创意写作实践中的知识产权风险规避——基于近五年作品侵权纠纷案件的分析

安晓东

创意写作实践与法律存在关联，写作可因侵犯他人隐私而遭到法律、伦理的规约，不过，我们这里所谈及的将是法律下面子属的知识产权议题。创意写作实践为文化消费提供产品，与文化创意产业有着紧密的关联。知识产权关乎法律问题，它以保护原创性的知识权益为宗旨，促进劳动个体的创造性成果得到应有的保护，为全社会创新的积极性提供底线保障。在文化创意时代，作品侵权现象可谓是层出不穷，有些存在于无意之间未受重视，而有些牵扯利益甚广故得以“发酵”。伴随着“创意”叙事的火热，反创意的“侵权”随之而来，创意叙事、侵权以及侵权纠纷共存于当代文化景观。在凸显创意的文学写作实践中，作者是否可以“自由地”改编别的作家的作品而不顾及任何禁忌？“融梗”写作和同人写作是否涉及侵犯了他者的著作权？文字策划活动中如何在非学术引用的条件下使用已有的材料？等等问题值得深究。

一、创意写作知识产权风险导源

我们经常所说的文化IP（Intellectual Property）实际上融合了法律和文化双重内涵。一般而言，人们将IP视为知识产权，这就意味着IP不但是原创性内容，同时也是受到法律保护的优质内容。当我们说一部作品、一个故事、一个创意等被视为IP内容的时候，它实际上体现了创造性劳动并应受到尊重与保护。何为优质内容？优质内容内涵丰富，它既可以指的是思想深刻、意味深长，也可以指情节紧凑、趣味点丰富，一般来说，文化消费语境下的优质内容应该指的是那种能够迎合大众需求并带有较高艺术水准、体现了创意精神、具有现实回应能力的故事性作品。由此看来，这种优质内容不一定是高雅艺术，而还可能体现为通俗艺术。优质内容不一定具有完全的独创性价值，而是可能带有极大的可供复制的魅力。

传统文艺创作与法律的关联性并不强。以文学创作为例，作家进行创造性的文学创作活动突出对自我生活体验的挖掘，这就决定了文学作品中所呈现出来的情感和故事大多数是基于个体经验的；每个作家又有着不同的语言表达风格和叙事特点，这就意味着作家和作品具有非常强烈的主体性意志。这种主体性意识决定了不同的作家和作品坚持独创性特色，避免类型化创作的套路。这是从传统文艺创作主观上不太容易带来知识产权争端层面来说的，再者，传统的文艺创作基于相对单一的知识传播媒介，故侵权的可能性相对降低。所以，在传统的法律领域，几乎没有对写作活动的知识产权方面的约束和规定，未署名的征用等我们今天看起来有违法规和写作道德的事情在经典写作实践中常有出现。即便是到了19世纪以前的西方现代社会，像样的著作权保护仍然无从谈起，“作者无权控制他人对作品的二次创作”①孙玉芸：《作品演绎权研究》，北京：知识产权出版社2014年版，第1页。。

但是，在今天这个时代，信息的生产、传播方式以及大众的文艺消费兴趣都发生了很大变化。正如英语学界创意写作研究学者大卫·斯塔基（David Starkey）和温迪·毕夏普（Wendy Bishop）在其合著的《创意写作关键词》（Keywords in Creative Writing）一书中对“版权与知识产权”条目中所分析的那样：“今天，创造可以被版权保护东西的标准确实很低。”②David Starkey，Wendy Bishop.Keywords in Creative Writing.Logan：Utah State University Press，2006，p.51.这里的意思是，对于被创作出来的文化创意作品来说，它们可供复制的可能性在增加，因为它们的创造性逻辑很容易被解构和复制。今天的写作活动也有了智能技术的参与，通过抓取已有材料进行重组式作品生产并非不可能。对于创作主体而言，其获取写作素材的各种可能性在增加，创作的动机也呈现多元化特点。以网络文艺作品的消费为例，大众所欣赏的新型文艺作品逐渐趋于碎片化和易读化，慢阅读、品味阅读让位于快阅读、爽感阅读，文艺的快餐消费使得网络文艺创作越来越趋向于文艺生产形态，文艺创作和文艺生产的区别在于前者强调创作主体的主体性彰显，而后者则强调文化工业的模式生产，即类型写作、消费写作，“生产”一词本来就是对文艺创作带有重复性、同质化的一种准确界定。情节雷同、人设相似在今天逐渐成为故事生产突出的问题③坊间有“融梗”一词对应之。孔小平《〈少年的你〉的原著陷“融梗门”》（《扬子晚报》2019年10月29日A06版）一文中这样界定“融梗”：“通常指多处主线情节或者详细设定相同，简而言之，就是把自己的想法和别人的创意结合在一起了，不是纯抄袭。”电影《少年的你》大火，连带引发了热议原著小说《少年的你，如此美丽》涉嫌“融梗”。孔文亦援引律师的观点指出，界定“融梗”侵权较难。，文艺生产的雷同性往往带来“抄袭”“知识产权侵犯”等问题。最近几年每每有收视率较高的影视作品（或影视作品改编源头）被爆出有“抄袭”嫌疑。2018年8月金庸诉江南侵权案最终宣判，虽然这部作品经过法律的界定被认为没有抄袭行为，但“不正当竞争”的帽子却落在了它的上面。这种判决结果自然有其合理性，《此间的少年》的确只是利用了既定的人物姓名而进行的新故事编织，从主观意愿上是一种戏仿而非篇章大段的挪用。从总体来看，这是一部“新”的、具有原创性的作品。同人小说的艺术魅力也在于此。

无论如何，在创意作品的消费时代，作为原创主体的作者已经不重要，这是一个内容为王的时代，这是创意时代文艺作品的一种“进化”，“进化表现在那种从以作者或文字作为意义来源到以读者或观众作为意义来源的转变……那么他们的作品将不得不被编辑，这样一来就产生了一种我称之为‘拼编’的新的、创意形式。”①［澳］约翰·哈特利编：《创意产业读本》，曹书乐、包建女、李慧译，北京：清华大学出版社2007年版，第96页。由此看来，在文化创意时代，写作行为的原创性理解也已经从写作主体意义审视走向了受众意义认同，拼接与加工作为创意也将具有原创性价值。在文化创意的时代，通过利用已有的、熟知的文化资源进行再创造是一种再常见不过的行为了，歌曲的改编、小说的改编等行为就属于非常突出的一种。改编作品具有非常大的传播魅力，这是创意改编主体热衷于改编的原因；被改编的对象一般已经具有较大的影响力，借助于原有的影响力，改编作品在满足受众的期待视野方面先胜一筹，受众固然喜欢新作品，同时，既定作品的新样貌及其内在隐藏的情怀也同样对其产生了深深的吸引力。从法院对金庸诉江南侵权案的最终判决中，我们也可以看得出来，《此间的少年》的确具有自己的独创性价值，法律保护这种独创性价值，正如《中华人民共和国知识产权法典（注释法典）》所分析的那样：“所谓独创性即原创性，是指作品由作者通过自己的智力活动而依法产生的，不是通过抄袭他人作品而产生的。只要作品具有最低限度的独创性，就应依照著作权法受到保护。”②国务院法制办公室编：《中华人民共和国知识产权法典（注释法典）》，北京：中国法制出版社2018年版，第57页。由此可以看出，法律所保护的对象是任何具有独创性的工作，无论创造性工作的大与小都应该得到应有的尊重。《此间的少年》之创造性是明显的，所以，它自身的原创价值也是不能被忽略的。同人写作作为一种带有创造性的文学写作行为当然也是受到法律保护和鼓励的，只不过，同人写作应当遵循着只借鉴同人元素，而不应该大量复制原作品的情节，也不应该采用对原作品良性传播有负面影响的写作手段来达到自我营销的目的。这就是为什么在金庸诉江南侵权案中金庸一方伸张的同名同姓人物形象塑造侵权并未得到支持的原因。此案与2017年宣判的上海玄霆公司诉张牧野（笔名“天下霸唱”）等侵权案相似，该案中，天下霸唱曾将《鬼吹灯》系列作品著作财产权转移给玄霆公司，后又借鉴了《鬼吹灯》中的同人元素创作了新的作品《摸金校尉》，玄霆公司认为后者侵犯了前者的著作权，故提出诉讼。但最终法院结果在同人元素借鉴方面的认定上并不支持侵权说。当然，同人作品创作所涉及的法律问题远不止此处所说的那么简单，相关问题的争议和讨论仍在持续③据笔者以“同人作品著作权”为关键词在中国知网的检索，较早探索同人作品知识产权问题的论文仅有黄颖的《同人作品的知识产权冲突研究》（华中科技大学2006年硕士学位论文）。到了2016年，以此为主题的研究论文则有8篇，2017年有17篇，2018年有39篇。2018年以同人作品著作权为研究选题的硕士论文就有21篇，可见相关研究呈现出非常大的热度。2016-2018年的研究论文中，也有不少以金庸诉江南案为研究对象的，以“金庸诉江南”为主题的研究论文共有19篇，主要集中在2018年。。

在写作实践类型中，类似同人写作行为引发的法律问题并不在少数，因为写作实践难免会与商业行为发生关联，作品的商业化传播又关涉经济利益分配。所以，同人写作更应当注重在保护自我权益并进行大胆创造的同时，也要注意自己的写作活动未来要与传播效应存在关联。类似于同人写作，蹭热度的文艺创作在大多数情况下也体现了创造性价值，因而，它也应当是法律范围内允许的并且深受文化创意所鼓励的行为。例如，一部电视剧的火热可能会带动综艺节目演绎一些模仿性表演，这些表演使用了原有作品中的一些元素，在并未有损原有作品的商业化传播的前提下，笔者以为，是可以不经授权进行新的创作的。

文化创新行为的扩散模式也是当今写作实践深受知识产权问题牵连的重要原因。在信息传播的急速化和经济效益思维的主导下，各种创新性行为最容易得到模仿式传播，而且这种模仿可能是普遍性大众参与行为，被模仿的客体还面临着无从追究著作权持有者的境地。美国学者E.M.罗杰斯在《创新的扩散》中对创新扩散的属性进行了系统研究，在其“可观察性”一条中，他指出：“可观察性是指创新成果能被其他人看到的程度。某些新想法的成果显而易见并能被容易地传播出去，而有些创新则很难被人觉察或者向其他人描述。因此我们得出结论：正如社会体系成员所觉察的那样：一项创新的可见性与它的采用率成正比。”①［美］E.M.罗杰斯：《创新的扩散》，唐兴通等译，北京：电子工业出版社2016年版，第272页。由E.M.罗杰斯的观点看开去，文化创新的扩散与它的可直观觉察成正比关系。这就是为什么纯艺术性的作品很难进行复制和模仿的原因，后来的写作者很难摸透原作者的心思，也很难感受到这种创造性的深刻性和整体性，所以，对标模拟的愿望也就降低了。但是对于那些类型创作、模式创作的文化创意行为来说，其可视性就大大增加了，这种可视性是显而易见的，谁不能通过简单的阅读就能感受到这一类故事的趣味性呢！稍加分析，故事的讲述逻辑就被“识破”。对于设计类型的文化创意来说，这种可视性就更加明显的，创意设计的融合逻辑和元素采集都可以被初学者或者“同行”轻易识别。

二、法律在作品知识产权保护方面的一些规定性

由上述分析可知，文化创意、知识迁移、信息扩散亟待创意表达参与，而创意表达的主体性与纯文艺创作主体性又有着巨大差异，更兼当前文艺生产与数字技术深度融合，新技术的参与、鱼龙混杂的创作初衷、经济利益的分配等因素使得知识产权问题的探讨日益迫切。

文化创意行为的模仿代价是相对较低的，一般来说，人们很难去模仿一个作家进行新的同类作品创作，因为如前所说，作品创作背后的作者人生体验因人而异，没有那样的体验就很难写出同类的故事。但文化创意作品则不同。以视觉性的文化创意作品为例，这类作品设计感非常强，其创意点比较集中，创意点的解读与效仿也非常容易。这种创意思维与设计方法很可能就被大量的人群所识记和模仿，而且文化创意产品本来就是被用作展示和消费的，所以它们很难进行自我的“隐藏”与保护，网络平台对它们进行积极的推广，而且又有着大量的无署名转载和转发，各种现场展示被围观和拍照无疑增加了它们被“超越”的可能。所以，在文化创意领域，“一直被模仿”甚于“从未被超越”，由于知识产权保护介入的可能性比较复杂，又使得大量创作者的权益未能得到有效保护，模仿和复制者反而赢得了超乎原创者想象的收益。写作实践也会出现类似的状况，网文被阅读并被大量进行思想复制的行为大有存在。知识产权中原创版权保护的缺失固然也在很大程度上“放纵”了作品的传播，给作者带来了不小的新媒介影响力，但同时，由于网络传播主题、写作主体、阅读主体、监管主体知识产权意识的淡薄，也酿成了种种知识产权侵犯的危机。

著作权基本构成有人身权和财产权。一般来说，创意写作实践中的侵权纠纷大多涉及财产权（复制权、改编权等），以及一部分的人身权（发表权、署名权等）。

我们这里先从财产权谈起。就我国的知识产权领域法律（主要是《著作权法》）规定而言，文化创意的保护存在一些难题，法律并不直接保护思想和创意，法律只是对思想和创意的视觉化外形进行比对后加以认定，此系著作权法律保护中的“思想与表达二分法”。此原则有其合理性，但也有弊端，“对于一部作品而言，其思想和表达常常呈现出难以分离性”②王凤娟、刘振：《著作权法中的思想与表达二分法之合并原则及其适用》，《知识产权》2017年第1期。。理查德·波斯纳也说道：“不过，思想与表达之间的界限经常是不够清楚的。”③理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京：北京大学出版社2010年版，第17页。因而，这给文化创意思想上的保护带来了很大难度，也给著作权侵权界定带来了不小的麻烦。针对这个问题，法律学者袁博经过相关法律法规的研究后得出这样的结论：“就一部作品而言，作品主题、主线情节、人物角色中的典型特征属于作品的思想，不受著作权法保护。换言之，作品是否被侵犯改编权，需要从展开情节、具体场景、人物对话、文字描述等方面去寻找答案。”①袁博：《赢在IP：知识产权诉讼实战策略》，北京：中国法制出版社2017年版，第109页。以此，袁博还提到了当年沪剧剧本《胭脂盒》被诉侵权李碧华的小说《胭脂扣》案，该案在最终认定上与本文所提到的金庸诉江南侵权案相似，均不构成侵犯改编权。从具体的法律规定中，我们可以看出目前的法律在保护知识产权时有很大的局限。文化创意领域很少有直接的知识产权侵犯现象，大多数的抄袭与复制都是经过审慎化处理的，这也使得创意的自我保护有了很大难度，金庸诉江南侵权案最终是走向了《反不正当竞争法》这个渠道来获得裁决的。此外学者袁博还提到将创意视为应受民法保护的财产权利通过民法通则也可能受到应有的保护。不过，沈文文诉周静侵权案更具有“教科书”式特征，也更加符合袁博的侵权表述。2019年5月8日，沈文文（笔名“追花逐月”）诉周静（笔名“秦简”）小说《庶女有毒》（后改名《锦绣未央》，同名电视剧亦在各大卫视和网络热播）侵权案宣判，判决结果显示：“认定《锦绣未央》在116处语句、2处情节与《身历六帝宠不衰》一书构成实质性相似，侵害了沈文文依法享有的著作权”②张彬：《小说〈锦绣未央〉抄袭被判赔13.65万元》，《北京青年报》2019年5月9日第A05版。。沈文文抄袭周静作品之判定难度并不在于思想的复制，而在于视觉化程度非常明显的展开情节和文字表述，前者在一百余处都对后者进行了语句表述的侵权。当然，这一百余处的语句侵权与原先沈文文提交的500余处语句抄袭相比已经少了很多，其原因在于后者在可能的“攒书”③“攒书”，指的是为了迎合低端快速出版需要，在书籍策划与写作中出现的东拼西凑、粘贴复制现象。此类书籍大多缺乏原创性，与“洗稿”“融梗”等词汇相似，形象表达了写作中的不合理行为。行为中已有删改。该案涉及时间跨度长、工作量大、难度大，主要原因在于抄袭之界定需要建立在字斟句酌的基础上，即便今天我们已经具备字句、情节对比人工智能手段，但人工智能毕竟不同于人智能，人工智能可能无法具备识别“洗稿”心理主导下的字句改造。

在创作实践中，改编作品等演绎行为尤其受到关注，文化创意的生成方式之中，演绎可谓是“功勋卓著”：“录音录像技术、数字技术的发展，大大拓展了作品的可利用空间。”④孙玉芸：《作品演绎权研究》，北京：知识产权出版社2014年版，第54页。《中华人民共和国知识产权法典（注释法典）》这样注释《中华人民共和国著作权法》第十二条：“演绎作品，是指对已有的作品或其他材料进行演绎、加工所产生的作品。所有以现存作品为基础直接创作新的作品的行为都是演绎，不仅包括同种作品形式之间的改编、转换，还包括以别的形式来表达作品的内容。也就是说，只要一作品的创作以另一部在先的作品为基础，后者的思想内容被移植到了前者之中，就属于著作权法意义上的演绎。演绎人对他人作品进行演绎必须征得原作品著作权人的同意。”⑤国务院法制办公室编：《中华人民共和国知识产权法典（注释法典）》，北京：中国法制出版社2018年版，第56页。该条注释内容是非常详细的，但总体来说，法律对演绎活动和原有的创作活动都进行了肯定，这两种活动都带有创造性，只不过，演绎行为有它依托的基础内容，是对内容的新改造，而不是仅仅对原有元素的再加工。由此，改编等演绎行为都必须经过著作权人的授权（在著作权保护期限内），比如说小说的影视化改编（尤其是那些要进入传播渠道并以此获益的行为）就必须要经过著作权人的授权，除非其持有的原作品著作权丧失。

我们这里接着谈论著作权的人身权。广义上讲，创意写作实践涉及一切带有创造性的写作实践，既包含文学写作，也包含其它类型写作。以文学创作为例，署名权和著作权归属、界定一般较为清晰，但各种新的写作实践类型却不同，为他人写作、作品为他人所用的现象比比皆是①如授权作品的改编等，原创小说署名权可能比较明确，但一旦被改编为影视剧作品，新作品具有新的独创性，则需要共同约定，否则容易产生纠纷。改编者应该在多大程度上修改原著、原作者是否可以在已授权改编作品的基础上进行再创作等问题值得探析，表面上看起来这是作品传播问题，其实也深层涉及创作问题。如2015、2016年前后，蒋胜男与花儿影视公司围绕着《芈月传》爆发了电视剧署名权、小说出版权之争。。

如存在“职务写作”行为。“职务写作”的著作权以及署名权问题区别于文学创作，此时作品的著作权、署名权持有者可能并非创作主体单一占有。《中华人民共和国著作权法》第十六条明确规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人与单位使用的相同方式使用该作品。”②国务院法制办公室编：《中华人民共和国知识产权法典（注释法典）》，北京：中国法制出版社2018年版，第57页。从这条规定中，我们可以看出，写作活动并不完全是“为自己”的，它的社会属性使得写作主体可能变成非著作权人。与此相类似的还有“委托写作”行为，《中华人民共和国著作权法》第十七条就明确规定，作品的著作权可以由委托方和受委托方共同约定。无论是“职务写作”还是“委托写作”，写作主体可以将自己作品的著作权出让进而获得应有的收益。比如说在写作实践中存在着个人传记写作这种类型，由于社会的需求，某些人群渴望得到自我传记写作服务，但是他本人又没有文字表达的基本功底，所以他可能选择以委托的方式将个人传记写作交由另外的人来承担。个人传记写作的委托方出资，并提供故事素材，受委托方承担素材的整理，受委托方依照自己的创造性才能加工整理素材使其更具有审美价值。根据法律的规定，这种写作活动的著作权人是可以被决定的，因此，无论写作主体彰显了自己多么优越的主体性，他可能并不享有专属权。再以“职务写作”为例，这种写作活动更加具有社会属性了，“职务写作”就是“工作写作”，它属于正常工作的一部分。例如创意策划作品的著作权是由作者本人以及开展工作依托单位共同享有的，因而，无论策划主体如何声称自己作品的独创性价值，也不能避免这样的作品并不专属于他本人这样的“命运”。

三、创意写作实践如何规避可能的侵权

当我们在文化创意时代越是强调创造性的时候，知识产权侵犯现象却与之相伴，创造与蹈袭此时存在着一种“难舍难分”的关系。今天的写作（创作）活动比以往任何时候都要“复杂”，写作（创作）思维、写作（创作）媒介已经给予写作主体极大的自由度和包容度，大众对相关作品的需求量又在极大提升，影响它的因素在增多，利益关涉更广。创意写作实践中的知识产权问题剖析目的至少有二：其一，还原当前知识产权纠纷现场，利于完善相关的法律法规。当前写作生态已有变化，知识产权保护系统也需要相应的细化；其二，还原充满疑虑的创作现场，利于明晰创意写作主体的权利和义务。就前者而言，相关法律学者已有不少论述，为如何判定作品侵权、如何究责提供了法理依据。就后者而言，则需要立足创作的方位加以审视之。

在创意写作内部，有着写作成规与创新突破的基本难题。独创性写作向来是很难达到的，只有那些伟大的作家才可能带有伟大的原创性。我们所说的绝大多数的原创性无不是建立在既定的写作成规基础上，即借鉴或者模仿了优秀的表达语言与表达手段甚至于借鉴和推演了别人的思想。沿用写作成规部分越大，涉及的知识产权问题可能就愈明显。创意写作知识产权问题之分析带给我们如下的几点启示：

首先，写作主体要有明晰的知识产权意识。这就意味着，写作主体要有明确的自律性约束。有些法律界的学者有的时候可能会提出这样的一些认知，写作主体应当写新故事、创造新人物，从而规避了侵权的风险。这种建议固然是好的，但同时，我们也应该注意到，利用已有的元素进行新创造仍然是合理的，后续作者对原作品进行创造性利用的演绎也为丰富大众的精神生活做出了贡献。写作主体应当区分清楚创作行为的演绎性与非演绎性，如果带有演绎性质，要尽量妥善处置潜在的知识产权纠纷，如果是非演绎性的新创作行为，就要避免如同演绎性一般处处模拟原作品。法律虽然并不保护思想和创意，但会落地追求文辞表达与情节的雷同等视觉比较维度。琼瑶诉于正侵权案就属于一个典型案例，琼瑶一方认为于正《宫锁连城》实质上袭用了小说和剧本《梅花烙》的部分情节，侵犯了原作者的权益，法院最终判定琼瑶一方胜诉①该案前后历时达四年之久，2014年5月琼瑶提起诉讼，2014年12月此案在北京市第三中级人民法院开庭审理，月底即宣判《宫锁连城》侵权。随后，于正不服，提起上诉，2015年4月，二审于北京市高级人民法院开庭，2015年12月北京市高级人民法院作出“驳回上诉，维持原判”的判决结果。2018年4月北京市第三中级人民法院就此侵权案发布强制执行公告并刊登在《法制日报》上。。这则案例告诉我们，对白、细节的创新可能并不能掩盖实质上的思想和情节复制，作品虽然有着吸引受众的“压力”，还可能存在着集体创作行为，但任何先有类似情节的挪用都必须经过审慎的思考和决定，写作主体可以学习别人的优秀经验并加以创新改造，但不可仰赖过分摹拟。在实用性写作实践中如文案策划活动中，会不可避免地要引入他人的研究成果，在这种情况下，为了彰显对他人劳动成果的尊重，要适当采用灵活的方式加以文献出处标注。为了更好地保护原创作品的版权，作者还可以选择到国家法定机构进行版权登记。

其次，大胆进行新的创造。知识产权法律方面的规定最终保护的是原创性劳动，因而对于写作主体来说，首要地就是尽量不主观选择进行各种故意的或隐藏的复制行为，由于知识产权类的条规并没有直接规定如何认定是否侵权，加之创作者可以通过各种方式掩饰自己的抄袭行为以及受众可能不容易发现侵权机理，更不易指明证据，故写作主体的创作过程需要“凭良心”。创意写作课堂教学注重激发学习者讲述自己的故事、发出自己的声音，并掌握一些叙事技巧，仅从这一点来说，学生习作很难与侵权有什么联系。但如果学生为了完成写作任务，未经审慎考虑就选择化用他人的创意，那么，性质可能就会发生改变。写作要勇于从现实生活出发，而不是从“书本”出发寻找创作的灵感。现实生活是活生生的，生活中的人千差万别，几乎没有雷同，现实生活中的故事层出不穷，总是有打动人心的。尽管作品最终传达的价值观是相似的，但表述的路径是千变万化的。如果网络小说等类型的写作实践长期局限于类型情节和类型人设的运用，陈陈相因，受众也会产生审美的疲劳，写作主体的创造性和持久性也就无法得到维持，创作的生命力就无法保鲜。写作主体要敢于反类型化情节、反既定文体约束、反通常化的语言。除此之外，创作主体也要避免自我的复制与“抄袭”，这种创造性体现为对自我的突破与超越。扬格在分析文艺的独创性问题时曾经指出：“即是说，不要让伟大的范例或权威吓坏了你的理智，弄得对自己毫无信心；要这样尊重你自己，宁可要自己头脑的土产品，而不要最华贵的舶来品，这类借来的财富使我们贫困。”②［英］锡德尼、扬格：《为诗辩护·试论独创性作品》，收录于［英］扬格《试论独创性作品》，钱学熙、袁可嘉译，北京：人民出版社1998年版，第100页。在这里，扬格强调对于创作主体而言，他是不是能够赢得别人的尊重，主要是看他能不能拥有真正的主体性，创作者不能仅仅停留在模仿的层面，而是要在模仿中找到真正的自我，头脑不能被一系列固有成规占据。在扬格看来，走向独创的个体具有伟大的个性和入无人之境的勇气。2018年1月，六神磊磊开撕周冲事件引发了自媒体写作法律监管的思考，六神磊磊指责周冲的《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》一文“洗稿”了自己的《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》一文，双方在维权上各执一词，学界与坊间对此展开了不小的争论，尽管有不少声音支持两篇作品的各自独创性①如颜希文在《“洗稿”现象的著作权侵权认定研究》（《今传媒》2018年第7期）一文中认为“两篇文章并不构成著作权侵权”。搜狐号“广东法制盛邦律师事务所”2018年1月29号刊文《法制盛邦关遂祺律师：六神磊磊吊打周冲，法律人怎么看？》一文中指出，周冲一文侵犯了六神磊磊的著作权（详见http://www.sohu.com/a/219655635_800660）。，但该事件诱发的深思当不止于此。自媒体时代，无论是出于何种原因的同质化表达都不是一件好事情。网络化的生存方式造就了网络化的写作方式：同质化的素材、同质化的表达口径，也让写作主体越来越脱离活生生的现实世界，也可能让写作主体缺乏独立思考的能力。

第三，积极从既有文化资源中汲取营养。从既有文化资源中汲取营养体现为多方面，如我们可以从传统文化中汲取营养。传统文化资源取之不尽用之不竭，是文艺创作活动应当积极关注的对象。运用传统文化元素和符号的好处是不牵涉到知识产权的保护问题，大量“有主”的文化积淀和“无主”的文化堆积都有可供开掘的价值。例如，我们结合现代人的精神需求改编传统成语故事，这当然不涉及知识产权侵犯问题，而且这种新的演绎也属于新的创造，会成为IP内容。当然，现有的、海量丰富的、即时的、共享的当代文化资源也可以成为文化创新的来源，《人民日报》曾经发表过一篇《向“洗稿式原创”说不》的评论文章，该文认为：“在一个知识共享的时代，一个人已经不可能在与世隔绝的真空中写作，人们在网上发表文章、表达观点，多多少少会借鉴其他人的成果。把所有人的‘认知盈余’集合起来，甚至有可能化平庸为神奇，这是共享时代的魅力。但共享决不是抄袭的借口，借鉴同样有其边界，越出底线的借鉴就变成了抄袭。”②王志锋：《向“洗稿式原创”说不》，《人民日报》2017年6月16日第5版。这篇文章对自媒体写作中的“洗稿”行为进行了批判，“洗稿”是赤裸裸的知识产权侵犯行为，但同时，作者也指出，“洗稿”并不是正当的共享写作，真正的共享写作是利用已有的文化要素进行新的创造，这包括已署名且众所周知的文化要素，也包括无名状态的文化要素，创造性成分的多寡体现了创作写作主体创造性能力强弱。这里的意思是，我们不但可以摆脱别人的东西大胆创新，同时也要注重利用别人的东西有胆创新。2018年国内上映电影《无双》就很好地吸收借鉴了美国电影《非常嫌疑犯》的剧情反转结构，但在具体的叙事内容上，两者又各有侧重，带来的观影效果也有很大不同，前者对后者的元素进行了创造性利用。从这个角度来讲，尊重他人的知识产权严格来说并非是“择其善者而从”而是“择其善者而变”。即尊重知识产权，把握借鉴尺度。