美国商业外观保护的法律实践及其借鉴

蓝纯杰 职贝贝

(1.华东政法大学知识产权学院；2.上海市宝山区人民法院，上海200042)

王老吉与加多宝商品包装装潢纠纷一案旷日持久，涉及两大凉茶巨头，备受学界和实务界关注。对于什么是知名商品，双方存在不同观点，加多宝公司认为是其经营多年的红罐凉茶，广药集团认为是其拥有的王老吉凉茶。最高人民法院认为，“红罐王老吉凉茶”构成知名商品，罐体上包括“黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”为知名商品的特有包装装潢，鉴于广药集团与加多宝公司均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树发挥了积极作用，基于公平和社会公众利益的考量，最高人民法院判定包装装潢权益由广药集团与加多宝公司共同享有①最高人民法院（2015）最高法民三终字第2号民事判决书。。

在美国法中，商品包装装潢属于商业外观的一种，其商业外观（trade dress）的范围包括商品外观、商品包装及服务包装［1］。商业外观本质上是一种画面，无论是商品本身，抑或对商品进行的市场活动。在此意义上，王老吉与加多宝商品包装装潢案是一起典型的商业外观纠纷。我国《反不正当竞争法》对商业外观范畴中的商品包装装潢的保护进行了规定。该案中的知名商品，是加多宝公司所认为的红罐凉茶，还是广药集团所认为的王老吉凉茶，还是最高人民法院认定的“红罐王老吉凉茶”？罐体上包括“黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”，是否正确地对商业外观进行了界定？包装装潢权益由双方共享是否合理？商标许可合同履行期间与商标一同使用的商业外观如何归属？这些问题值得进一步的讨论。本文尝试对美国商业外观保护的法律实践进行研究，借鉴相关经验，在此基础上尝试回答上述问题。

一、商业外观的保护范围

《兰哈姆法》第45条中所规定的商标，构成要素包括文字、姓氏、象征和设计，其中“象征”和“设计”的内涵相对比较广泛，可以囊括商业外观，故美国法对商标与商业外观进行同等保护。在美国法中，注册的商业外观作为商标享受商标权的保护，未注册的商业外观依照《兰哈姆法》第43条（a）项以及各州的不正当竞争法受到保护。与商标相比，商业外观的保护范围更广，延及商品包装、尺寸、颜色、设计以及名称等元素所给予消费者的整体印象，侵权判断的依据是这种整体印象是否造成了混淆。

（一）商业外观的保护对象与除外对象

1.商业外观保护对象的三个层面

美国法中的商业外观，包括三个层面。第一层面是指商品标签、包装及容器的整体外观，传统上被定义为“用于包装商品的标签、包装以及容器的整体外观”①§8:4;Restatement Third,Unfair Competition,§16,comment a(1995).。例如百威啤酒的红色、白色和蓝色啤酒罐与“啤酒之王”文字的结合。第二层面不限于标签、包装和容器，而扩展到了商品及其服务的整体形象，包括向消费者提供产品或服务的任何要素的组合。在John H.Harland Co.v.Clarke Checks,Inc.一案中，第十一巡回法庭指出，“商业外观涉及商品的整体形象，可能包括尺寸、形状、颜色或颜色组合、纹理、图形等，甚至特定的销售技巧，诸如此类的特征”②John H.Harland Co.v.Clarke Checks,Inc.,711 F.2d 966,219 U.S.P.Q.515(11th Cir.1983).。这个观点被联邦最高法院在Two Pesos,Inc.v.Taco Cabana,Inc.一案中所引用和认可，该案中，最高法院认为，只要具有内在的区别，商业外观就有权获得商标权保护。在此理解上，商业外观应与文字商标或复合商标被同样对待③Two Pesos,Inc.v.Taco Cabana,Inc.,505 U.S.763,764 n.1,120 L.Ed.2d 615,112 S.Ct.2753,23 U.S.P.Q.2d 1081,n.1(1992).。实践中，计算机用户所体验的计算机程序“外观”也可以是商业外观，有时这是比版权法更好的保护程序的方法。第三层面则不再限于上述商品的外部元素，而是包括了商品本身的形状和设计④Restatement Third,Unfair Competition§16,comment a(1995).，例如熊掌状的拖鞋、塑料火箭状的儿童泡泡浴盆。

2.商业外观保护对象的三个除外情形

在美国法中，对商业外观保护的除外情形主要包括整体商业外观、营销主题和风格以及普通外观。整体商业外观与充分描述的要求相左，营销主题和风格属于思想的范畴，普通外观则比较普通而不具备显著性。

第一，整体商业外观。对于由不同的商品或者包装所构成的整体商业外观，原告必须证明其构成“连贯的整体外观”。如果这种连贯的整体外观太过普通和平常，则原告的请求将会被予以否定。如在Regal Jewelry Co.v.Kingsbridge International,Inc.一案中，法庭认为，原告盒子上的特征是非常普通的，也不是很昂贵，被用于很多相似制品的新颖盒子上⑤Regal Jewelry Co.v.Kingsbridge International,Inc.,999 F.Supp.477,47 U.S.P.Q.2d 1074(S.D.N.Y.1998).。在这种情况下，原告对于商业外观元素的列举非常重要，仅仅主张其构成“整体外观”，会最终导致将问题分解为商品的质量、美观和品质，而远离问题本身。

第二，营销主题与风格。同商标一样，商业外观法律保护的目的，并非出于鼓励发明和激励创新，这个目的是专利法的任务，故适格给予商业外观专有权利保护的，是思想和概念的具体体现，而不是其本身。营销主题和风格更多属于思想和概念范畴，将其纳入商业外观的保护范围，将导致公有领域的萎缩，不利于对这类思想和概念的自由利用。

第三，普通外观。在Jeffrey Milstein,Inc.v.Greger,Lawlor,Roth,Inc.一案中，第二巡回法庭提出了“普通外观”的概念，该类别与营销主题和风格比较相似，法庭认为“思想、概念或基本类型的外观”尽管可能获得第二含义，但因其太过普通而不能授予商业外观的专有权利。例如，明信片一般由动植物或人物的图片构成，这种做法是普通的思想和概念⑥Jeffrey Milstein,Inc.v.Greger,Lawlor,Roth,Inc.,58 F.3d 27,35 U.S.P.Q.2d 1284(2d Cir.1995).。夏威夷法院总结了先例，提出了判断普通外观的三个标准，分别是属于广泛使用的或者普通的营销主题和风格、构成设计的基本或必须的形式、在相关产业非常普遍以至于无法识别特定的来源⑦Big Island Candies,Inc.v.Cookie Corner,269 F.Supp.2d 1236,1243-1244(D.Haw.2003).。

（二）商业外观的侵权判断

1.权利人的充分描述责任

商业外观得到法律保护的前提是其必须被充分描述。美国司法实践中，法院通常要求原告详细列举和描述构成其商业外观的一系列独立元素，这些元素构成了市场中流通产品的商业外观，仅仅提供图片是不够的。“整体外观”字眼太过模糊，如不对其进行充分限定，不仅会导致被告在作出相关行为时无所适从，不知如何避免商业外观侵权，也容易产生反不正当竞争法的过度保护。商业外观必须被充分地进行定义，而不能成为原告的反不正当竞争武器。

商业外观必须是有形的、可以触及的，而非抽象的，故市场策略和营销主题一般无法作为商业外观受到法律保护。实践中，例如推广优质冰淇淋的斯堪的纳维亚营销主题、广告医疗保险的概念、交换不同家庭的配偶并观看结果的电视真人秀概念、一系列户外公共家具的设计、在圣路易斯会议中心上举办房屋建筑商表演的想法以及销售厨刀电视专题等，都属于市场策略和营销主题的范畴，均不能构成商业外观。作为对比，悍马与凯迪拉克凯雷德车型独特的车架造型①General Motors Corp.v.Hot Carts,Inc.,C.A.No.04-72939,2005 U.S.Dist.LEXIS 26321(E.D.Mich.Sept.212,2005).、LIFESAVER牌带孔的糖果形状②Nabisco Brands,Inc.v.Conusa Corp.,772 F.Supp.1287(M.D.N.C.1989),aff’d 892 F.2d 74(4th Cir.1989).、JOCKEY牌的倒Y型内裤设计③In re Jockey Int’l,Inc.,192 U.S.P.Q.(BNA)579(TTAB 1976).、LEVI’s牌牛仔裤的后袋针脚花样④Lois Sportswear,U.S.A.,Inc.v.Levi Strauss&Co.,799 F.2d 867(2d Cir.1986).、ADIDAS牌“Superstar”运动鞋上的三个条纹⑤Adidas America,Inc.v.Payless Shoesource,Inc.,546 F.Supp.2d 1029(D.Or.2008).以及SWIFTS牌厨房清洁剂容器上使用的圆点背景⑥In re Swift&Co.,42 C.C.P.A.1048,223 F.2d 950(1955).，这些都是可视的、有形的、具体的，符合商业外观的构成要件而受到法律保护。

2.商业外观的混淆

与商标侵权判断基本相同，混淆性要件的判断标准在于是否有可能因他人涉嫌侵犯商业外观而产生混淆，商业外观的构成要素必须以表明产品来源的方式使用。如上文所述，在美国法中，许多类型的标识可以作为商业外观保护，也可以作为商标注册，具体的侵权判断在于基于普通消费者的眼睛和头脑是否构成了混淆。法院在诉讼过程中将比较商业外观的非功能性元素，向潜在的消费者表明产品的来源，这些非功能性元素可能包括产品及其包装的尺寸、形状、颜色、设计、纹理以及文字和符号标记等，考察被诉商业外观的使用是否产生了诸如赞助、隶属或者联系等来源方面的混淆可能性，以判断是否构成了混淆。

二、商业外观的显著性与非功能性判断

如欲获得商业外观的法律保护，需要满足显著性和非功能性的要件。商业外观的显著性，包括固有显著性以及因获得第二含义而具有显著性。同时，对于未注册的商业外观，原告需证明其不具有功能性，对于注册的商业外观，则适用举证责任倒置，法律上推定其不具有功能性，由被告对其具有功能性进行举证。

（一）商业外观的显著性判断

1.固有显著性

在Abercrombie&Fitch Stores,Inc.v.American Eagle Outfitters,Inc.一案中，第六巡回法庭认为，想要获得保护的商业外观，如果其各项特征是任意的、非功能性的、用于描述产品并帮助有效包装产品的，那么其具有固有显著性⑦Abercrombie&Fitch Stores,Inc.v.American Eagle Outfitters,Inc.,280 F.3d 619(6th Cir.2002).。在Seabrook Foods,Inc.v.Bar-Well Foods,Ltd.一案中，关税与专利上诉法院提出了对于非语言文字类标识的显著性测试方法，主要考察该标识是否符合如下要件：（1）是否为普通的、基本的设计或形状；（2）是否该设计在特定领域是独特的、不寻常的；（3）是否该设计仅仅是对特定类别商品常用的和众所周知的装饰形式的改进，消费者认为这些装饰仅仅是装饰⑧Seabrook Foods,Inc.v.Bar-Well Foods,Ltd.,568 F.2d 1342(C.C.P.A.1977).。

对于不同类别的商业外观，显著性的要求有所不同。在商品本身的形状和设计纳入商业外观保护后，面对侵权案件数量的增长，一些法院开始对这类商业外观在识别商品来源功能方面产生了质疑。如第二巡回法庭认为，商品本身的形状和设计作为商业外观保护是一个例外，而不是通用的规则，消费者不会将商品本身的形状和设计与特定的制造商相联系，除非他们此前已经拥有了商标或者商品包装，对于商品本身的形状和设计，其目的更多地在于吸引消费者，而不在于识别商品来源⑨EFS Marketing,Inc.v.Russ Berrie&Co.,Inc.,76 F.3d 487,491,37 U.S.P.Q.2d 1646,1996-1 Trade Cas.(CCH)71299(2d Cir.1996).。也有法院采取了更为严格的规则来应对这股潮流，有些法院认为，自由竞争政策表明了商业外观法不能绕开实用专利法的相关规则，避免通过法律创设“走后门的专利”⑩第二巡回法院认为，授予普通商品设计商业外观保护会产生商品本身的垄断，法院必须予以特别注意。机构的室外装潢设计太过抽象，无法构成商业外观。参见：Landscape Forms,Inc.v.Columbia Cascade Co.,113 F.3d 373,380,42 U.S.P.Q.2d 1641,161 A.L.R.Fed.737(2d Cir.1997).加州北区法院认为，装饰性瓦片的设计无法构成商品设计商业外观，法庭对商品设计进行拓展保护必须特别注意，因为这会导致阻碍竞争的严重风险。参见：Walker&Zanger,Inc.v.Paragon Industries,Inc.,549 F.Supp.2d 1168,1174(N.D.Cal.2007).。联邦最高法院也认为，商品本身的设计不太可能被认为是识别来源的商业外观。

2.获得第二含义而符合显著性要求

第二含义是指商业外观通过在市场上的使用，已经将商品或者服务与其提供者紧紧联系在了一起［2］。在 Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.一案中，最高法院基于消费者通常不会通过商品设计来识别来源的推断，陈述了明确的规则，即商品本身的形状和设计类商业外观不具有固有显著性，原告必须证明其在相关市场中取得了第二含义①Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205,120 S.Ct.1339,54 U.S.P.Q.2d 1065(2000).。该规则影响深远，无疑更好地平衡了创新者和模仿者的利益，如没有此规则，原告可以轻松地通过声称商业外观权利，而避开外观设计专利法与版权法的相关规则，获得专有权利的保护，这显然不符合利益平衡的原则。

（二）商业外观的非功能性判断

《兰哈姆法》43条（a）项规定了对于具有非功能性的用于识别来源的产品特征的保护。关于产品功能性的基本问题，是根据《兰哈姆法》授予的专有保护是否会产生重大非声誉相关的竞争优势。对于非功能性的判断，主要有两大理论可供参考，分别是“识别”理论与“竞争”理论。

1“.识别”理论（the“Identification”Theory）

“识别”理论可以从《侵权法重述（一）》中找到表述，这是对功能性的最初理解②Restatement(First)of Torts§742&cmt.A(1938).。第九巡回法庭在Pagliero et al.v.Wallace China Co.一案中对“识别”理论进行了经典论述，认为功能性可以说是具有除商标之外的其他意义。如果特定特征是产品商业成功的重要因素，那么基于对自由竞争利益的考量，允许在没有专利或版权的情况下进行模仿。另一方面，这个特征，或者更恰当地说，这种设计，如果仅仅是一种任意的装扮，主要用于商品着装形式的识别和个性，因此与消费者对商品的基本需求无关，在获得了所需的第二含义的情况下，模仿可能被禁止③198 F.2d 343(9th Cir.1952).。在“识别”理论之下，商业外观的保护范围较小，如果产品特征以任何原因超出了来源识别的意义，则将被认为就有功能性。在“识别”理论下，主要有以下测试方法：

第一，“标识来源”测试（the“Indicia of Source”test）。该测试侧重于探寻一个产品特征是否仅用于识别产品来源或赞助商。如果该特征提供其他任何额外的效用，则是功能性的。该测试旨在将商标保护的作用限制为促进贸易，确保对商业外观的法律保护不以任何与该目的不符的方式赋予。例如，International Order of Job’s Daughters v.Lindeburg&Co.一案中，被告将原告的组织标志作为珠宝饰品标记使用，法院认定消费者购买珠宝是因为设计的吸引力，而不是认为设计和原告之间建立了任何联系④633 F.2d 912(9th Cir.1980).，因此法院认为珠宝设计是有效的。

第二，“实际利益”测试（the“Actual Benefit”test）。该测试关注一个特征是否赋予任何其他利益，如机械效用或审美愉悦，而不仅仅是信息来源或与之相关的信息。如果有任何此类附加，则该特征具有功能性。该测试侧重于防止有价值的智力创造通过其他方式获得商标法上的永久垄断。例如，在In re Owens-Corning Fiberglas Corp.一案中，原告出售染成粉红色的绝缘材料，但未能成功地在商标局注册。联邦巡回上诉法院认为，粉红色对绝缘材料不起其他作用，因为使用该颜色没有任何其他好处⑤774 F.2d 1116(Fed.Cir.1985).。而在Fisher Stoves,Inc.v.All Nighter Stove Works,Inc.一案中，法院拒绝给予黑色木制火炉以救济，认为黑色的着色提供了增强散热的实际利益⑥626 F.2d 193(1st Cir.1980).。

第三，“消费者动机”测试（the“Consumer Motivation”test）。该测试通过询问产品特征而不是赞助商或来源的声誉是否可以说服消费者购买产品，以确定是否具有功能性。如果该特征能吸引消费者购买，那么它就是功能性的。该测试通过间接测量特征所具有的非来源识别性对市场需求的相关影响来运作，一个能够影响市场对产品需求的特征被认为是不应被商标权所垄断的。在Ives Laboratories v.Darby Drug Co.一案中，原告出售了一种特殊的处方血管扩张剂，一种白色结晶粉末的药物，该产品由原告以浅蓝色和红色胶囊包装。被告试图以相同颜色的胶囊出售同一种药物。根据“标识来源”测试，颜色传达了药物的身份和来源，根据“实际利益”测试，颜色产生了缓解患者焦虑的实际好处，因而都具有功能性。然而上诉法院认为，“当医生或药剂师解释不同颜色或不同形状的胶囊是相同的仿制药时，患者不会拒绝并使用，故颜色不起作用”⑦638 F.2d 538(2d Cir.1981),rev’d sub nom.,Inwood Lab.,Inc.v.Ives Lab.,Inc.,456 U.S.844(1982).。可见在“消费者动机”测试中，仅仅具有实际利益是不够的，产品特征必须足以影响消费者的行为。

第 四 ，“ 商 业 成 功 ”测 试（the“Commercial Success”test）。该测试关注某个特征是否是产品在商业上获得成功的重要因素，而不仅仅是来源识别因素。如果该特征有助于制造商在商业上的成功，则具有功能性。该测试不关心某个特征是否可能吸引消费者的兴趣，而关注市场是否确实发现或可能发现该特征具有吸引力。因此，“商业成功”测试的证据应该集中在市场数据。例如，在Keene Corp.v.Paraflex Industries一案中，原告试图禁止被告抄袭一个泛光灯设计，在肯定初审法院拒绝作出禁令的情况下，第三巡回法院赞同下级法院的实证调查结果，即该设计具有功能性，认为它是“足够多选择中的一个足够重要的标准，便于设计一个具有美学或建筑功能的特定的壁挂式灯具”①653 F.2d 822(3d Cir.1981).。

2“.竞争”理论（the“Competition”Theory）

“竞争”理论是当前在法院庭审实践中流行的理论，并被《不正当竞争法重述（三）》所认可②Restatement(Third)of Unfair Competition§17(1995).。第七巡回法庭在W.T.Rogers Co.v.Keene一案中认为，将非功能性定义为主要用于识别制造商是一个错误，从文义上来说，这意味着如果一个特定设计特征具有两个同样重要的目的，一个是为了取悦消费者，另一个是为了识别制造商，将是功能性的，但是商标，特别是当它作为产品的一部分而不仅仅是品牌名称时，必然会被选择作为令人愉悦的商标，因此功能性的定义可以排除商标的保护，并延及设计特征，实际上，设计特征具有吸引力并不排除它的商标性，如果可以在不复制该特征的情况下进行有效竞争，则该特征不具有功能性③W.T.Rogers Co.v.Keene,778 F.2d 334,341-43(7th Cir.1985).。根据“竞争”理论，如果对该特征给予商标保护将阻止其他人在市场上竞争，则该特征是功能性的。“竞争”理论允许比“识别”理论更广泛的产品特征受商标法保护，该理论基于商标法有利于竞争的方面，出发点在于保护知识产品的市场竞争。在“竞争”理论下，主要有以下测试：

第 一 ，“ 相 当 替 代 ”测 试（the“Comparable Alternative”test）。该测试询问具有某些特征的商业外观保护是否会留下一些竞争对手可能用于市场竞争的可比较的替代特征，如没有留下许多替代特征，则这个特征是功能性的。“这项测试代表了这样一种观念，即如果对其中一项特征的保护排除了相同产品的市场化，那么产品的市场竞争就会受到过度的挫败”［3］。“相当替代”测试旨在保护类似产品之间竞争的存在，是“竞争”理论的概念灵魂，“竞争”理论下的其他测试都源于此。

第二，“使用必不可少”测试（the“Essential to Usage”test）。该测试询问某项特征是否对产品的使用至关重要，是“实际利益”测试的变体。然而，对于功能性的认定，该测试的基本要求比“实际利益”测试具有更高的效用水平。有些法院将“必不可少”特征定义为“由要执行的功能决定”的特征④Stormy Chime Ltd.v.Progroup,Inc.,809 F.2d 971,975(2d Cir.1987).。如果一个特征赋予一个功能，即对产品的使用具有必不可少的好处，它就是具有功能性的。

第三，“ 与使用的关系”测试（the“Relation to Usage”test）。该测试关注一项特征是否与实用功能相关，如果与产品的预期用途高度相关，则具有功能性。该测试是“实际利益”测试和“使用必不可少”测试的一个近似变体。该测试不如“实际利益”测试敏感，除了识别来源之外，它需要的不仅仅是获取利益，但该测试比“使用必不可少”测试更敏感，因为它将一些特征视为功能性的，即使这些特征对产品的使用不是完全必要的。

第 四 ，“ 易 于 制 造 ”测 试（the“Ease of Manufacture”test）。“易于制造”测试询问竞争对手是否能够以相同或更低的成本制造有争议的特征，如果不能制造，那么该特征就是功能性的。在Smith,Kline&French Laboratories v.Clark&Clark一案中，法院拒绝保护圆形药丸，认为制造这种特殊形状的药丸经济成本过高⑤157 F.2d 725,730(3d Cir.1946).。在Aromatique,Inc.v.Gold Seal,Inc.一案中，法院认为，通过在礼品篮上密封玻璃纸进行包装而形成的塑料花是功能性的，是“最常见的包装形状之一”，保护这一特征会过度损害竞争⑥28 F.3d 863,874(8th Cir.1994).。

第五，“事实/法律”测试（the“De Facto/De Jure”test）。“竞争”理论关注对产品特征的商业外观保护是否会妨碍另一制造商在市场上有效竞争的能力，如果这种障碍很可能，那么这个特征就是功能性的，不适合保护。在事实和法律上对特征进行测试，是一种应用有效竞争测试的方法，该测试最初在In re Morton-Norwich Products,Inc.一案中有所阐述。上诉人认为，无限种类的喷雾瓶设计，加上其瓶子设计的独特性，使喷雾瓶的形状能构成商标。专利商标局商标审判和上诉委员会在没有详细说明的情况下认为喷雾瓶的设计是功能性的⑦In re Morton-Norwich Prods.,Inc.,671 F.2d 1332(C.C.P.A.1982).。联邦巡回法院认为，功能性标签具有双重意义，虽然特征的设计都是针对事实上的功能的执行，它可以在法律上被认为是对来源的指示①In re Morton-Norwich Prods.,Inc.,671 F.2d 1337(C.C.P.A.1982).。

三、对完善我国商业外观法律保护的思考

（一）现行法对于商业外观法律保护的不足

我国现行法律中并没有商业外观的概念，司法实践中对于商业外观的保护一般适用《反不正当竞争法》第6条，将侵害他人知名商品特有的包装、装潢的行为定性为混淆行为，该条将保护对象限定为知名商品特有的包装和装潢。另外，我国《商标法》第8条规定三维标志可以构成商标，一些满足条件的商业外观，可以作为立体商标受到保护。但我国现行法未充分认识商业外观的独立法律地位，表现为保护范围过小、立法分散、保护消极，“知名商品”要件与显著性要件也存在冲突。

1.现行法未充分认识商业外观的独立法律地位

首先，现行法对商业外观的保护范围过小。将商业外观局限于包装、装潢，且保护的前提是为知名商品所特有，范围过于狭窄，容易形成商业外观在法律地位上明显不如商标的局面，致使在司法实践中，发生权利冲突时商业外观权利人处于不利地位。而采用三维标志保护商业外观，同样存在保护范围过小的问题。《商标法》第12条规定，商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。这将导致一些对于商品本身的设计无法享受商业外观的保护。如瑞士著名巧克力品牌Toblerone所设计的三角形状巧克力以及日常生活中所见到的熊掌形拖鞋，商品本身具有很强的识别功能，而这些形状和设计无法采用三维标志进行保护，但用商品包装、装潢也不能准确涵盖这类形状和设计。

其次，现行法对于商业外观的保护立法分散。关于商品包装、装潢的定义，国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条将包装定义为“为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器”，将装潢定义为“为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。关于商品装潢的范围，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条进行了扩展，规定“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”也构成装潢。国家工商总局的规定有一定的借鉴意义，最高法的规定也能提供一些指导，但是两个规范一个是部门规章，一个是司法解释，在位阶上不一致；一个是属于行政法，一个属于民法，跨越了法律部门。这种不一致容易导致司法实践中产生法律效力的争议，继而导致法律的选择性适用，对司法的标准化产生不利影响。

第三，现行法对于商业外观保护消极。《反不正当竞争法》给予商业外观的保护是消极与被动的，主要通过制止混淆对其进行保护，所以知名度越高越容易受到保护，而《商标法》对商标的保护是专门与动态的。在这种对比之下，商业外观与商标之间的权利冲突就难以解决。商业外观与商标都具有自身的价值，都能够识别商品的来源，也都能够成为驰名商标与“知名商业外观”，所以对于作为商业标识的商业外观与商标，都应给予专门与动态的保护。至于基于权利人意愿的未注册商业外观，则尊重权利人的意愿，给予消极和被动的保护，尊重其所具有的在先权利。

2“.知名商品”要件与显著性要件存在冲突

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第5条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。该条规定了包装、装潢的显著性要件，以区别商品来源为判断标准。然而，我国将包装、装潢的保护前提限定为知名商品所特有，容易导致商业外观对于商标的依附，使得商业外观与商标发生权利冲突。

有学者赞同最高院的判决，认为虽然加多宝公司是“红罐”的创造设计者和在先使用者，相关权益应归属加多宝公司，但是不能完全否认广药集团对“王老吉”商标名称作出的贡献，“共享红罐”对于两公司而言是一个“双赢”的选择［4］。该学者将广药集团对“王老吉”商标的贡献延及“红罐”这一商业外观的贡献，显然认为商业外观依附于商标，未能认识商业外观的独立性。

有学者指出，从实践层面上来说，“王老吉”商标权属于广药集团，加多宝公司无法根据判决实际共享涉案包装装潢权益。其认为，法院在界定涉案知名商品时存在错误，这种认定应当从相关公众而非法律人的角度进行，以商业外观的知名而非其所依附的商品的知名作为商业外观的保护要件。加多宝公司基于注册商标的授权使用，必然将“王老吉”文字置于罐体的显著位置，阻断和区分包装装潢与商标的关系不具有现实可行性，但这不能构成包装装潢权益共享的理由［5］。

有学者认为，“王老吉”既是商标又是企业名称，虽然“王老吉”商标出现在红罐包装之上，但红罐包装并不必然因为“王老吉”商标的知名而知名。红罐包装凉茶的知名与加多宝公司多年的经营与投入密切相关，依据贡献原则，红罐包装的竞争利益应归属于加多宝公司［6］。也有学者指出，“知名商品”的规定并不合理，我国《反不正当竞争法》中对于商品包装装潢的“知名性”和“特有性”条件的规定导致保护范围过于狭窄，“混淆”标准与相关行政法规的标准也并不一致，应当予以统一［7］。

也有学者归纳了“知名商品特有”要件的几大缺点，分别是未从消费者角度进行思考、商业外观与商标的法理应当一致、营业场所的整体形象并没有“知名”的要求、有违保护中小企业利益的原则以及司法实践中出现倒推“知名性”等问题，并提出应采用显著性标准，显著性包括“知名性”与“特有性”［8］。还有学者从国际贸易角度出发，认为以“知名”作为保护的前提，最大受益人可能是跨国资本,这种设计不利于本土企业的扶植和发展［9］。

可见，“知名商品”的规定为学界所普遍诟病。红罐包装的知名并不依赖于“王老吉”商标的知名，作为商业外观的红罐同样能够通过自身的设计和投入获得知名。对于商业外观，不能将其保护的前提与基础设定为“知名商品特有”，这将导致商业外观对于商标的依附性。商业外观获得法律保护，应从其自身的显著性出发。

（二）完善我国商业外观法律保护的建议

1.商业外观保护范围之重构

我国《反不正当竞争法》用“知名商品特有的包装、装潢”保护商业外观，将商业外观的保护对象限制于包装与装潢两类客体，保护维度比较单一。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象构成“装潢”，但该范围无法延伸至商品本身的形状和设计。从保护范围来看，我国的规定相当于美国法中的第一和第二层面，应当对商业外观的内涵进行相应的扩充。

商品包装、装潢难以涵盖商业外观的丰富内涵。首先，这种限定在文义上会产生法律解释的困难。商业外观的文义相对抽象，采用该概念在进行法律解释时具有更强的弹性空间，而包装、装潢的文义相对具体，解释空间较小。商业外观是一项新型的商业标识，简单地使用“装潢”一词不能涵盖其丰富的内容，商业外观不能被简单地认定为“装潢”［10］。其次，“包装”以及“包装、装潢”均无法涵盖商业外观的全部内容。商品本身的形状和设计在现行法律规定中很难找到保护，一些商品本身所特有的形状和设计倾注了设计者的心血，经过使用也可能获得第二含义，但《商标法》对于三维标志的规定排除了对于这类设计的保护。

最高人民法院认为，“红罐王老吉凉茶”构成知名商品，在红罐王老吉凉茶产品的罐体上包括“黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”，为知名商品的特有包装装潢。从最高院的认定来看，显然将商标文字作为商业外观整体不可分割的一部分。由红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果的红罐罐体并非普通的基本的设计，而是在凉茶领域独特的、不寻常的设计，并不是凉茶灌装常用的、众所周知的设计，国内的凉茶商品此前未采用过红罐，加多宝公司所设计的红罐，在凉茶的销售过程中起到了巨大的作用，使得该商品大获成功。黄色标识文字无论是采用“王老吉”还是“加多宝”，抑或其他文字，红罐仍然是具有显著性的罐体设计。

从“识别”理论来看，红罐设计无疑对王老吉凉茶以及加多宝凉茶的销售有重大的影响，红色罐体具有一定的美感，能够吸引消费者购买，广药集团与加多宝公司均从红罐的设计中取得了实际利益。这种红色的罐体也确实吸引了消费者购买，是王老吉凉茶以及加多宝凉茶获得商业上成功的重大因素。因此，红罐并不仅是简单地具有识别来源或赞助商的功能，具有功能性。但从“竞争”理论来看，可以得出另外的结论。竞争对手完全可以找到其他的替代特征，红色罐体对凉茶的使用来说也非必不可少，也非与凉茶的实用功能密切相关，竞争对手完全可以以相同或较低的成本制造红罐，对于红罐的商业外观保护，并不会阻碍凉茶市场的有效竞争，故红罐具有非功能性，可以获得商业外观的保护。

广药集团方在与加多宝公司方合同终止后，如双方继续使用红罐设计，使市场上出现了红罐王老吉凉茶与红罐加多宝凉茶，将会导致普通消费者产生商品来源的混淆，认为两种红罐凉茶出自同一生产商。故拥有红罐设计商业外观权利的加多宝公司有理由要求广药集团停止使用红罐设计。

2.对于商业外观的法律区分保护

早有学者指出，我国应建立完善的法律体系，引入美国“商业外观权”概念对商品包装装潢权益加以保护［11］。也有学者认为，应对经营者以商业外观区分商品来源的需求以及相关商业实践予以回应，必须要明确商业外观的商业标记属性［12］。问题在于，如何在现行法的基础上，对商业外观保护的相关法律规定进行完善。一条路径为在现行《反不正当竞争法》的基础上，扩展商业外观的内涵，采用商业外观的术语，并将商品本身的形状和设计纳入其内涵；另一条路径是修改商标法，建立统一的《商业标识法》，给予注册的商标和商业外观同等保护，对于未注册的商业外观，则给予《反不正当竞争法》的保护。此外，有学者还提出制定专门的商业标识保护法进行保护［13］。

笔者认为，第二条路径能更好地适应商业标识的发展，也能更好地对权利人的利益进行保护。在王老吉与加多宝商品包装装潢案中，双方的关联企业羊城药业与鸿道集团早在1995年便签订了《商标使用许可合同》，规定双方在各自生产的商品上的包装图案和颜色不得与另一方相同，但是因为当时双方并没有商业外观的概念，也不重视对于包装装潢的权益，故未对包装装潢的权益归属进行约定，导致后续诉讼的发生。法律具有指引、预测和评价功能，只有在立法上承认商业外观的独立法律地位，给法律主体作出相关法律行为以明确的指引和预期，才能更好地保证后续的权益归属。

采用商业标识的概念，更有利于各商业标识的平等保护。商业外观、商标以及包括商号、域名等标识都能囊括在商业标识的涵义之中。商标的概念已经无法适应现实基础、立法现状、执法和司法现状以及管理体制，我国数量众多的法律、法规、规章以及解释层次不一，缺乏相应的系统性和协调性，容易导致重叠和矛盾［14］。虽然这种立法成本相对更高，但有利于统一的保护，避免各商业标识之间的权利冲突，能实现商业标识立法司法的可持续发展。基于我国商标的保护以注册为前提，在具体规定时，可以在商业标识法中对注册商业外观进行保护，对于未注册的商业外观则由反不正当竞争法进行保护。

（三）商品包装商业外观与文字商标的权利冲突之解决

在商标被授权给他人使用时，商标与他人所设计的商品包装商业外观容易产生冲突。在许多案件中，原告所主张的商品包装商业外观，相对于其所拥有的商标，会产生独立的显著性。在一些情况下，商标文字与商品包装则构成统一的商业外观。在Bristol-Myers Squibb Co.v.McNeil-P.P.C.,Inc.一案中，法官指出，在审查商业外观时，关注点应在于商品或包装的整体观感，商业外观的各独立部分也可独立构成商标并受到保护，但是在商业外观侵权诉讼中，每个独立部分应该从与整体观感的联系视角上进行观察。有时，构成知名商品商标的文字标记被用于商业外观中，用于区别商品，也会产生混淆的可能性。第二巡回法庭认为，当文字标记占据所保护的商业外观的支配地位时，应观察模仿者自身的知名文字标记在所保护的商业外观中是否能够防止混淆。由于原被告的文字标记在各自的商业外观中占据了支配地位，故被告不构成商业外观侵权①Bristol-Myers Squibb Co.v.McNeil-P.P.C.,Inc.,973 F.2d 1033,1042,24 U.S.P.Q.2d 1161,1167(2d Cir.1992).。而在另一个案件中，法官认为消费者更容易记住商品的包装而不是商品的文字标记，故法庭支持了原告要求的初步禁令②Fun-Damental Too,Ltd.v.Gemmy Industries Corp.,111 F.3d 993,1001,42 U.S.P.Q.2d 1348(2d Cir.1997).。故对于红罐设计而言，重要的是考察占据支配地位的元素，商标文字标记占据商业外观的支配地位时，不会导致普通消费者产生混淆的，则商业外观侵权不成立。而在商业外观单独具有显著性、商标文字标记不占支配地位时，必须对商业外观权利人的权益进行保护。从红罐设计来看，占据支配地位的显然不是商标文字，而是罐体本身。

在特定商品中，可能一个主体拥有商业外观，而另一个主体拥有商标。在E&J Gallo v.Proximo Spirits,Inc.一案中，美国Gallo公司与墨西哥Tequila Supremo公司达成了协议，根据该协议，Tequila Supremo公司的龙舌兰酒在墨西哥蒸馏并灌装，标记 为 FAMILIA CAMARENA（Camerena是 拥 有Tequila Supremo公司的家族名字），Gallo公司为该酒在美国的独家经销商，以Gallo的瓶形商业外观和包装销售Tequila Supremo公司的龙舌兰酒。根据协议，Tequila Supremo公司在美国拥有其文字商标，Gallo公司拥有瓶形商业外观，双方都有权对各自的商业外观和文字商标在美国申请商标③E&J Gallo v.Proximo Spirits,Inc.,103 U.S.P.Q.2d 1656,1664-1665,2012 WL 273077(E.D.Cal.2012).。而在Pilot Corp.of America v.Fisher-Price,Inc.一案中，法院认为，被许可人对商标的使用将增进商标权人的利益的，如果许可使用期间并没有使该商业外观具有指示产品来源于商标权人的，并不会导致商业外观归属于许可人④Pilot Corp.of America v.Fisher-Price,Inc.，501 F.Supp.2d 292(2007).。

可见，商业外观和商标在一个商品上能够共存，其权利也能够单独行使。如果文字商标没有占据商业外观的支配地位、商业外观并非指示产品来源于商标许可人的，则作为商标许可人的广药集团无权拥有商业外观，也无权要求共享。虽然加多宝公司与广药集团未对罐体的权利归属有过约定，但商业外观作为商业标识的一种，可以因具有显著性而注册，也可以因在先使用获得权利，加多宝公司对于凉茶罐体商业外观的权利应当得到保护。不能仅仅因为广药集团与加多宝公司的凉茶商品授权销售，而将凉茶罐体上的商业外观权利与广药集团共享。

四、结语

在技术的发展对商业活动的影响越来越明显和重要的今天和明天，商业外观在经济活动中的重要性只会更加突出，因侵权而受到的损失只会更加巨大。我们应正确认识商业外观的独立法律地位，明确其混淆可能性、显著性以及非功能性三个受保护要件，在显著性判断过程中区分固有显著性以及第二含义，在非功能性判断中采用“竞争”理论，以更好地保护商业外观权利人的合法权益。