反不正当竞争法中的商业道德研究

(清华大学法学院，北京100084)

一、前言

2017年，我国对《反不正当竞争法（1993）》进行了修改，其将一般条款中的“公认的商业道德”改为“商业道德”。对于这种细微的改动，相当一部分学者对此进行了批判①参见：宁立志《.反不正当竞争法》修订的得与失[J].法商研究，2018(4)：119-129.程钰.反不正当竞争法中商业道德标准的司法适用研究[D].合肥：安徽大学，2019：4.。在2019年的进一步修法中，立法机关并未接受相关学者的批判，仍然肯定了前述修改，这种修改在公开的《反不正当竞争法修订草案送审稿》《反不正当竞争法修订草案》《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》以及相关的立法文件②公开的相关立法文件有：全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报、全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》审议结果的报告、全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）》修改意见的报告。中均无体现，但是却出现在最后通过的文本中，其立法目的并不明确。然而，实际上在修法之前，已经有法院突破行为的“道德性”或者说“商业伦理”本身，直接从竞争效率方面对竞争行为的正当性进行评判，比如，在2017年10月，武汉市中级人民法院在网络主播跳槽引发的不正当竞争纠纷中指出，在网络直播行业不存在“行业内的公认准则”，因此，行业内对于是否违反商业道德也未有统一的认识，但是法院却在分析行业环境和特点之后，直接从行业效率的角度来认定行为的不正当性以及采用商业道德条款规制的必要性③（2017）鄂01民终4950号民事判决书。。那么法律的这种修改是否会有损《反不正当竞争法》一般条款的抑谦性？是否会导致或者加剧《反不正当竞争法》一般条款适用时的不确定性？这涉及到的核心问题便是如何理解《反不正当竞争法》一般条款中的商业道德的含义。而在当前的司法实践中，对于新技术、新的产业模式带来的各种新型不正当竞争行为，司法机关往往不能适用《反不正当竞争法》的具体规定和具体条款，越来越多地依赖《反不正当竞争法》第2条的一般条款来裁决①参见：吴伟光.对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角[J].当代法学，2019(1)：132-139.同时相关学者对此提供了实证数据支持。参见：张钦坤.中国互联网不正当竞争案件发展实证分析[J].电子知识产权，2014(10)：27-28.。可见，当前对商业道德含义的正确理解更为重要。

二、当前问题的根源

我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，市场经济的主体应当依照自愿、平等和诚实信用原则进行市场竞争和交易活动，并遵守商业道德。一般认为，该条规定便是《反不正当竞争》法的一般条款，其条款的核心便是诚实信用原则，而商业道德是诚实信用原则的具体化②参见：《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）摘要》。王先林.论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国《反不正当竞争法》第2条的完善[J].中国社会科学院研究生院学报，2010(6)：64-72.。然而法条却将诚实信用原则和商业道德并列，其并没有明确诚实信用原则和商业道德之间的关系，由此而产生了诸多争议。

对于此问题，于飞教授从传统民法的视角指出：“不正当竞争行为违反的是对‘完全陌生人’的行为标准和一般消极义务，而非打破了有合理信赖者的正当预期，因此，不正当竞争案件中并无适用诚信原则的余地。此处应当适用的是一个侵权损害赔偿规则，此即‘违背善良风俗故意损害他人’。”［1］此种观点的实质是将商业道德归纳为社会公德，并且认为不正当竞争实际上属于违背社会公德、公序良俗的行为，这种观点还对行为人的主观状态作出了要求，即要求行为人的“故意”。同时，也有一部分知识产权界的学者虽然未直接认可这种观点，但将商业道德视为社会公德的“提升版”③“众所周知，道德虽有一定的普世性，但也有浓厚的地方色彩，行业差异巨大，甚至仁者见仁、智者见智，所以，作为法律上裁判依据的商业道德必须是‘公认的’”。参见：宁立志《.反不正当竞争法》修订的得与失[J].法商研究，2018(4)：119-129.或者“转化版”④“商业道德是商人在商业活动中处理内外部利益关系的各种善恶价值取向的总和，是一般社会伦理在商业领域的变异结果”。参见：黄武双.经济理性、商业道德与商业秘密保护[J].电子知识产权，2009(5)：37-42.，即认为商业道德是一种“特殊的社会公德”。在这种观点之下，商业道德实际上是建立在社会公德或者我们所讲的一般道德的基础之上。若商业道德以社会公德或者一般道德为根基，《反不正当竞争法》一般条款的修改无疑会损害其抑谦性，直接冲击了修法的合理性。这也是当前反对这种修改之意见的核心理由。然而这种对商业道德和社会公德、一般道德之间的关系之认识是否正确，却似乎鲜有人进行研究。因此，对于当前问题的解决，我们必须要明确前述观点是否正确。

三、司法实践态度转变研究

前述观点确实曾在我国司法实践中有所反映。1990年1月2日，我国司法机关审结了首例以“不正当竞争纠纷”为案由的案例——莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案。山东省高级人民法院指出：“……不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。”⑤参见：刘会生.莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案[J].中华人民共和国最高人民法院公报，1990(3)：26-27.在此案的裁判过程中，我国法院同时适用了诚实信用原则——《民法通则》第4条和公序良俗原则——《民法通则》第7条。值得注意的是，其最终认定不正当竞争的基础是公序良俗原则，也就是说，此时期司法实践认定不正当竞争行为的核心在于是否违反了社会公德，并要求经济秩序的损害后果。

为了了解在此之后司法实践的状况，笔者进行了案例检索⑥此次检索的关键词为不正当竞争、社会公德，数据库为无讼案例，检索日期为2019年11月13日。检索结果反馈有68个案例，再经过一一筛选得到下文中提到的相关案例。。检索结果显示，在《反不正当竞争法（1993）》出台后的近十年间，未发现援引公序良俗原则的案例。直到2005年12月15日，在深圳市福尼斯信息咨询有限公司与福尼斯文教开发（德州）有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书中，广东省高级人民法院指出：“被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司……使相关公众对其提供的福尼斯英语培训服务的来源产生混淆，属‘搭便车’行为，根据《中华人民共和国民法通则》第4条‘……’、第7条‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序’和《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条……规定，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的行为已构成不正当竞争。”①(2004)粤高法民三终字第151号民事判决书。可以看出，该案例虽然也援引了公序良俗原则，但是与早期的莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案相比，公序良俗原则在论证中的地位已经远远下降，其已经不再是认定不正当竞争行为的基础。

在莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案之后，相关学者也在2005年撰文指出：我国法院依据被认为是一般条款的《反不正当竞争法》第2条规制新的不正当竞争行为时，都是与《民法通则》第4条合并援用［2］。从反面也可以说明，公序良俗原则的影响在反不正当竞争的司法实践中极速消退。

检索结果显示自此之后无援引公序良俗原则的裁判文书。法院仅仅一些案例中提到“经营者在市场经营活动中应当尊重社会公德”之类的观点，比如北京清大科技股份有限责任公司诉北京中乾机电设备有限责任公司不正当竞争纠纷案②(2003)一中民终字第2428号民事判决书。、大安市嫩江船舶修造有限责任公司与吉林省大安船舶制造有限公司、绍兴电波网络有限公司不正当竞争纠纷案③(2018)吉08民初14号民事判决书。。在这些案例中，“尊重社会公德”仅仅是“宣示性文字”，其和法院的实体论证脱离关系，对竞争行为的正当性之评判基本上无影响。

2010年10月18日，最高人民法院开始正式明确商业道德和社会公德的区别。最高人民法院在公报案例山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案中指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。”④(2009)民申字第1065号民事判决书。由此开始，司法实践基本上不再可能援引公序良俗原则裁判不正当竞争纠纷。值得注意的是，法院对于商业道德和社会公德之间的关系态度并不明确，其只是指出商业道德和“一般的社会公德”之间不能等同，并未采用“不同于”之类的用词，故而相关的学者则认为其是特殊的社会公德［3］。

事实上，在近期，司法机关在部分案例中表达了更为明确的态度。比如前文的网络主播跳槽引发的不正当竞争纠纷中，法院在明确承认不存在“行业内的公认准则”、行业内对于是否违反商业道德未达成共识的前提下，直接从行业效率的角度来认定行为的不正当性⑤(2017)鄂01民终4950号民事判决书。。2018年，在“‘叫了个鸡’不正当竞争案”中，上海市浦东新区人民法院也无法通过《反不正当竞争法》制止违反公序良俗的标识的使用⑥(2018)沪0115民初8222号民事判决书。，而这种行为恰恰是所谓“悖俗侵权的行为”。实际上可以看出，对于真正违反公序良俗的行为，《反不正当竞争法》很难起到打击作用，《反不正当竞争法》根本不是打击“悖俗行为”的法律，其是调整竞争关系和竞争行为的规范。

四、比较法根源及其变迁的研究

通过对我国司法实践的历史研究可以发现司法实践早期确实存在着“不正当竞争行为属于违背良俗的行为”之观点，那么这种观点必然在整个反不正当竞争法的历史上有所体现，实际上上述之观点源自德国法，有一定的比较法渊源。

早期，德国一直将不正当竞争行为视为“悖俗侵权的行为”，这在其1909年修订的《反不正当竞争法》中深有体现，其一般条款规定不正当竞争行为是指“在交易中以竞争为目的的实施有违良俗的行为”。

当然这种规定产生于独特的历史背景中。19世纪盛行自由竞争理论，德国深受这种自由竞争理论的影响，这种自由主义观念使得经营者从封建管制中解放出来，极大地促进了经济的发展，并最终促使统一后的德意志帝国迅速成长为欧洲首屈一指的强国⑦参见：王博文.德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(上)[J].竞争政策研究，2016(4)：19-30.。1883年，在这种观念之下制定的《保护工业产权巴黎公约》并未涉及制止不正当竞争的部分。然而，这种自由竞争观念很快引发了市场上的不正当竞争的行为，而德国的立法却远远滞后。

随着市场对规制不正当竞争行为的呼声越来越大，德国立法机关开始妥协。1896年，德国出台《反不正当竞争法》，出于对竞争自由的尊重，其并未规定一般条款，而是对不正当竞争行为采用列举的方式。在1900年，《保护工业产权巴黎公约》也进行了修订，其将制止不正当竞争纳入该公约的框架之内以作为原始公约第10条之2，但是其仅仅规定“本联盟的所有国家均应对联盟内各国国民进行不正当竞争保护”，并未对不正当竞争的含义作出任何规定。在奉行“法无禁止即自由”的市场经济活动中，不设定一般条款，仅通过列举对不正当竞争行为进行规制，在法律技术上显然是不可能的①参见：王博文.德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(上)[J].竞争政策研究，2016(4)：22，26.。

对于大量新的不正当竞争行为，部分德国法院开始利用其《民法典（1900）》上的公序良俗条款（826条规定的悖俗侵权）进行规制，并且最终获得了普遍的遵从②参见：王博文.德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(上)[J].竞争政策研究，2016(4)：22，26.。由此，才产生了1909年德国《反不正当竞争法》的一般条款。实际上，在这种保守的社会观念和立法背景之下，德国对不正当竞争的理解难免会将其提升到违反社会伦理、社会公德、公序良俗的层次，以保证对竞争自由最为有限的干预。

这种原则上应当最为有限的干预很难起到应有的效果和作用。德国民法学界便提出善良风俗是指“一切公平和正义的思想者之道义感”（Anstandsgefühl aller billigen und gerechten Denkenden），即主流社会对公平正义的认知③参见：王博文.德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(下)[J].竞争政策研究，2016(5)：34，34，35.。而事实上，公序良俗原则的目的在于维护秩序底线和伦理底线［4］，它是对行为人最低限度的要求，而“主流社会对公平正义的认知”则可以说是一个“中等的道德标准”。因此，德国学者的这种观点开始脱离了良俗规则的原始含义及其所规制的范围，但给司法机关赋予了空白的委任状，德国法院在司法实践中也开始适用该观点。同时由于“公平正义”的模糊性，这种做法也带来了不确定性，因而受到了学术界的严厉批判④参见：王博文.德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(下)[J].竞争政策研究，2016(5)：34，34，35.。

此后，国际形势开始转变。1912年瑞士首次在《民法典》第2条中规定履行义务和行使权利均应当遵循诚实信用原则。诚信原则的内涵从“毋害他人”到“爱你的邻人”扩展⑤参见：郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社，2000：163，53-54.，这种原则主动为民商事活动当事人设立了行为标准。由此开始，诚实信用原则超出了契约法的领域，开始了新的扩张⑥参见：郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社，2000：163，53-54.，其原因在于资本主义社会出现了严重的两极分化和对立，近代民法的两个基本判断即平等性和互换性已经丧失，形式自由和实质自由背道而驰⑦参见：冯玉军，柯华庆.法经济学[M].北京：中国人民大学出版社，2013：199.。国家开始强化对经济的干预，通过诚实信用原则来实现市场经济的效率和公平。

由此，诚实信用原则也开始染指不正当竞争行为的规制，其以1925年为标志。1925年，《保护工业产权巴黎公约》进一步修订，明确不正当竞争行为是指“任何与工业或商业事务中诚实惯例背道而驰的竞争行为”，该表述使德国司法实践开始反思其理论基础。然而，由于“良俗”在德国《反不正当竞争法》的明文规定，法官无法拒绝其适用，其便开始对善良风俗的标准参照盛行的商业社会的伦理进行解释⑧参见：Larenz,Mothodenlehre der Reehtswissensehaft.5.A u n.1983,S.277.转引自：郑友德，范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善[J].法商研究，2005(5)：124-134.，进而对“善良风俗”进行习惯化解释。然而这种解释无疑会触及其根本问题，即商业道德和社会公德的关系。德国联邦最高法院不得不解释称法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关［5］。这为商业惯例被解释成为善良风俗的一部分扫清了障碍，或者保守点讲，至少扫清了司法实践中的障碍。从此，德国法院对于是否属于违反“善良风俗”的判断主要集中在两方面：一方面判断相关行为是否符合行业惯例；另一方面，则是更深层次的判断，即判断相关行为是否符合“诚实信用”的原则⑨参见：王博文.德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(下)[J].竞争政策研究，2016(5)：34，34，35.。

当然，由于诚实信用的原则性较强，相关判断则重点集中在行业惯例上，而行业惯例这一标准又使法院的考虑因素过于单一或者具有滞后性。对此德国法学家洛贝等人提出了竞争效能说，他们将竞争分为效能竞争和非效能竞争两类⑩“效能竞争，是指经营者通过提高自身能力和效益的方法争取市场机会和利润的竞争，效能竞争有助于促成一个开放、高效的市场秩序，进而增进经营者乃至全社会的福祉；而非效能竞争，则是指经营者通过阻碍竞争者参与竞争，以获取交易机会和利润的竞争，非效能竞争导致的实际上是竞争的萎缩”。参见：王博文.德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(下)[J].竞争政策研究，2016(5)：31-41.。其认为非效能竞争应当被反不正当竞争法所规制。实际上其对竞争行为的合法性认定是综合考虑整个竞争秩序以及经营者、消费者的长远利益，然后所做的权衡，以此来实现诚实信用原则的规制目标——效率与公平，这种观点为德国法院所采纳。德国法院通过判例赋予了良俗原则新的内涵，其新的内涵已经完全脱离了“良俗”的本义。虽然“良俗”早已不是原始意义的“良俗”，但是在1909年之后的近一百年间，德国《反不正当竞争法》进行了数次修订，其公序良俗条款仍然毫无动摇。

此后，反不正当竞争法在国际上开始进一步发展。1986年的瑞士《反不正当竞争法》规定：“不正当竞争是指任何欺骗性商业行为，或以其他手段，违反诚实信用原则的任何商业行为。”1996年世界知识产权组织制定的《关于反不正当竞争的示范条款》第1条规定不正当竞争行为是指在商事活动中违反诚实守信的惯例的行为。此种发展无疑对德国的司法实践产生了进一步的影响。对于一些违背公序良俗的行为，德国法院在案例中甚至直接认可其在竞争法上的合法性。比如在“贝纳通广告案”中，贝纳通公司以原油泄漏、童工和艾滋病为主题做广告，被消费者协会告上法庭①参见：张占江.反不正当竞争法属性的新定位一个结构性的视角[J].中外法学，2020(1)：195，195.。一审法院和二审法院均认为：被告违背了公序良俗，而通过违背公序良俗来获得竞争优势的行为构成了不正当竞争。德国联邦宪法法院纠正了这种认定，其指出：“即使企业的宣传行为并不高尚，但只要没有扭曲消费者的自由决策，就不能认定为不正当竞争。”②参见：张占江.反不正当竞争法属性的新定位一个结构性的视角[J].中外法学，2020(1)：195，195.

在进入21世纪后，德国也开始对《反不正当竞争法》进行修订，然而其最初的修订过程却存在一定的偶然性和仓促性。2001年，德国《附赠法》和《折扣法》被废止，但是这两部法律中关于特别售卖及清仓销售的规定，在德国《反不正当竞争法》第7条中也存在实质相同的条款，而这个条款并未明文废止。2002年，一家大型纺织百货商店由于进行了降价销售，被德国杜赛尔多夫地方法院认定违反《反不正当竞争法》第7条关于特别售卖的规定，该判决引发了广泛的讨论和异议。出于解决当前存在的这种不合理情况的需求，同时在外部又存在与欧盟法律相一致的要求，德国联邦司法部也开始组成专家组，起草修订草案，并在2003年3月提交公开讨论，在2003年5月经过较小的修订后形成了政府草案，并进入立法程序，最终于2004年7月7日公布③修订过程和背景详见：[德]汉斯—于尔根·阿伦斯.德国《反不正当竞争法》的最新修订[J].陈戈，译.中德法学论坛，2005(00)：167-175.。相关学者也指出，2003年至2004年德国《反不正当竞争法》的修改过程是一段毫无计划的历史④参见：[德]汉斯—于尔根·阿伦斯.德国《反不正当竞争法》的最新修订[J].陈戈，译.中德法学论坛，2005(00)：167-175.。在此次修改中，德国正式在立法上废弃以“善良风俗”的用词作为一般性条款的表述，而是直接采用“不正当”的用词，并且规定“不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的”。然而其并未对“不正当”作出具体之定义。当然，此次修法，实际上明确区分了不正当竞争行为和违反公序良俗行为，间接认可了司法实践的发展。

2005年，欧共体颁布了《不正当商业行为指令》（The Unfair Commercial Practices Directive），其第5条规定违反职业注意义务造成消费者产生实质性的扭曲的行为即是不正当的商业行为。至于何为“职业注意义务”，其第2条h款规定为，“根据诚实的市场惯例和/或交易活动领域的一般诚信原则，在合理预期的情况下，经营者应当向消费者行使的专业技能和谨慎之标准”。为了符合欧盟的要求，德国在2008年至2010年对《反不正当竞争法》的修改过程中，也吸纳了《不正当商业行为指令》的规定，并在2015年对《反不正当竞争法》的再次修订中得到进一步细化。

综上来看，这种公序良俗的理论实际上产生于竞争自由的影响力之下，开始于诚实信用原则扩张之前，但后期随着诚实信用原则在国际上特别是国际公约中的发展而消退。德国在司法实践中早已以“公序良俗”之名行“诚实信用原则”之实，并且最终德国也正式去除了公序良俗之规定，开始正式采用诚实信用原则作为根基。因此，前述之观点虽有比较法之根源，但早已无比较法上的根基。

五、特别关联——诚信与良俗的界分与意义

于飞教授还认为诚信原则仅适用于“特别关联”领域，而善良风俗在适用范围上无此限制，可以针对“一切行为”，如果当事人之间并无任何“特别关联”，这种较高的注意义务就无从建立［6］。王利明教授也认为一般情况下，如果当事人之间不存在特殊的关联，则应适用善良风俗原则⑤参见：王利明.论公序良俗原则与诚实信用原则的界分[J].江汉论坛，2019(3)：131-138.。这种观点具有一定的合理性，无疑深刻地体现了契约法之下的诚实信用原则的特点。然而这种观点存在一定的历史局限性，其忽视了诚实信用原则的扩张和发展。诚实信用原则早已不以债之关系的存在为适用前提，因而其已经不要求当事人之间有特别的关联⑥参见：王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)[M].北京：北京大学出版社，2009：151-153.，并且诚信的内涵从“毋害他人”到“爱你的邻人”扩展⑦参见：郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社，2000：163.，主动为民商事活动当事人的设立了行为标准，为司法机关对行为正当性的判断提供了理论基础。

市场经济本质上是去身份化和非人格化的社会组织形式①参见：吴伟光.对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角[J].当代法学，2019(1)：132-139.，即“陌生人组成的文明社会”②参见：[美]詹姆斯·弗农.远方的陌生人：英国是如何成为现代国家的[M].张祝馨，译.北京：商务印书馆，2017：113.。市场经济下，在这种“陌生人组成的文明社会”中，经营者之间的关联，往往体现为竞争关系。因此，对于反不正当竞争法而言，法律上也要求当事人存在所谓的“竞争关系”，这也说明其要求当事人之间存在关联。然而，这种竞争关系经历了一个从严格强调到逐步淡化的过程，现在一般并不强调行为人和受害者之间的直接竞争关系③参见：王先林.论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国《反不正当竞争法》第2条的完善[J].中国社会科学院研究生院学报，2010(6)：64-72.。孔祥俊教授甚至认为应直接放弃竞争关系的要求④参见：孔祥俊.论反不正当竞争法的现代化[J].比较法研究，2017(3)：37-55.，这实际上是由于在互联网时代，互联网经济的特点是“一荣俱荣，一损俱损”，市场主体的经营超越了传统的地域限制，导致整个市场的竞争空间紧缩，市场主体之间的目标市场均在互相渗透和重叠，竞争和冲突升级。因此，反不正当竞争法的发展和诚实信用原则的本质是契合的，其对当事人之间关联性的要求逐渐降低，并不要求当事人之间有特别的关联。事实上，在互联网经济中，市场主体之间的冲突和竞争不可避免，在这种紧缩的市场环境下，对市场主体之间的竞争若不加以规范，则必然影响市场经济的效率和公平。这种背景下的竞争关系便是当事之间关联的基础，便是产生经营者行为标准的前提，在此基础上抽象出了要求当事人所遵守的商业道德。实际上商业道德背后体现的是经营者在市场竞争中应当遵守的行为标准，其核心目的在于实现市场经济的效率和公平，在反不正当竞争法之中，商业道德是诚实信用原则的核心，是“陌生人组成的文明社会”的运行基础。

而公序良俗原则的保护重心，是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益［7］。理论上，常将公序良俗转述为“国家社会一般利益”“社会一般道德”等⑤参见：郑玉波.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2003：467.。实际上“良俗”体现的是社会伦理的最小值，此种情况对当事人之间的关联不作要求。从法律实施上来讲，公序良俗原则体现的是国家公权力的主动干预，而非当事人一方寻求法院的救济。《反不正当竞争法》并没有规定仅违反其第2条“商业道德”条款的行政责任，国家公权力的主动干预没有法律上的依据。依据现行法第2条进行行政执法不符合依法行政的原则，该条文不能在行政执法过程中承担一般条款的作用［8］。因经营者违反商业道德而受到损害的当事人只能寻求法院的救济。

实际上，公序良俗原则背后体现的是国家对行为内容的审查，而诚实信用原则体现的则是国家对行为本身的正当性审查。《反不正当竞争法》是行为规制法，它是竞争行为的标准，契合于诚实信用原则。相关学者也指出反不正当竞争法并非裁判法律行为效力之法，其关注市场行为的实际影响和社会公共利益之最大化，公序良俗原则在不正当竞争法中并无用武之地［9］。诚实信用原则在反不正当竞争法中体现为国家对竞争行为的正当性的审查。

综上，商业道德根本不应当理解为公序良俗原则中的良俗，其是诚实信用原则在反不正当竞争法中的具体化。

六、对商业道德的重新认识

（一）商业道德与主观动机

相关学者认为：《反不正当竞争法》第2条第1款体现的是道德标准，而第2条第2款体现的才是客观秩序标准，或者说第2条第1款强调行为人主观动机而第2条第2款则强调的是行为的客观后果［10］，并且其通过司法裁判文书实证分析《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款的适用情况，认为当前的司法实践过于依赖《反不正当竞争法》第2条第1款，着眼于行为人的主观动机，会增强对行为的道德性考量，导致《反不正当竞争法》的不确定性⑥“只有7%的文书排除了对道德标准的考虑（仅适用第2条第2款的裁判文书），其余93%都将行为人的动机是否道德纳入了判断其行为是否正当的考虑因素（同时适用第2条第1款和第2款的裁判文书），而且有43%的案件将竞争行为的正当性完全系于对行为人主观动机的考察上（仅适用第2条第1款）”。“很多案件都将对行为人主观动机的推断作为判断行为正当性的主要标准”。“当市场上出现尚未类型化的新型竞争行为时，着眼点首先应当放在行为的客观效果上，而非行为者的主观动机上。过于强调竞争中的道德因素，会妨碍我们对新型竞争行为是否正当作出正确判断”。参见：蒋舸.关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思[J].现代法学，2013(6)：86-96.。

上述观点显然混淆了主观动机和商业道德之间的关系，或者说忽视了民法基本理论上的主观诚信和客观诚信的区别。从诚实信用原则的发展历史上来看，在古罗马共和国时期，开始产生了主观诚信①参见：徐国栋.客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心[J].中国社会科学(6)：107，108，108，108.，即所谓的“善意”概念，这种诚信实际上才是主观层面的考虑。从此，过去的对占有人的“毋害他人”的要求，一方面被内推为一种不对“合法占有者造成实际损害”的意识，谓之“诚信”②参见：徐国栋.客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心[J].中国社会科学(6)：107，108，108，108.。最后，“不知对他人之损害”被理解为不知自己所处的真实情势或对之发生错误的心理状态③参见：徐国栋.客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心[J].中国社会科学(6)：107，108，108，108.。然而，这种“不知”往往很容易被当事人规避，当时的法学家又将“知”与“不知”设定为具有社会性标准的人为概念④参见：徐国栋.客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心[J].中国社会科学(6)：107，108，108，108.，将“知”扩张为我们现在所讲的“明知”和“应知”。因此，我们所讲的社会性道德概念实际上主要体现在主观诚信（善意）的概念之中。这种“善意”的概念与客观诚信概念存在重大区别，但其一直传承至今，并且自成体系。而客观诚信原则则由早期的“约定必须遵守”发展成为民商事活动中的行为标准。

虽然英美法系将主观诚信和客观诚信都用good faith⑤由于美国将主观诚信和客观诚信都翻译为“good faith”，而“good faith”又缺乏统一的定义，导致司法实践和学术界对此认定不一。一派认为“good faith”主要是保护其合理信赖，而另一派则明确使用该理论来确保当事人不违反社会之正直、公平或合理的标准。这种争议甚至引起了最高法院的介入和裁判。实际上，这种状况是由于法律移植过程中的翻译问题，导致美国混淆了主观诚信和客观诚信。合理信赖实际上更倾向于强调的是“主观诚信”，而正直、公平或合理之标准则更倾向于强调“客观诚信”。参见：Northwest Inc.v.Ginsberg,134 S.Ct.1422(2014).又参见：MARTIN S.The Evolution of Good Faith in Western Contract Law[J].SSRN Electronic Journal，2018(1)：16.表示，但是在很多国家二者都并非采用一个词表示。德国《民法典》以“Treu und Glauben”表示客观诚信，以“guter Glaube”表示主观诚信。日本、韩国也受德国的影响，均使用“善意”表示主观诚信⑥参见：徐国栋.主观诚信与客观诚信的分合与更名问题比较法考察——兼论中国的诚信立法向何处去[J].社会科学，2013(1)：113-126.。我国也是采用分开表示的方式，以“善意”表示主观诚信，所谓的诚实信用之法条规定一般仅指客观诚信。主观诚信往往在行为本身具有不正当性时才其决定作用，“善意”可以为“无权处分下的物权取得”提供法律上的根基，也可以在侵权案件让行为人免责（在法律明确规定的情况下）或者减轻责任。而客观诚信实际上和行为人的主观并无直接关系，其关注于行为人的行为是否满足一定的行为标准。

当然，笔者并不否认主观动机对法官自由裁量或者自由心证的影响，但是从法条的明确规定来看，《反不正当竞争法》仅在第12条“……经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”、第10条“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：……（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”、第17条“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”等条款设有主观方面的规定。并且按照上述条文的理解，仅仅在适用第12条、第10条规定的情况下，主观动机才会对“不正当竞争行为”是否成立产生影响。在其他情况下，主观动机对不正当行为的评判并没有影响，仅仅对赔偿方面产生法定的影响或者对法官的自由裁量产生影响。相关学者也指出《反不正当竞争法》的大部分条款均只满足于对行为的客观状态进行描述，而不对行为背后的主观动机加以推测［11］。

事实上，如前所述，早期德国法上的一般条款，来自其民法典的悖俗侵权规定，而传统民法上的侵权行为一般要求主观上的过错。所以于飞教授强调了行为人主观方面，即要求所谓的“故意”。而反不正当竞争法虽然也源于侵权法，但是在后期的发展过程中，其和侵权法分离，其强调对行为的规制，而并非强调主观。因为在不正当竞争案件中，无论竞争行为的正当与否，行为人的主观动机都是谋取商业利益，这种主观动机对正当性的评判起不了决定或者区分作用。美国法律协会也在《侵权法重述（二）》中指出“关于不正当竞争造成损害的责任规则在理论上是从侵权法的既定原则发展而来的，但是不正当竞争理论迅速发展成独立的实体，并减少了对传统侵权法理论的依赖，随着这种依赖的减少，美国法律协会也将《侵权法重述（一）》中原有的不正当竞争方面的规定删除”⑦参见：Restatement(Second)of Torts Division Nine.Interference with Advantageous Economic Relations Introductory Note.。目前，大部分国家的反不正当竞争法都是一种行为规制法，具有很强的行为导向⑧关于各国的反不正当竞争法的性质可参见：林威.论商业秘密侵权的行为主体[A].贸大法学[C].北京：法律出版社，2018：52-58.。

因此，实际上《反不正当竞争法》第2条仅仅指客观诚信，而主观诚信或者所谓的“善意”“恶意”对行为正当性的评判，仅在法律明确规定的前提下才起作用。当然，笔者并不否认在司法实践中对行为是否符合商业道德的评判存在一定的主观性或者司法实践也存在混淆主观诚信和客观诚信的现象，但是从理论上讲这和行为人的主观动机实际上是完全不同的问题。

（二）商业道德的产生及其内涵

如前文所述，商业道德和伦理道德或者社会公德存在区别，商业道德背后体现的是市场主体在市场竞争中应当满足的行为标准。至于为何会产生这种行为标准，则仍然需要从商业道德的历史发展说起。

在市场经济早期，商品生产者为了摆脱封建宗教制度的束缚，提出必须在身份平等和自由基础上进行商品生产和交换①参见：刘光明.商业伦理学[M].北京：人民出版社，1993：25.。随着资产阶级夺取政权，其自由竞争的思想进一步得到发展，这种自由竞争思想大大的冲击了传统道德，并且带来了“观念的解放”。“观念的解放”在欧洲历史上一直有着很大的影响，为各种被认为是不道德的行为进行了合理化，比如以上帝为名义发起的十字军东征，为各种烧杀抢夺行为提供了合理的“遮羞布”。近代的这种“观念的解放”将人的“经济性”“趋利避害”的本能进行了去污化，加强了人的竞争心理和进取之精神，也反过来刺激了商业的繁荣，鼓励了科学文化的创新。而商业的发展又冲击了原始的伦理。在这时期比较典型的反道德的行为，比如人口贩卖、鸦片贸易都进行的心安理得、理所当然。这在早期的知识产权制度中也有反映，早期的知识产权保护期限与现代相比往往非常短暂，特别是1839年英国通过了以登记为前提的专利制度，其对外观设计根据产品的种类规定仅有12个月到3年不等的保护期间，其对印花外观设计的保护仅有3个月②参见：[澳]布拉德·谢尔曼，[英]莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进：英国的历程1760-1911[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2012：78-79，81-82.。白棉印花产业对此极为反对，其指出这种登记制度无疑给仿冒者提供了信息来源，降低了市场的模仿成本，提高了仿造速度③参见：[澳]布拉德·谢尔曼，[英]莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进：英国的历程1760-1911[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2012：78-79，81-82.。实际上，早期的知识产权法既推动了权利人信息的商品化，又为大量的仿造提供了合理的依据。由此可见，伦理道德停止对市场活动的干预，无疑大大促进了竞争和低成本的模仿，快速地实现了规模经济和市场的繁荣。当然，客观原因则在于，此时全球大部分市场均未开发，地域限制较为明显，市场空间巨大、资源极其充裕，市场竞争缺乏。因此，此时期商业道德的概念无任何根基，此时即使存在传统的商业伦理，其也仅仅是依靠企业家的自律来起规范作用。

随着资本主义的发展，全球市场空间压缩，资源开始变得稀缺，这种资产阶级的竞争自由思想的局限性日益凸显，无序竞争和恶意竞争的问题也日益突出，以至于影响了商品生产者的创新精神乃至经济的进一步发展。在此种背景下，国家不得不开始了对经济的干预，此时商业道德便孕育而生。1892年恩格斯在《英国工人阶级状况》中也指出：“资本主义生产越发展，它就越不能采用作为它早期阶段的特征的那些小的哄骗和欺诈手段……这些狡猾手腕在大市场上已经不合算了，那里时间就是金钱，那里商业道德必然发展到一定的水平，其所以如此，并不是出于伦理的狂热，而纯粹是为了不白费时间和辛劳。”④参见：马克思恩格斯选集（第4卷）[M].北京：人民出版社，1995：419.实际上，作为法律意义上的商业道德的出现，完全是出于经济理性的目的，其或许吸收了原始商业伦理的部分内涵，但在法律意义上完全是出于功利性的考虑。相关学者也指出经济生活领域以追求经济利益最大化为理性目标，正是这种理性目标的差异，导致了经济生活领域与私人生活领域、政治生活领域有着不同的道德规范［12］。实际上，法律意义上的商业道德与社会公德、传统道德并没有必然关系。

相关学者精辟指出：商业道德是一种客观经济秩序，其并不表达经济活动主体自身的内在道义精神状况，而是表达经济活动主体对于这种客观经济秩序的遵守⑤参见：高兆明.主观善、客观善与商业道德——重读恩格斯《英国工人阶级状况》1892年序[J].浙江社会科学，2004(1)：164-167.。这种商业道德实际上产生于对竞争自由之干预，主要防止经营者滥用竞争自由，损害市场秩序，其对经营者来讲，便是要求满足一定的行为标准、遵守诚实信用原则。它的根本目的在于防止竞争者过于关注短期利益，忽视创新和劳动，忽视自己的声誉积累和长期利益，积极引导经营者进行竞争，实现市场经济的效率和公平。在这种环境中，仅考虑自身利益而不关心他人利益的极端利己主义，由于无助于共同体的秩序构建且会影响他人经济利益最大化目标的实现，因而不可能为“经济人”所普遍接受［13］。实际上通过商业道德的规定，为司法机关干预经济活动、让无序竞争转变为有序竞争提供了合法性的依据。

诚实信用原则在市场竞争中，主要表现为对商业道德的遵守，商业道德实际上是一种客观的秩序，随着市场经济发展到一定的程度而产生并发展，其核心内容具有普世性，“公认”一词对其并没有限定意义，所谓的“公认的商业道德”是一种不规范的说法。相关学者认为之所以要求“公认”二字，无非是用“公认”二字将其所谓的商业道德从一般的社会公德中提炼出来①“道德虽有一定的普世性，但也有浓厚的地方色彩，行业差异巨大，甚至仁者见仁、智者见智”。参见：宁立志《.反不正当竞争法》修订的得与失[J].法商研究，2018(4)：119-129.。然而这种观点实际上是基于对商业道德本质的错误认识而产生的，由此而产生了一系列的“理论”问题。实际上，我国近期立法背后的原因正在于此，其首次明确了法律意义上的商业道德的普世性及其与社会公德的区别。

当然，笔者也不否认，商业道德具体的表现形式，在不同的行业和不同的区域存在差别，但是其核心内涵是一致的。不同的人会对商业道德的具体表现形式存在一定的争议，但是在诉讼中不妨将其看作是一个举证或者是事实认定的问题，即原告方需要证明商业道德的具体表现形式，比如需要向法官阐明robot协议、相关的行业自治规定和行业惯例，这种观点也非笔者独创，其也有比较法的渊源。比如德国的《法院组织法》便规定了商事法庭的“商事法官”（Handelsrichter）制度，商事案件由职业法官和商事法官共同审理，来充分发挥在商事诉讼中认定“商业道德是否违反”之事实的功能。德国《法院组织法》第109条规定商事法官必须目前或曾经商事注册或合作社登记注册的商人、公司董事会成员或公司总经理或者是有签字权的代理人，或是基于法律特别规定无须注册的公法法人的董事会成员，经由工商协会（Industrie-und Handelskammer,IHK）推荐后任命②关于德国“商事法官”的相关介绍可参见：毛晓飞.独特的德国国际商事法庭模式——解析《联邦德国引入国际商事法庭立法草案》[J].国际法研究，2018(6)：98-110.。相关学者也指出，之所以在一些商事案件中采用这种“商事法官”制度，是因为在知识产权以及不正当竞争等商事纠纷中，涉及到商事上的专业问题，需要理解和考虑产业界的态度和规则，并在此基础上才能实现法律的准确适用③参见：牛建华，刘峥，雷鸿.德国“荣誉法官”制度评介及其思考[J].法律适用，2011(12)：112-117.。

总之，商业道德是当前市场经济的根基，其要解决的是市场上无序竞争的问题。目前，我国司法实践也大量采用商业道德条款解决市场竞争中的新问题，并且将部分问题总结为具体化的法律规定，比如互联网条款。

七、商业道德何去何从

笔者也并不否认在当前的司法实践中对商业道德的认定会具有一定的主观性，但是北京市高级人民法院通过对司法实践进行总结，在2016年发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》中首次明确了商业道德的考虑因素④（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规范；（4）其他。，这一规定并未明确将社会公德纳入其中，也不存在对行为人动机的考虑，这些因素体现的均是竞争的效率和公平。

值得注意的是，我国大部分司法实践目前对商业道德的认定还限于行业惯例等方面，这些行业惯例尽管能充分地体现当前形成的市场秩序，但是我们应该注意到“经济理性的”秩序是会随着商品经济的发展程度的变化而变化。实际上，我们还需要考虑当前的行业惯例是否和经济发展水平相适应，来明确当下的商业道德的具体表现形式，因为商业道德进行规制的核心目的是让市场上的无序竞争转变为有序竞争，实现市场经济的效率和公平。