网络犯罪初查的正当性问题研究

许静文

（中国刑事警察学院网络犯罪侦查系，辽宁沈阳110854）

在我国司法实践中，“刑事初查”又被称为刑事初步侦查。对于公安机关而言，直至2013年1月日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》①《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定：对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。（以下简称《刑事案件程序规定》）才首次明确规制了公安机关初查措施的适用。在此之前，公安机关在立案之前可以采用何种措施并无具体的审查规定可以遵循。然而实践中，公安机关“接受”的案件和发现的犯罪线索又往往具有突发性、紧迫性和不确定性，因此，其在接到报案和控告之后，往往会采取一系列包括现场勘查、搜查、询问等具有“侦查”性质的活动，造成了实践中“初查是备课，侦查是上课”〔1〕“刑事立案与刑事侦查倒置的情形”〔2〕。

网络犯罪侦查中证据的“稀缺性”为初查程序的存在提供了正当性依据〔3〕。随着网络犯罪形势的发展和电子数据法律地位的确认，最高人民法院、最高人民检察院、公安部也随后在《关于电子数据收集提取判断的规定》（以下简称两高一部“电子数据规定”）第六条中详细规定了初查②两高一部“电子数据规定”第六条规定：初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。。值得肯定的是，在信息化和“大数据”的背景下，允许公安机关通过收集和提取电子数据来对立案材料进行核实不失为一种有效的新方法。甚至有学者不但不反对收集和提取电子数据的行为发生在立案之前，同时出于提高证据效益以及诉讼效率目的，对于“将立案前所获得的电子数据也作为诉讼证据”〔4〕的观点也不排斥。

一、问题的缘起：网络犯罪初查程序的现实背景

网络违法犯罪行为具有隐蔽性强、技术性高、单案案值低、受害人数多、地域面积广等特点，给公安机关的立案、串案、并案及侦破工作都带来了很大的困扰，特别是在公安侦办协作机制尚未完善的前提下，很多案件甚至无从启动侦查，这也是网络犯罪案件破案率始终不高的重要现实原因之一〔5〕。基于我国当前网络犯罪案件侦查的上述宏观情况，探索并完善我国网络犯罪案件的初查程序，就显得尤为紧迫与重要〔6〕。

（一）刑事初查制度的现实合理性

初查主要发生在侦查机关立案前。初步调查犯罪事实，虽未出现在刑事诉讼法中，却较多应用于实践中，表现出一定的现实合理性。我国学术观点普遍认为，根据《刑事案件程序规定》，刑事初查“具体就是侦查机关在审查了管辖范围的报案等材料后，依然无法确定发生过犯罪事实、无法确定是否该追究刑事责任，而展开初步调查。”〔7〕法律解释明确指出初查不能够采用强制措施，同时也不能够采用查封、扣押以及技术侦查措施等。

初查机制早期应用于检察机关职务犯罪的侦查实践中，①例如检察机关依据《检察机关执法工作基本规范》审查梳理案件的线索，决定有无初查的必要，若案件十分复杂，初查的决定还需要展开分组讨论。后经公安机关借鉴并应用于经济犯罪的侦查实践进而逐步演进为一般性的程序设计。初查在公安机关的发展进路，之所以始于经济犯罪的案件侦查，一方面是基于其与职务犯罪类似的“内在”隐秘性特点，另一方面则是源自实务中的“外在”客观需求，即案件的性质很难单纯依靠传统的书面报案线索即可确定。随着经侦部门“自立门户”的大趋势，初查制度逐步延展至公安部门管辖范围内的所有刑事案件。值得注意的是，该程序机制在实践中的逐步异化实际上是背离了提高立案质量的设计初衷的。有学术观点明确指出，该程序的产生和发展实际上是检察机关和公安机关在援引刑事诉讼法的相关规定后进行的“扩大解释和自我授权”〔8〕。

概言之，初查在现阶段适用情况较为混乱，在一些较为常见的故意犯罪案件侦破过程中甚至也存在着初查泛用的情况，此种实践惯例是缺乏明确的法律依据的，亟须引起实务界与学术界的重视〔9〕。

（二）网络犯罪初查的现实必要性

一方面，网络犯罪案件的线索来源广泛，网络犯罪侦查在受案审查环节往往很难认定是否达到立案标准，需开展初查。除了公民报案、控告、举报、扭送犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人自首或者其他行政执法机关、司法机关移送等线索来源外，公安机关自行发现也是网络犯罪案件线索的重要来源。然而基于网络犯罪案件隐蔽性极强、犯罪证据容易灭失的特点，公安机关仅凭报案、控告、举报和自首材料常常无法判断是否有犯罪事实发生，更遑论对于是否达到刑事案件立案标准的判断了。以网络诈骗案件为例，在近几年的网络诈骗案件中，常出现嫌疑人单次作案骗取少量资金，通过多次作案积少成多的非法牟利情况。单次作案的被骗金额并达不到诈骗罪的立案标准，需要通过查询嫌疑人金融账户的资金明细作出进一步的判断。实践中，在对网络犯罪案件受案进行审查时，与上述情形类似的无法达到立案标准的情况比比皆是，这就导致了大量网络犯罪案件难认定是否达到立案标准，需要在受案环节就开展初查工作。《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第十条规定了网络犯罪案件的初查制度，对接受的网络犯罪案件或掌握的犯罪线索，审查阶段若了解到有着并不明确的案件线索或事实，有必要展开详细的调查，此后才能确定满足犯罪追诉标准与否。在取得了办案部门负责人同意后，就可以展开初查工作，并需要采用对初查对象人身、财产权利没有限制的侦查措施。除此之外，网络犯罪案件通常具有复杂的利益链条，犯罪团伙或组织层次清晰，比如组织领导传销活动、传播淫秽物品等，公安机关在对此类案件进行办理的过程中，一旦固守“就案办案”的观念，或者是没有及时查明共同犯罪与否，没有对增值接入服务商、网络广告服务商以及支付服务商涉嫌共同犯罪与否进行侦查以及审查，就很可能无法顺利地展开侦查取证工作，甚至极有可能会放纵犯罪，也不利于将网络犯罪的土壤彻底清除〔10〕。

另一方面，基于互联网的无国界性特点，也使得网络犯罪呈现出跨国、跨地区的样态，这就使得网络犯罪案件的犯罪线索可能存在于多地，网侦协作机制的建立，特别是案件信息的共享成为案件侦查的关键。近年来，我国涉及台湾地区乃至东南亚等国家的跨地区、跨国网络电信诈骗案件频发，虽然根据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，双方同意在共同打击犯罪、调查取证、人犯遣返等方面给予协助，不过问题依旧很多。具体而言，该互助模式很好地贯彻了“本地居民不移送”原则，却并没有取得理想的侦办效果。在侦办集团犯罪相关网络犯罪案件时，证据收集过程和案件关系人的处置呈现出一些相同的特点，采用户籍地对犯罪嫌疑人进行划分的案件管辖方式无法有效打击共同犯罪，存在着侦查脱节等问题。为打击非传统安全犯罪，两岸警方需要展开进一步的合作，以便更加有效传递证据、资料，积极协调缉捕行动，以便取得更高的效率。双方只有制定标准的作业流程，才可以实现情报资讯更为高效的传递，进一步提高通报回复时效，双方司法机关也可以更好认定司法协作获得证据的证据能力，更好地指导刑事侦查与司法互助，全力打击跨境犯罪〔11〕。

二、回溯与反思：网络犯罪初查的现状分析

信息革命引发现代国家治理发生相应变革，这集中体现在国家权力与公民权利的互动上。尤其表现在两个方面：一是服务于刑事诉讼的数据收集、存留及共享义务的扩张；二是风险防控思维下犯罪治理活动启动时点的前移，即侦查前置的现象。

（一）网络犯罪初查的启动：主动侦查

针对计算机的取证行为，可将其划分为事后的调查取证和有计划的事前取证，后者也可称为计算机主动取证行为。这种划分方式并非基于法律规定，而是计算机取证专业范畴的学理解释方式。

回归到法学或侦查学领域的话，与上述划分方式相类似的也有一种关于侦查模式的划分标准，即回应侦查与主动侦查，二者的划分依据在于侦查行为产生及启动的根本在于犯罪行为的发生，即犯罪行为和侦查行为之间存在时间上的历时性（diachronic）。当侦查活动逻辑程序的启动标准以犯罪已经实施或者是犯罪结果已经产生作为直接根据时，其本质是一种针对已发生事实或形成结果的侦查程序活动的启动方式，此时侦查机关的角色并不包括主动发现犯罪线索或采取诱惑侦查等侦查措施，此种侦查模式被称为回应侦查（responsive investigation），或被动侦查、回溯性侦查。与此相对应的是主动侦查（pro-active investigation），又称前瞻性侦查，此种情况下侦查行为产生及启动的根本并不在于犯罪行为的发生与否，侦查机关对于常规侦查措施甚至是专门技术手段的采用决定并不一定以犯罪已经实施或者是犯罪结果已经产生作为直接根据，换言之，侦查行为和犯罪行为之间处于共时性（synchronic）〔12〕。概言之，回应型侦查模式代表的并不限于侦查程序的启动要求，更是一项规范侦查程序运行的准则。其与主动侦查模式的一个显著区别在于，与其将其描述为侦查机关控制犯罪的一种权力行为过程，不如将其更加形象贴切地描述为“一种合理兑现法律形式主义精神要求的法律程序”〔13〕。

具体到网络犯罪侦查程序的现实情况，传统意义上的电子数据取证行为具体包括了搜查、扣押、封存等，均是发生在电子数据生成之后的“事后”调查取证行为，于刑事诉讼法中可以找到较为细致和成熟的刑事侦查程序规范。而置于网络环境之下的主动取证，更多情况下实际表现为“有计划的主动取证”，如网络监控、网络抓帧，通过服务器或代理服务器记录嫌疑人计算机的网络活动，或采用类似于黑客技术手段的合法“白帽子”技术手段等。需要尤其注意的就是网络抓帧技术和服务器记录，甚至可以实现在犯罪嫌疑人完全不知情的情况下悄无声息地监控其进出网络的一切活动〔14〕。除此之外，在嫌疑人所使用的单机环境中，也可以通过植入木马或开启后门程序等方式来进行收集证据的活动。

（二）网络犯罪初查行为的性质：准侦查行为

如前所述，基于网络犯罪的特点以及侦查需要，尤其是网络线索的收集，导致在网络犯罪侦查中，初查呈现一种“泛侦查化”表现，即侦查前置的现象〔15〕。从微观上看，网络线索的有效运用导致了网络犯罪的侦查模式由传统的被动转为主动，由事后侦查打击转向事前预防。从中观层面而言，网络犯罪案件初查过程中的侦查权得到了实质性的扩张。从宏观视角来分析，网络犯罪初查过程中实际暴露出的问题在于其与无罪推定原则①2018年《刑事诉讼法》第十二条的规定便是无罪推定原则在我国法律中的体现。之间的冲突。

置身于网络犯罪初查，初查行为一旦启动，就意味着网络犯罪侦查工作阵线的整体前移。其显著优势在于有效有力地打击和遏制网络犯罪，其难以回避的弊端则在于某些前置了的侦查措施可能会对公民的合法权利造成侵害。被动侦查，即回溯性侦查的一般逻辑和做法可总结为“侦查经验+逻辑推理→侦查假设→后续侦查取证活动+证据碎片→完整的、排除内在矛盾的证据链条”。这种做法不仅符合一般的侦查逻辑，并同样适用于网络犯罪案件的侦查。然而，实践中主动侦查的做法则更多地表现为“立案之前、对网络线索进行扩线的初查时期思维倾向→碎片化信息重组的线索分析→强化和合理化有罪链条”。

在网络犯罪初查程序中，侦查机关为保障立案质量需进行必要的调查活动。对于相关调查行为的性质界定，学术争鸣主要集中在司法调查说、任意侦查行为说和侦查行为说三种观点。持“司法调查说”的观点认为，根据刑事诉讼法的现有规定，立案才是刑事诉讼活动正式启动的“官方标识”，正式的侦查活动据此才可以全方位展开，因此立案之前的初查只可以被视为一种“司法调查活动”，绝非侦查活动〔16〕。持“任意侦查行为说”的观点认为，立案是强制侦查可否启动和开展的法律依据，因此可被视为强制侦查措施与非强制性调查措施的分水岭。考察域外的侦查启动模式，可将其概括为一种“随机性侦查发动配合以强制侦查的法定原则与令状主义”，而基于我国初查行为非强制性调查措施的根本属性，可将我国的侦查启动模式总结为“程序性侦查发动配合以强制侦查的授权原则”〔17〕。持“侦查行为说”的观点认为，初查与侦查无论是在行为主体、行为方式、行为结果以及实施程序等方面均无实质性的差异，因而可将其视为侦查行为〔18〕。值得注意的是，此种观点的核心论据在于认为侦查行为并不像侦查程序一样具有阶段性的特点，侦查行为故此可以突破“阶段性”、不局限于侦查阶段。

笔者与学术界的主流观点持一致的立场，认为对于初查行为尤其是网络犯罪初查行为不宜且难以作出统一定性，而应采取“因时制宜”的做法。首先，针对部分不具有强制性与特定性、以获取案件相关必要信息为目的、仅具有社会调查性质的初查行为，不应将其界定为侦查行为，如现场询问相关知情人、查询相关材料等初查行为。其次，针对部分具有一定的强制性与特定性、以查获犯罪为指向的部分初查行为，应将其界定为“准侦查行为”。从比较法的角度而言，此种界定亦与国际通例相一致。例如德国、意大利和日本均将侦查分为两个阶段①如德国将侦查分为“前置侦查”与正式侦查，意大利将侦查分为“初期侦查”和正式侦查，日本将侦查分为“认知犯罪”和正式侦查。，均是将侦查机关收到或自行发现案件线索视为开启正式侦查的标志。当然，上述三个国家“前置侦查”“初期侦查”以及“认知犯罪”将侦查分阶段的做法源自检警一体化的侦查模式。我国国情虽无检警一体化的传统，但是初查同样也属于侦查的一部分。再次，从规范分析的视角出发，一方面，初查行为的主体与侦查行为主体具有同一性，均是法律明确规定的侦查机关；另一方面，初查的行为包括询问、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等任意侦查方式，虽规定于《刑事案件程序规定》，却未有刑事诉讼法的明确授权。此类初查行为在实际操作中也是采取了完全比照侦查规范的做法，因此定性为“准侦查行为”更为确切。

可以看出，网络犯罪初查行为在实践中的做法主要可分为两种情形，其一为“具有社会调查性质”的部分网络犯罪初查行为，其二为“具有准侦查性质”的部分初查行为。前者因无须法律授权，故司法实践中遇到的难题和争议较少，而后者则因基于对法律明确授权的需要，更易引发学术和社会争议。针对第二种情形，司法实践中的争议焦点主要在于“具有准侦查性质”的部分强制性措施可能会对被调查人基本权利造成威胁。据此，在我国的司法实践中，将网络犯罪侦查初查描述为具有“准侦查行为”更为确切。

三、转型与展望：网络犯罪初查正当性偏差的校正

（一）主观层面：目的偏差的校准

1.溯源：主动侦查模式的任意启动

亚里士多德曾指出，“说也奇怪，一切有权力的人都容易滥用权力”〔19〕，这貌似被证实成了“一条亘古不变的定律”。随着信息时代与大数据时代的到来，法治建设已愈发成为一个新的时代命题。全民数字化的时代趋势不仅催生了智能化的侦查手段，同时也促进了侦查模式的整体转型，即由传统的被动型、粗放型、人力密集型、低效率效益型侦查模式逐步转化为现代的主动型、精确型、信息密集型、高效率效益型的新时代侦查模式〔20〕，主动型侦查的应用俨然已成为新时代重要的法治命题之一。

以往，主动侦查应对往往都是有组织犯罪及恶性犯罪，启动主动侦查的目的旨在尽早控制犯罪以及尽可能预防恶劣犯罪结果的出现。然而不能忽视的是，我国在如今的网络犯罪主动侦查程序建设过程中也遇到了美国在情报主导警务初期类似的发展建设瓶颈，如侦查程序建设滞后、程序启动程序及程序规制落后等问题〔21〕。根据各国的历史经验以及人类发展的自然进程，刑事案件的清晰度是与诉讼程序的推进呈现正相关的，类似于一次方函数中的线性关系。倘若在主动侦查阶段就要求侦查机关判断案件当事人是否需要被追究刑事责任，甚至是要求做出“准确的”判断，是很有可能违反司法规律的。这一方面是因为该阶段犯罪结果可能并未发生，此时便要求做出“准确的判断”实在有违认知规律，另一方面则是因为英美法系和大陆法系的诉讼模式均没有类似的要求②两大法系国家均要求警察在结合一定的案件材料基础上，再在启动侦查的时候判断是否需要追究刑事责任、认定有无犯罪事实发生以及可否启动侦查程序。。

2.症结：行政执法“趋利化”本质的扩散

如前文所述，网络犯罪初查并不具备明确的刑事诉讼法律渊源，尽管高检院和公安部都对初查进行了专门规定，却不能忽视其在实践中缺乏精细化操作规定的尴尬现状。闵春雷老师就曾在其实证研究结果中表明，“实践中，比较突出的问题是，某些案件中的自侦部门利用初查来规避《刑事诉讼法》对侦查权的限制……某些办案机关通过延迟立案延长初查时间的办法将部分侦查工作前移到初查环节中来，以实现规避法律限制、强化犯罪控制的目的。”〔22〕

网络犯罪侦查的本质与传统的刑事犯罪侦查一致，具备了行政权的属性，兼具了刑事执法与行政执法双重任务。行政执法具体就是国家行政职能机关及其工作人员组织、管理社会生活中，依法律实施措施对行政相对人权利义务造成一定影响，或是监督、检查行政相对人权利行使和义务履行情况的一系列的活动。行政执法的意义有两个层面，从理论层面来分析，其为行政法制关键部分；从实践的角度来分析，行政执法中争议较大的环节即在于执法过程极容易出现以权压法的行为，出现目的性偏差的情况。也就是说，执法的“趋利化”在很大程度上导致行政执法目的有偏差。

3.方案：刑事法“基本权利干预”+行政法“平衡论”“控权论”的融合

行政执法趋利化，具体表现为执法者或执法部门出于对自身利益的考量，而在执法过程中导致行政相对人利益或公共利益受损的行政执法行为。目前来看，中国行政执法过程中普遍存在着执法趋利的问题，已形成了畸形的执法平台，有着繁杂的利益链条。表现在行政执法中，社会公共利益以及公民个人利益并没有获得优先考虑，行政机关自身利益却得到了重点考虑，最直观的表现就是制度建设存在漏洞，最直接的危害就是导致了执法目的出现偏差〔23〕。

现阶段，执法“趋利化”在实践中的表现和危害于刑事诉讼法学界尚未形成统一看法，反观行政法领域的相关研究，虽然也未达成相对统一的学术共识，却也可以为本文的研究提供一定的理论支撑。具体而言，持有“平衡论”观点的学术观点指出，对于行政执法而言，行政执法需要有效的平衡行政执法者与行政相对人以及公共利益。而“控权论”的学术观点则指出，行政执法最为重要的就是对公民权利以及利益进行保障。上述两种主流学术观点的学术初心，都是致力于更加切实有效地维护多方利益。

至于网络犯罪初查刑事执法这一单一任务而言，不妨跳出传统的依据“授权性措施”与否的标准局限，辅助以参照初查过程中所采取具体措施可能涉及的公民“基本权利干预”程度〔24〕，进一步完善网络犯罪初查启动的双重评价标准，以实现“授权性正面评价”+“权利干预负面把控”的“平衡”与“控权”。

（二）客观层面：“准侦查行为”程序法定的勘误

1.溯源：“初查侦查化”的合法外衣

我国将立案程序设置为侦查的启动程序，从侦查的实践来看，应该说是主动侦查的实践快步于立法的。“初查是在不违背立法精神的前提下的前瞻性探索，在许多情况下……有利于深挖犯罪，避免负面影响，减少各方面的压力和干涉，并且初查具有过滤线索分流的功能等。”〔25〕然而实践中演化出来的“以初查代替侦查，侦查阶段前移”现象却为真正落实《刑事诉讼法》带来诸多困扰。

具体而言，司法实践中，于初查阶段获得电子数据已应用的越来越广泛，通过在线提取的方式取得电子数据已经成为重要的取证方式。经慎重研究，并与有关部门交换意见，两高一部“电子数据规定”第六条明确提出，初查阶段所获得电子数据，依托网络所提取的电子数据，都可以作为证据使用。需要特别注意的是，初查阶段可使用的侦查措施是需要严格受限的，未经法律规定而使用的强制侦查措施，其所获取的证据同样适用非法证据排除规则。例如，倘若在初查阶段通过诸如技术侦查措施收集和提取的电子数据证据是不具备合法性的，那么此种情况下所获取的电子数据是理应依法予以排除的。背后的原因很简单，上述情况中所适用的强制侦查措施和技术侦查措施是只有在正式立案之后才可以采取的侦查措施，初查中并无法律依据〔26〕。

从法理解释角度可以看出，初查无疑是具备了一定的合法性基础的，立法现状表现为以《刑事诉讼法》及公安部内部规定共同形成了一套适用于公安机关启动侦查程序的立法体系〔27〕。然而不能忽视的是，最高人民检察院和最高人民法院并不具备刑事诉讼立法主体的身份，其制定的适用规则并不具有刑事诉讼的法源效力。因此将《刑事诉讼法》中的“审查”解释为初查是“自我授权的扩大性解释”，脱离了刑事诉讼法条预留的解释空间，属于“过度诠释”〔28〕，并不具备合理性，违反了程序法定原则。这直接导致了实践中出现的初查类似侦查的行为样态。

概言之，从程序法定原则的视角进行分析，初查程序实则为检察院和公安机关自我授权的扩大性解释，并无《刑事诉讼法》的明文规定，合法性阙如；从诉讼规律的视角进行分析，初查的原理在于“立案之前、对网络线索进行扩线的初查时期思维倾向→碎片化信息重组的线索分析→强化和合理化有罪或无罪证据链条”，俨然与侦查的部分功能严重重叠，导致了“初查侦查化”的现状。

2.症结：实质性的立案标准

按照质量互变规律的原理，网络犯罪侦查立案前的调查工作是为其后续的侦查工作做出预先的准备，而立案后侦查工作则往往是前期调查的当然延续。客观来看，“在事实上”，立案前调查行为是侦查权的一种延伸，仅行使着部分侦查权，也必须加以合理控制。然而公安机关在立案前的各类受理、调查行为，并不具有法律意义的“司法”属性，而更多体现为公安机关的内部管理和行政行为。“侦查取证活动已经由立案阶段提前至行政执法阶段甚至更早，犯罪初查所获得的证据效力也已经得到普遍确认。”〔29〕

如前所述，《刑事案件程序规定》虽为立案前开展调查行为提供了一定的合法性依据，但实践中愈演愈烈的“侦查前置”倾向和权力滥用风险，依旧是值得深刻反思的现实难题。基于侦查工作及时扩线的考虑，公安机关是否可能会在确定该网络犯罪案件能够成功破获的前提下，借助立案的程序启动功能开启“名义上”的实质性侦查程序？难以否认，公安机关在做出立案决定之前，确实可以实施“准”侦查性质的调查行为。同样难以否认的是，立案决定已在实践中逐步异化为强制侦查启动的一个信号，这也导致了破案和抓人甚至紧密相连。

3.方案：通过证据规则的衔接反制实质性的立案标准

依据程序的基本法理，刑事诉讼的启动即意味着国家公权力与公民私权利产生冲突与对抗的开始，因而对公民的人身自由、财产甚至是生命都可能带来重大的影响，因此应奉行严格且谨慎的启动标准，不可仅凭“单纯的猜测”〔30〕，这也是世界各国的通常做法。相较于法治先进国家的既有做法，我国如今所奉行的立案标准是更为严格的实质审查标准。

依2018年《刑事诉讼法》第十九条和第一百一十二条的相关规定，我国刑事立案需满足三个条件，即事实要件、法律要件以及不存在例外情形。换言之，我国的实质审查立案标准需要满足有犯罪事实、需要追究刑事责任以及不存在《刑事诉讼法》第十六条规定的六种情形。《刑事诉讼法》相关条款所确立的上述实质审查标准进一步又可以划分为下述两条实质性的子标准：其一是客观性标准，即事实要件中的“有犯罪事实”。需要强调的是，“有犯罪事实”的客观性标准与“认为有犯罪事实”的主观标准并不相同，客观性标准在要求存在怀疑的同时，还要求犯罪事实的客观存在；其二是主观性标准，即侦查机关需对犯罪行为进行法律后果的评价，以判断是否追究刑事责任。与此同时，结合侦查权的广义学术解读以及立案权的实际运作情况，公安机关的刑事立案权和侦查权之间存在着密不可分的关联，甚至从某种视角来看，尽管初查仅是侦查活动的一个“热身”环节，但实际上公安机关的立案权甚至可被视为隶属于侦查权的大命题。实质性立案标准给网络犯罪初查带来的纠结之处也正在于此。

裴炜老师在其文章《刑事立案前后电子取证规则衔接问题研究——以电子数据证据过程性为视角》中提出了基于电子数据证据自身的易变性和碎片化特性，演化为了其证据效力的过程性特点和证据内容的过程性特点，并由此可将电子数据取证切割划分为“行政调查—初查—侦查”的三段式取证活动〔31〕。对于我国现阶段而言，网络犯罪初查所涉及的最为棘手之处便在于对于电子数据的初查，而作为法定证据种类之一的电子数据，其所涵摄的三段式取证活动却尚未有连贯的、可衔接的证据规则足以覆盖取证活动的全程。针对“行政调查—初查”这一阶段，可通过设立“首次接触”的证据规则以便明确切割专业取证活动与首次接触电子数据证据的时间节点，进而通过保障取证主体的适格性反制电子数据证据的证据效力，实现证据规则的直接反制。针对“初查—侦查”这一阶段，可通过判断需要使用的取证手段的“必要性程度”进行证据规则的间接反制，对于超出初查活动限制的专业取证手段，如确有需要继续推进的，应予立案。如是，隶属于侦查权大命题的立案权小命题便可通过取证规则的衔接被“弯道超车”一般地拆分出来，实质性立案标准给网络犯罪初查带来的困扰也可有所缓解。