论反就业歧视法中的合理便利

姚 琪

(北京大学 法学院，北京100871)

合理便利与差别对待、差别影响、防止骚扰都是现代反歧视法中的主要理论和保护就业平等权的有效工具(1)“reasonable accommodation”一词被引入以后，中文文献中出现了“合理迁就”“合理调配”“合理照顾”“合理调适”以及“合理便利”等译法。由于国际人权公约《残疾人权利公约》的中文文本“合理便利”对应英文文本中的“reasonable accommodation”，所以在行文中统一使用“合理便利”这一表达。参见曲相霏《“合理便利”概念的起源和发展》一文。。合理便利是一个较为新兴的概念和议题，起源于20世纪60年代美国的反就业歧视法律实践，法院要求雇主为某些雇员因宗教教义带来的特殊需求而提供便利措施。加拿大、瑞典、爱尔兰、英国、澳大利亚、西班牙、日本、欧盟等国家和组织都以不同的方式明确或暗含的认可要求提供合理便利是某些群体的一项权利，而提供合理便利是雇主所应当承担的义务。实践中最典型的便利措施就是在工作场所为残障者提供无障碍工作环境或调岗。

尽管合理便利与《中华人民共和国宪法》直接确认多种优惠措施的实质平等观具有高度契合性，但是与公共服务领域实施合理便利相比，劳动就业领域具有一定特殊性。因为《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)中提及的用人单位不仅包括国家机关、国有企事业单位、人民团体等公共部门，还包括私法主体。合理便利既然要为弱势群体营造一个更具包容性的工作场所，则必然要求用人单位支付一定的“额外”成本。在我国当前社会主义市场经济条件下，合理便利不仅涉及国家积极义务的履行，还涉及对雇主经营自主权和契约自由的限制。《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)第38条规定虽然类似于合理便利，但是较为粗糙，对用人单位的法律责任界定不明确，距离反歧视法意义上的合理便利尚远。此外，合理便利若被写入立法便将成为用人单位的一项法定义务，如果用人单位未履行，就要承担被起诉的风险和赔偿等法律责任。我国当前平等就业权救济模式以人格权纠纷的侵权之诉为主，若加入用人单位的合理便利义务，对当前法院审理过程中的司法技艺就会提出更高的要求。合理便利虽反映了反歧视法的手段和工具的新发展，但在适用于我国反就业歧视法时仍需要厘清其概念、正当性基础和司法判断标准。

一、合理便利的概念

尽管当前各国采取的立法模式不完全相同，但多以1990年的《美国残疾人法案》为借鉴模板。该法是世界上第一部综合性反私人部门残疾歧视的法律，明确规定雇主不履行便利义务的行为构成歧视，除非雇主能够证明提供便利措施会给其商业运营造成过度负担。在《美国残疾人法案》语境下，合理便利概念具有以下三个要素。

第一，合理便利义务的适用前提是“适格”(qualified)的残疾求职者或雇员。适格指无论雇主是否提供便利措施，残疾求职者或雇员都能够与其他相对应群体一样履行工作的核心职责(core functions)。如果残疾求职者或雇员接受便利措施以后还不能履行工作的核心职责，则属于不适格情形。比如一个盲人是不能胜任飞行员工作的，因为该工作的核心职责是驾驶，无论雇主提供什么样的便利措施都不能使一个盲人安全有效地驾驶飞机。尽管雇主可以安排调岗，但是调岗的前提仍然是他(她)能够胜任新的工作，履行新岗位的核心职责。

第二，合理便利是雇主的一项法定义务。如果雇主在没有正当理由的情况下拒绝提供合理便利措施，其行为就构成职业歧视，将承担法律责任。劳动就业领域的义务主体包括政府部门、公共机构、企业以及个人在内的社会主体，既包括公共部门，也包括私人部门；权利主体为符合条件的雇员或求职者。

第三，合理便利的抗辩事由是过度负担(undue hardship)。考虑到用工成本和择优录用的市场理性，雇主的经营自主权也要得到尊重，不得以禁止歧视为名强迫雇主承担过度负担。如果为弱势群体提供合理便利而造成巨大的经济负担，又可能会造成新的社会不公。所以，雇主履行合理便利义务的程度以对雇主的正常运营造成显著困难为限。诉讼中，原告须初步证明所请求的便利措施具备合理性，再由被告即雇主承担“过度负担” 的举证责任。如果雇主抗辩无效，则要为未履行合理便利义务而承担法律责任；如果雇主的抗辩理由通过法院的审查，则豁免其法律责任。

雇主通过提供便利措施来营造一个高度灵活的工作场所。根据美国就业机会平等委员会发布的指南，就业领域提供的便利主要是对工作环境和工作方式调整或改造。工作环境包括改造硬件设施，如调整办公设备、场地、照明等设备，对不便轮椅进入的楼梯、窄门、停车场或卫生间进行无障碍改造；还包括软环境的改造，如适当调整考核、培训材料或政策，安排调岗、修改工作时间表。工作方式包括提供全职或兼职、远程工作、在家工作等；提供休假；允许使用预留停车位；安排接送；如果确有必要，提供辅助人员和设备，比如为聋哑员工提供手语翻译者等[1]。

与覆盖生活方方面面的无障碍建设相比，合理便利与无障碍理念具有不同之处。合理便利的基本特征是着眼于人的多样性而具有个性化特点；无障碍建设着眼于消除不特定群体面临的共同障碍。合理便利是否合理，是否可以豁免义务方法律责任，还需要结合个案各个因素综合考量；而无障碍建设义务只在法律法规和政策层面进行整体考量，在执行层面排斥个案。多数反歧视法在负有合理便利义务的雇主和雇员之间设置一个交涉程序，该程序可以矫正市场失灵带来的信息不对称。程序从雇员向雇主提出便利请求时启动，不要求雇主自行揣度雇员的特殊需求而主动提供便利。在协商过程中，双方可以交换各自对便利方案的意见，就潜在的成本收益进行交流。据此，雇主可以了解更多的工作场所特定需求，并经过谨慎考虑以后，提出成本更小的方案和意见。当双方协商不能就最终方案达成一致意见时，便利请求者和提供者可以请第三方机构介入。最终如果还不能达成共识，雇员有权起诉。交涉程序的存在使得个体劳动者、雇主和第三方机构在程序中平衡各自对风险的理解和对就业机会平等的价值判断。

一言以概之，劳动就业领域中的合理便利就是通过课以雇主积极义务督促其在雇佣、晋升、离职、薪酬和福利待遇等雇佣实践各个环节对工作环境和工作方式进行改造和调整，以此抵消弱势群体面临的不利限制以实现平等就业的目标。

二、合理便利的功能和目的

起源于美国、加拿大反就业歧视法律实践的合理便利现已被多国法律所认可进而接受，拒绝提供合理便利被视为一种歧视行为。就合理便利实施的范围而言，多数国家立法借鉴《美国残疾人法案》，将合理便利规定在反残疾歧视的单行立法或社会保障法中，后来逐渐从劳动就业领域扩展至公共服务、教育、住房等领域。就权利主体而言，不仅包括残障人群以及与残障人群有关联的其他人，还包括因家事负担、个体情感、宗教教义而具有其他特殊需求的群体。在我国，其适用群体可扩展为那些由于主客观原因导致缺乏相应潜能而在社会上处于不利地位的包括身心残障者、妇女、农民工在内的弱势群体。

(一)弥补个体劣势

劳动就业领域资源稀缺的现状和劳动者能力资格不均的客观事实使得就业机会或工作机会不可能按需分配，必须按照一定的标准对劳动者进行甄别取舍。基于社会经济进步和效率目标，根据个人所具有的能力或潜能来分配工作机会，只要雇主根据岗位资格与个体劳动者能力的适配度来甄别取舍，就符合公平竞争的择优机制(meritocracy)[2]。择优机制又称英才机制，即个人所处的社会地位和所享受的利益完全取决于其应得(merit)[3]。市场环境下，工作和职位本应根据“谁做得更好”的原则来分配，最重要的指标就是与劳动生产率相关的人的能力或品质。择优机制在反歧视法中体现为正当职业资格理论，雇主即使采用了歧视性的雇佣措施，也不一定构成职业歧视。只要雇主的抗辩理由与岗位资格相关或满足商业需要，就能阻却行为的违法性而豁免法律责任。

即使给予相似之人相同对待，也不能时时刻刻保证产生公平结果。在形式的机会平等观(formal equal opportunity)之下，即便保证每一个拥有相应才能或作出同等功绩的人有同等的机会，也没有考虑到人们获得相应才能或作出同等功绩的能力受到社会境况和自然禀赋等因素的影响。即使是同一个市场、同样的机会，对于一个富裕家庭出生、接受充分教育的人和一个贫困家庭出生、没有条件接受教育的人而言也是不同的，一般而言，前者把握机会的能力要比后者强得多。最初位置将会影响到竞争者及其竞争行为，当个体劳动者无法处于同等位置之时亦不能享有公平竞争环境[4]42-43。

条件平等论者要将平等条件的创设作为实现机会平等的基础，平等的竞争环境才能令人们在实际选择中作出真正的自由选择。针对那些支配性的、压迫性的社会结构，条件平等的创设要在社会整体意义上推进平等竞争条件和能力资格的建设，个体劳动者经过国家和社会的必要干预，有大体相同的条件充分开发自身的劳动潜能。以单纯择优为取向的形式机会平等观仅能保护那些生产力不低于其他群体的受歧视群体，如乙肝病毒携带者，而对于长期被驱赶到“报酬偏低、工作环境恶劣、晋升空间狭促的低端岗位中”的群体而言，他们甚至可能被排除出市场[5]。

择优机制能够使市场向一个效率更高的非歧视平等体靠近，但是不能阻止特定群体永远处于屈从地位。如果社会中的一部分人进入市场存在结构性障碍而导致其能力障碍，单纯的择优机制只能放任英才阶层的形成，延续和加深弱势群体的边缘地位。

(二)推动社会融入

如果反歧视原则仅仅以择优为价值基础，以追求效率最大化为立法目标，那么理性歧视不仅不会被消除，反而会延续甚至加深弱势群体的屈从地位和不利现状。理性歧视主要有两个来源，一种是统计型歧视，即雇主在缺乏完整信息的基础上根据个体所处群体的平均状况，采用某个表征来预测履职表现。另一种即第三方也就是客户和同事的偏好，尽管偏好可能来源于刻板印象或者恶意，但是对于那些不受同事和顾客欢迎的雇员来说，他们的个人绩效水平会受到一定削弱。雇主如果基于理性则可能作出排斥某些特殊群体的雇佣决策，而这些因自身需要而与主流市场格格不入的群体也会在劳动力市场中处于弱势地位[6]。

作为有保护弱势群体传统的社会主义国家，合理便利与我国社会伦理有着高度的契合性。“相比黑人群体中可能存在的工作伦理和依赖心理，当前我国弱势群体的成员绝大部分并不比其他阶层更为懒惰或依赖。相反，这些成员即使身处社会底层，也依然任劳任怨、努力上进。”[7]弱势群体比如身心残障人群、妇女、农民工在劳动力市场上的劣势不仅来源于主观偏见，还部分缘于理性歧视。虽然他们也能够从事某项职业，但是客观上受到第三人偏好的影响，他们要比其他群体完成工作的绩效要差一些，或者因其自身生理原因比如身心残障，导致个人生产力低于相对应群体的平均劳动生产率。雇主可以打着择优的旗号排斥他们，劳动力市场上的被排斥状态导致他们社会经济地位和在权力分配中处于不利地位并缺乏劳动潜能的开发，后者即是歧视之因又是歧视之果。

社会融入作为一种独立的价值取向，强调以一种更加多元的方式来重塑机会结构，对于那些因生理原因或社会原因而处于弱势地位的群体或个人而言，他们遭受着资格瓶颈、发展瓶颈和工具性物品瓶颈，便利措施能够消除或缓解职业瓶颈，推动弱势群体重新融入社会[8]162。劳动就业领域的排斥是一种非常严重的社会排斥，是导致社会融入出现问题的关键。如果劳动者认为自己无法在职场中拥有一席之地，将会降低对自己的投资，弱化自己的竞争能力，长此以往，将导致永久贫困，阶层流动性降低更容易诱发社会对立和分裂。社会排斥还会影响个人参与社会政治经济活动所需资源，甚至影响公民享有本应合法享有的政治权利和公民权利，更是对民主社会价值的破坏。

三、合理便利的审查方法和考量要素

(一)审查方法

比较美国、加拿大、联合国残疾人权利委员会等出台的法律制度和司法实践，审查合理便利的方法主要有欧洲人权法院引入公法上的比例原则和美国的成本收益分析方法。

1.比例原则

欧洲人权法院已将公法上的“帝王条款”比例原则引入反就业歧视法的审查当中，主要目的是借助比例原则对雇主的正当职业资格抗辩事由进行审查，适用于间接歧视中表面中立的雇佣措施。审查一般分为两个阶段：第一阶段是目的合法性审查，公共安全、成本、效率和隐私都是雇主采取歧视性措施所欲达到的目的；第二阶段为合适性、必要性和合理性审查。合适性指雇主的歧视性措施能够或有助于实现目的；必要性指雇主在所有能够实现其目的的手段中选择了最小歧视性、最温和的手段；合理性指必要的手段对追求的目的而言应合比例。目的合法性、合适性都不是法院审查的重点，其被认为是雇主经营自主权的范围，一般依赖于雇主的举证和意见；甚至合理性审查的作用也被淡化，主要审查集中在必要性上，也即是否存在“可替代的最小歧视性手段”(less discriminatory alternatives)成为双方举证的关键。

从法律推理上看，正当职业资格证明过程事实上正在吸纳合理便利义务[9]。原告初步证明案件以后，举证责任转移至雇主，由雇主来证明自己的雇佣措施满足正当职业资格标准。如果雇主提出的抗辩事由成立，雇员还可以初步提供存在其他可替代手段的可能性的证据，再由雇主证明调配会带来过度负担或给正当经营造成显著困难。比如在Hardin v.N Stynchcomb案中(2)参见Hardin v.N Stynchcomb,691 F.2d 1364，https://openjurist.org/691/f2d/1364/hardin-v-n-stynchcomb。，出于保护隐私需要，不招聘女性护工的雇佣措施是正当职业资格需要，但是雇主必须考虑为女性提供调岗等措施来消除保护男性犯人的隐私权和女性警官职业发展机会之间的冲突。从法律责任来看，间接歧视或差别影响也需要雇主承担一定的额外费用为受保护群体提供调岗、修改工作表和改进设施等便利措施。这些措施给雇主带来的成本和不便超越了轻微辅助手段，与便利措施有重合之处。

加拿大的司法判例和《人权法》将合理便利义务作为雇主的一般义务，任何被视为正当职业资格的做法，原告都有权要求被告提供合理便利。原告初步证明案件以后，举证责任转至被告，再审查被告提出的抗辩事由是否满足正当职业资格标准。如果被告抗辩事由成立，原告可以初步证明被告未履行合理便利义务，被告则可以以便利措施将带来过度负担为由进行抗辩。在Meiorin(British Columbia v.B.C.G.S.E.U.)案中(3)参见 B.C.G.E.U.v.British Columbia (Attoney General),[1982]2 S.C.R.214，https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/366/index.do。，不列颠哥伦比亚省规定消防员上岗之前需要通过一项吸氧能力的测试，而这项测试女性只有约35%的能通过，而男性有60%～70%能通过测试。原告以表面中立的测试造成差别影响为由起诉。法院分析认为，消防局的手段虽有助于雇主目的(测量履职能力)的达成，但是没有通过第三步测试，即手段是否对达成目的是“合理的必要”(reasonable necessity)。按照Central Alberta Dairy Pool v.Alberta案中(4)参见 Cenral Alberta Dairy Pool v,Alberta (Human Rights Commission),[1992]2,S.C.R.480，https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/641/index.do。，检验“合理的必要”需要雇主回答以下问题：是否存在其他测量履职能力的手段？如果存在，为什么不选择该手段？该手段是否能达成目的？与本案中采取的测试手段相比，该手段是否限制或减小对女性群体的不利影响呢？采用该手段的成本与目的达成带来的收益是否合乎比例？

2.成本收益分析

成本收益分析是政策科学和法经济学常用的方法，要求决策者识别待审查的举措带来的可能后果(即成本或收益)，运用统一尺度加以衡量，比较待审查措施与其他可能替代的方案，判断何者更有助于促进社会福利最优[10]。合理便利义务已经超出了合同义务范围和契约自由的私法原则，是一种社会政策。从整个政策的成本收益来看，当便利措施处于净收益状态时，即使雇主提供便利获得的利润虽比他原本的利润要小，但仍在合理性范围内；当雇员和社会整体福利受益，但雇主采取便利措施以后，自身的利润为零或为负，此时对雇主来说承担了过度负担，如果雇主仍然要承担这部分便利带来的成本，则应由国家补贴或以税收优惠来弥补雇主的成本；如果完全无利可图，那么便利带来的社会收益将被雇主支付的可量化的成本或潜在的风险所抵消[11]。

在诉讼中，原告除了证明自己是适格的残疾人，还需要初步证明便利措施带来的收益大致超过成本；然后由雇主采用更精确的成本收益分析来证明便利造成了过度负担。在Vande Zande v.State of Wisconsin Department of Administration案中(5)参见Vande Zande v.State of Wisconsin Department of Administration,44 F.3d 538，https://openjurist.org/44/f3d/538/vande-zande-v-state-of-wisconsin-department-of-administration-r。，原告Vande因为肿瘤原因导致身体瘫痪，需要在家中接受数周的治疗。尽管雇主为原告已经提供了两项便利措施，但是原告仍然认为雇主未尽合理便利义务。她认为雇主应该采取另外两个方案来替代原本的措施：一是为她提供在家工作的机会；二是雇主应将办公楼装的水池和柜台高度重新调整。法院认为雇主需要对原告从事的岗位进行监督，理由是原告在家工作会使得工作质量明显下降。对于第二点水池高度的问题，法院认为现在安装的水池高度不会给原告的使用造成困难，所以雇主没有义务满足原告指定某种类型水池的要求。便利的合理性类似于侵权行为法的“合理注意”义务，雇主的注意程度低于“最大可能的注意”的要求，所以过度负担的标准也比“尽最大可能的努力”要低。该案认为雇主并不需要满足雇员的所有需求，为雇员提供的便利只需要达到使其安全有效履职的目的即可，雇主勿须证明自己已经“尽最大可能的努力”来穷尽所有防止歧视性效果的手段。

美国法院在对个案进行成本收益分析过程中，不要求雇主进行数学计算式精确程度的成本和收益分析，只要对要素的成本收益作常识性权衡(a common-sense balancing of the costs and benefits)，并从定性和定量两个方面来权衡便利的成本和收益。从经验上来看，成本和收益是否合比例很大程度上取决于雇主的经营规模和承受负担的能力，并不取决于个体劳动者的薪水、职位的高低和入职状态(全职或兼职)。

(二)考量要素

“过度”一词意味着有些成本和困难是可以接受的，并非是只要求雇主作出微不足道的努力。便利措施带来的成本即便轻微超过收益也在法律容许范围之内。提供便利付出的成本虽是可以被量化的，但是社会融入、人格尊严等收益是无法被量化的。因此定性分析确有必要，可以防止成本收益分析将这些内在价值解释为效率和可以在市场上交易的物品。

在司法实践中，雇主通常会提出具体的抗辩理由，比如安全风险、损害正常经营、经营规模以及经济成本过高等。根据所涉法益重要性不同，法院给予不同强度的审查。一般来说，安全、健康风险、雇主经营规模是比较容易通过审查的理由，企业的正常经营次之，员工士气和经济成本一般不受法院认可。便利义务要求雇主谨慎考量手段与目的的关系，对过度负担的判断也应当建立在客观实证的基础之上。

第一，安全。安全包括公共安全和便利请求者自身健康安全。首先，便利对便利请求者造成安全风险，假设某员工因宗教教义在工地拒绝佩戴安全帽，并且本人认可这种风险，法院不认为这种情况构成过度负担。其次，便利给他人或者公共安全带来隐患，且风险是建立在客观实证之上而非主观臆断，雇主需要证明风险的性质、持续时间和严重程度。第二，经营规模。经营规模与雇主承受便利成本的能力呈正相关。经营规模往往决定可工作场所的数量、类型和相对位置，决定了人力资源丰富程度和工作设备场所的可调整度。经营规模越大则说明工作场所和设备的可调整度越高，人力资源越也丰富，雇主修改时间表、提供调岗或安排辅助人员的难度也越低。第三，正常经营。如果雇员要求雇主重新安排工作核心职责或降低岗位质量和资源要求，会在实质上变更工作性质，损害工作场所的正常运营。比如员工患有会严重影响个人出勤率的抑郁症，滥用药物成瘾且戒断康复的可能性很低，员工的带薪休宗教假日过多等，这些都会损害工作场所的正常运营。第四，经济成本。经济成本并非略微超过便利带来收益就造成过度负担。若单纯以用工成本过高来拒绝提供合理便利措施，则很难通过法院的审查。经济成本必须满足以下条件才能成为合法抗辩事由，成本必须由便利带来，成本是有实证基础而不是主观臆断的，经济成本过重以至于与便利某员工所带来的生产力回报收益是不合比例的。只有达到成本收益不合比例的程度，便利才能超出合理性范围。第五，员工士气。在某些情况下，提供便利会使得其他员工士气大跌，他们认为给予的便利是不合理的、额外的好处，因此对受保护群体的态度并不友好，并且影响企业内部的斗志和团结。但是，歧视性偏好和负面刻板印象一直是反歧视法竭力消除的社会实践，法院一般不认可雇主以员工士气为由拒绝提供便利。

四、合理便利在我国的适用

就业歧视是我国广泛存在、严重却不太被重视的问题之一。目前通过《中华人民共和国就业促进法》《劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等初步搭建了反就业歧视的法律框架。由于枢纽型法律概念“职业歧视”的缺失、尚未精细化的司法审查方法、以择优为反就业歧视法的主流价值观以及因用工成本的考虑而倾斜保护企业的经营自主权的政策倾向，导致就业平等权的保护很大程度上仍停留在纸面上[12]。国家主要采用以公共部门为义务主体的就业配额制作为促进弱势群体就业的政策，这种明确规定用人单位雇佣某类群体占比的措施被称为肯定性行动(affirmative action)。

合理便利的适用对象是因主客观原因而在劳动就业市场处于被排斥地位的弱势群体。雇主出于平均劳动生产率对比的考虑，采取歧视性措施或标准来作为更节约成本的简单信息筛选规则，会导致原本应该平等的机会结构处处充斥瓶颈，这些缺乏资源和条件有意愿却无能力来打破或绕开机会瓶颈的群体将处于被排斥地位。合理便利作为一项国际人权公约确认的保障残障人群平等参与的原则和经过实践检验的有效反歧视手段，对消除职业歧视和机会瓶颈有借鉴意义。

(一)合理便利可作为促进平等就业的辅助手段

我国自1989年采用了以就业配额制度为基础的按比例就业制度。目前，该政策主要体现在《残疾人保障法》第30条的规定：机关、团体、企事业组织、城乡集体经济组织，应当按一定比例安排残障人群就业，并为其选择适当的工种和岗位，不到一定比例的用人单位征收残障人群保障金。《残疾人就业条例》和《残疾人就业保障金征收使用管理办法》规定包括企业在内的所有用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。但政策当前实施效果较差，实践中存在按比例就业和残疾人就业保障金征收之间本末倒置的局面，企事业单位缴纳的残疾人就业保障金逐年上升，但按比例安排残疾人就业的总人数和占比却在下降[13]。绝大部分用人单位宁可缴纳就业保障金也不肯雇佣残疾人。

按比例就业制度本质是一种肯定性行动，根本逻辑是补偿正义。合理便利和肯定性行动或其他就业优惠措施一样都是促进弱势群体就业的社会政策，但是理论基础和特征并不完全相同。虽然肯定性行动和合理便利的实施主体都包括私人部门，但是前者更加依赖国家的积极义务履行，是公权力介入就业机会等稀缺资源的逆向倾斜配置，具有强制性特征；而后者的主要义务主体是用人单位，包括属于私部门的雇主，双方更容易建立起平等关系和信任关系。肯定性行动着眼于全社会总体机会结构和各个群体的发展状态，将某一群体的机会分配给另一群体，属于结果平等的范畴；而合理便利超越形式机会平等观，强调先弥补再择优的原则，仍属于机会平等的范畴。国家在劳动力市场以规制者和参与者双重身份出现，与实质平等目标结合以后，规定残障人群按比例就业为公共部门的法定义务，无差别地适用于机关、团体、企业事业单位和城乡集体经济组织。“一刀切”形式的优惠政策是按比例就业制度执行效果差的主要动因，其没有考虑岗位资格条件和雇主的具体运营状况，既不当地限制了雇主的经营自主权，又难以保证残障人群获得合法权益，不能在社会中形成尊重残障人群以及真正保护就业平等权的良好氛围[14]。

合理便利作为促进弱势群体平等就业的有效手段，具备肯定性行动不具有的优势。第一，合理便利是个性化的，是针对个体特定需求的，如宗教信仰、家事负担甚至情感带来的特定需求。合理便利出于对人的多样性和人格尊严的考量，确保每个人不因自身特点而存在平等享有权利的障碍，反映了人权保障的更高层次。第二，若由经济地位占相对优势的雇主来承担成本差异(cost differences)，对社会整体而言是更有效的手段。对于那些能够履行工作核心职责、有一定生产力的弱势群体而言，为其提供便利创造平等条件，可以激发他们的劳动潜能，鼓励他们自力更生从而减少对国家福利和家庭的依赖性[15]，最终增加社会整体收益(social benefits)[16]。第三，合理便利重在过程，协商程序能够强化双方信息交流，请求便利者可以提出自己特定需求，提供者更能了解雇员的个性化需求，说明理由，交代可以利用的资源和手段，“剪裁”出更加得体的措施，也是歧视性更小同时成本更低的便利方案。信息交流反馈的及时便捷程度相较国家制定政策而言大大增加，便利带来的净增值会更高。

然而，合理便利在当前社会环境和制度下还不宜完全取代肯定性行动。肯定性行动主要依靠国家义务的履行，依靠国家在政策实施中的推动作用；而合理便利的实现主要是依靠雇主的自愿遵守和个体救济。我国保障平等就业权的法律制度确立了国家为责任主体，但是对于私主体推动社会平等责任方面具有一定的保留态度。目前，法院在平等就业权损害赔偿之诉中所发挥的作用有限，倾向尊重企业的用人自主权。社会以择优和效率为主流的价值观也使得企业在用工成本和劳动者平等就业权保障的博弈中倾向前者，那些因自身特殊需要与主流市场格格不入的弱势群体更容易受到排斥。注重个人权利救济和保护的合理便利不宜作为主流的反歧视手段，创造平等条件的任务还需要偏重集体权利的肯定性行动。同时，合理便利作为社会政策的推动不是一蹴而就的，需要结合住房、教育、公共服务等社会各个领域配套政策，才能消除某些弱势群体所面临的共同障碍。但如果将合理便利作为法定义务将丰富反歧视法手段，与差别对待、差别影响、防止骚扰共同发挥促进社会平等的效用。

(二)吸纳合理便利义务进入法院审查过程

以反歧视面貌出现的就业平等权和教育平等权侵权诉讼在2006年以后开始突显。“法院也许无力回答什么是平等，但却可以在个案中判断争讼行为是否构成歧视而侵害平等权。”[17]当前，法院认定职业歧视的抗辩事由包括肯定性行动、劳动保护措施、出于安全考虑提出的特殊要求、岗位资格条件。由于受择优录取为主流价值观的影响，立法又缺少一部以反歧视为独立价值的法律，法院一般对用人单位提出的抗辩事由采取较弱的审查，抗辩事由只要与涉诉的岗位资格条件有一定的相关性，基本上会得到法院的认可。因此，抗辩事由制度的不完善和缺少体系化的审查方法易使得用人单位的歧视“托辞”轻松过关。

司法实践中也出现了法院判决理由中对用人单位是否为残障者提供调岗作出评价的案例。“李琦与北京中网在线广告有限公司一般人格权纠纷上诉案”中(6)参见北大法宝，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a6bdb3332ec0adc4db9e40cf016fbe46eabb6ff1b5225a80bdfb.html?keywords=李琦与北京中网在线广告有限公司&match=Exact。，原告李琦是一名视障人士，他起诉被告北京中网在线广告有限公司录用他以后并未提供合适的岗位，因此侵犯其就业平等权，要求公司赔偿损失并赔礼道歉。法院认为原告提供的证据不足以证明自己主张，“作为残疾人士，不是所有工作能够完全胜任也是事之常理……李琦在求职和工作中遇到的是因自身客观条件限制而带来的挫折，而非是基于残疾身份而受到的歧视”。法院在判决理由中说明，证据足以证明被告在原告无法胜任原岗位后，提出要为原告提供调岗安排的建议，但原告因自身原因而不接受调岗。如果对该案进一步拓展，被告如果未证明已经为原告提供合理便利，则可能构成歧视，但法院止步于此。

尽管合理便利与传统反歧视手段的理论基础有所不同，但是从法律推理和法律责任来看，两者事实上的相互吸收和重叠正在发生。在差别对待和差别影响的案例中，在被告的正当职业资格抗辩不成立以后，是否存在“可替代的较小歧视性手段”成为举证的第三步要点。原告初步证明“可替代的较小歧视性手段”存在，而雇主须证明该手段并非对达成目的是合理的必要(reasonable necessity)。加拿大法院已不再区分差别影响和差别对待，而是采取统一的路径来审查案件[18]。除需要回答采用的雇佣措施是否与履职之间存在关联性和是否是善意地、真诚地相信是履职所必要以外，还需要证明自己的措施对达成目的是具有合理的必要性。因此，审查的重点已成为举证足够证明“可替代的较小歧视性手段”的存在与否。

此外，反就业歧视法审查本身就具有很强的公法色彩，对就业平等权的保护是在“带有公法品格的法教义学框架下解释和适用”，而不仅仅是强调其作为劳动私法的意义，雇主的抗辩事由受到了很大的压缩[19]。从过度负担标准司法适用来看，根据所涉法益重要性和社会影响范围，可分为较高位阶的社会利益和较低位阶的私人利益。法院一般在合理性和过度负担分析时，对以经济成本、员工士气等私人利益为抗辩理由的认可度不高，但对以第三人安全健康、公共安全、企业正常经营为抗辩理由给予较高的尊重。便利措施带来的成本即使大于收益，只要不超过一定比例就符合合理的必要性。在个案的成本收益分析中，企业规模是一个重要考量要素，它意味着企业的负担承受能力和工作场所可调整度，《美国残疾人法案》还对适用的企业规模作了限制，小于15人的企业不必遵守合理便利义务。

不仅要考虑合理便利措施对于个体劳动者和雇主的成本收益，法院还要考虑“第三方”的成本收益问题。美国“工作场所便利网”(Job Accommodation Network)鼓励雇主在设计和改造便利设备时，应将惠及第三方考虑在内，而不应该仅仅是临时性地为特定个体采取便利措施。法院在对过度负担的成本收益分析中，应仔细考虑便利方案中对第三方所带来收益成本的可能性。前述Vande案中，法院没有考虑到远程办公设备将提升整个工作场所的收益，并没有增加工作的难度而是使工作更加容易，除原告以外的其他员工以及将来处于和原告一样处境的员工都能从中受益[20]。

五、结 语

2006年国际人权公约《残疾人权利公约》明确要求缔约国根据具体需要，在不造成过度或不当负担的情况下，进行必要的修改和调整，以确保残障人群与其他人在平等的基础上享有或行使一切人权或基本自由。缔约国作为义务主体为残障人群提供便利措施或者促进便利义务的履行，有权要求合理便利的主体不仅包括残障群体自身，还包括与残障人群有关联的其他人(通常为残障人群的家属)，他们亦可基于残障人群的特殊需要而以自己的社会身份和名义提出合理便利要求；相应地，就业、教育、住房和公共服务领域的几乎所有社会主体或者任何与残障人群产生联系的主体都有提供合理便利的义务。全国人大常委会已于2008年批准该公约，但至今尚未将合理便利写入国内法律。由于公约中设置合理便利的实施范围涵盖社会生活的方方面面，如果国内法予以确认，将对我国社会保障体系的进一步构造提出巨大挑战。

劳动就业领域中的合理便利是一种为了照顾某些群体特殊需求而施加给雇主的“额外”负担。在对职业歧视抗辩事由审查过程中，法院需要在保障劳动者就业平等权和避免过度强调就业平等权造成矫枉过正的缺憾之间寻找平衡。信息缺失、生产力较低和社会偏见造成了弱势群体和主流群体在劳动就业市场上的差距，保障弱势群体的平等就业权对于推动其社会融入、平等参与社会经济生活有着不可替代的作用。哪些群体可以成为合理便利的受保护群体则有待进一步的研究。在我国以反歧视为独立价值取向的立法制定通过和抗辩事由制度完善以后，法院审查手段逐步体系化，可以以合理便利来逐步取代僵化的按比例就业制度，进而营造一个惠及所有人、包容性强、高度灵活性的工作环境，促进社会整体福利的提升。