行为虽形式上构成重婚罪，但其未达到可罚的违法性。就目的之正当性而言，其实施重婚行为，是因其生活困苦难以为继，具有不得已之处，因而目的具有正当性。结合法益之衡量可一窥究竟，其实施重婚行为，为的是一定程度上解决其目前生活上的困苦，而对于过去的一段婚姻而言，其行为虽然在形式上违反了一夫一妻婚姻制度，但随着时间的推移难以认为对该家庭造成精神上乃至物质上的负担，且其原来的家庭亦会一定程度上原谅其行为，因而从一夫一妻婚姻制度、家庭关系之利益以及其目前生活之困苦的角度而言，手段亦相对于一般之重婚罪而言存有适当性。总之，上述重婚行为不具有可罚之违法性。

值得一提的是，期待可能性降低与从轻、减轻处罚的对应关系在日本学界得到了部分学者的认可。比如大塚仁教授认为，对期待可能性也可以进行程度的考虑，适法行为的期待可能性大时刑事责任就重，期待可能性小时责任就轻。在决定期待可能性的程度时，应该考虑其具体行为环境中的一切情状，包括行为人过去的成长过程及其境遇的人格形成责任[26]。此种思考的痕迹在我国司法判决中有所显现，不过其判决说理往往从“情、理、法”的角度展开。比如备受关注的“八旬老母含泪杀害智力残疾儿判处缓刑一案”，法院判决认为：被告人黄婉兰虽触犯法律构成犯罪，但“其悲可悯，其情可宥”，对被告人予以减轻处罚并适用缓刑(16)“黄婉兰故意杀人一审刑事判决书”(2017)粤0104刑初1111号。。该判决“情、理、法”交融的说理其实暗含了期待可能性理论中关于“对国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪”的经典表述。笔者认为，于判决中体现“情、理、法”无可非议，但我们亦不可忽视于量刑的一般原理中，尤其是缓刑制度中具体应当考量的各个要件。如果仅以人情这般抽象的内容来思考案件而忽视法律要件的分析，则刑法甚至会走向伦理化。比如，就日本刑法第66条规定的“酌定减轻”(17)日本刑法第66条：“当存在应当酌情考量的犯罪情状时，可以减轻其刑。”而言，可否减轻主要取决于事实审裁判所的裁量权，但是并不允许裁判官恣意地进行裁量。因而，决定裁量减轻并宣告刑罚结果后，如果相较于其他考量了同种量刑情状的案件而言，其刑罚却更轻，便会由于量刑不当而成为控诉审查的对象[10]969，所以需要探讨酌量减轻的犯罪情状。而于改定刑法草案第48条中，便更为详细地列举了刑罚适用所应考量之内容，即犯人的年龄、性格、经历和环境、犯罪动机、方法、结果和社会影响、犯罪后犯人的态度以及其他事情[10]183。而且对于上述情状及其他事情的斟酌，也应当以抑制犯罪并有助于犯人改善更生为目的，而并非以“人情”作为决定性因素。

因此，应该警惕的是，如果不斟酌各个具体情状，而仅以期待可能性理论或者“情、理、法”考量，法官可能超出量刑一般原理而恣意裁量。笔者认为传统刑法之量刑理论中所考量的内容已经包含了期待可能性理论本欲强调的行为环境、人性的弱点等，因而无须再通过该理论进行多余的判断。于黄婉兰一案中，判决理由充分参考了行为人的年龄、经历、犯罪动机等，所以该案并非完全仅以抽象的“情、理、法”为依据，而是以量刑一般原理中所要考量之要件为标准，因而笔者认同该判决书，但是其中并没有也不需要期待可能性理论的思量。

五、结论：对期待可能性理论的中国态度

(一)放弃期待可能性理论

通过上面的论述，证实期待可能性理论存在如下问题和体系风险：其一，期待可能性理论于德、日社会混乱时期虽发挥过重要作用，然而在未来更为具体而规范之解释学下，无须以一般人之标准判断可否期待行为人实施他行为之可能。其二，其概念、内涵外延及适用范围模糊不清，虽然日本学者予以类型化，但是实际上则产生了新的问题——大部分类型化不过是将现有之刑法理论置于其中，并一定程度上有损现有之刑法体系，造成原有刑法理论与该理论之间界限不明。其三，判断标准不具体，说理不充分，存在以已有的其他理论之标准判断期待可能性有无之嫌。

笔者认为，对于该内涵外延极其宽泛之理论，应当如社会相当性理论一般予以全面地批判。如Hans Joachim Hirsch批判道：“社会相当性‘在教义学层面上的危险就在于，对案件的判断不再通过体系化的精确方式来展开，而是通过援引或多或少与现行法律相一致的法感情(Rechtsgefühl)并仅仅以贴标签的方式来进行’。”(18)Hans Joachim Hirsch，“Soziale Adaquanz und Unrechtslehre”，Zeitschrift fur die gesarate Strafrechtswissenschaft，74 Band，1962，S.93.罗克辛教授也认为，社会相当性理论的致命缺陷就在于，它隐含着抛开构成要件的精确体系而仅仅根据模糊的社会道德观念和法感情来作出判决的危险……时至今日，该理论已经不再拥有教义学上的特别意义了(19)Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil Ⅰ，4.Aufl.，Verlag C.H.Beck，2006，S.299-300.。期待可能性理论具有与上述社会相当性理论同样的致命缺陷，不应当再以此作为刑法理论之责任阻却的解释依据及判断标准。

总而言之，第一，于法律明文规定中以期待可能性理论作为其不予刑事处罚之根据的方式并不可取；第二，在量刑与期待可能性理论的关系上，根据具体情况，认为存在期待可能性然而期待可能性减弱，进而对行为人予以量刑之宽宥[26]409，这样的期待可能性理论亦不可取。

由于我国立法、理论以及司法相较于德、日而言大有不同，因而上述内容仅属对未来的展望。笔者认为应尽早发现期待可能性理论的风险，并持谨慎态度，以防过去在德、日理论与实践中所出现的问题于我国重现，因而放弃期待可能性理论是必然的选择。

(二)答责性理论之提倡

前文已述罗克辛教授以答责性理论作为德国刑法典中规定的免责事由之解释根据，并且由此理论在传统有责性与目的刑罚论之间架起桥梁。笔者认为，答责性理论已超越了规范责任论中以期待可能性为抽象理论解释并意图以其为判断标准导致的体系风险，具有显著的比较优势，因而值得提倡。理由如下：

第一，迄今为止，就意志自由理论而言，依然无法证实是决定论正确还是非决定论确切，故以此为基础推导出以期待可能性理论与他行为可能为核心的规范责任论，于责任论中的说明只是相对必要的，而非充分的。第二，期待可能性理论仅仅表述了在什么样的情形之下，行为人不具有期待可能性，并没有真正追究行为人为何无期待可能性，因此该理论无法提供免责之根据。第三，仅凭一种“他行为可能”的评价亦无法直接导出行为人不受刑事处罚的结果，本文于免责的紧急避险中已详细论述，再者希望对他行为可能在事后于法庭上予以再现并确认，无论是心理学的还是精神医学的鉴定人，都无法通过经验方法予以证明，因而他行为可能不过是在脑中想象的模拟场景。第四，罗克辛教授的答责性理论真实地解答了诸如德国刑法第35条免责的紧急避险中，为何对行为人不予刑事处罚的原因，行为人并非“无他行为之可能”，而在于行为人已无预防上之要罚性。如此一来我们可以将回答行为人是否存在意志自由以及其是否具有他行为可能这般难以实证的问题，转化为回答是否当行为人处于一定情状下亦应当接受刑事处罚，并从一般预防及特殊预防导出相比之下可证之内容[27]75，166，236，237。

从刑法责任论的发展而言，其重大改变皆源于立法之变化(如德国刑法第35条)、判例之演变(如癖马案以及纳粹时期的精神病人屠杀案)[1]52以及时代背景之巨变(国家经济发展以及法律成熟完善)。因而面对未来，需要以更为新颖的角度来建立规范的刑法教义学，这是规范责任论之期待可能性因其抽象模糊而受限制，从而无法达到的高度。因此，放弃一种可能被滥用的期待可能性理论，刑法理论发展的可能性亦是巨大的。