民事二审不开庭审理适用范围探讨——兼评《民事诉讼法》第一百六十九条

杨贞祥，柴瑞娟

（山东大学 法学院，山东 青岛 266237）

一、公正—效率视角下的民事二审不开庭审理

（一）民事诉讼的价值目标—公正与效率

在法的诸种价值形态中，公正与效率一直被视为司法制度设计与运作的基本价值目标[1]。从民事诉讼价值论的角度出发，公正是民事诉讼首要和最高价值目标，民事诉讼程序真正永恒的生命基础就在它的公正性[2]，效率则强调在公正本位的前提下尽可能降低国家和当事人在诉讼中投入的资源，包括人力、物力、时间等。在公正的基础上尽可能提高诉讼效率是现代民事司法的应有之义，以我国民事诉讼规则的设计和变迁为例：《中华人民共和国民事诉讼法》（本文简称《民事诉讼法》）第二条即规定本法的首要任务是“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律”，同时要“公正及时审理民事案件”；2012年《民事诉讼法》修订过程中强调既要“进一步保障当事人的诉讼权利，维护司法公正”，又要“科学配置司法资源，提高诉讼效率”[3]；2015年《民事诉讼法》修订通过完善简易程序、设置小额诉讼制度、实行立案阶段繁简分流、完善送达制度等进一步降低当事人参与诉讼的成本以期进一步提高诉讼效率。多数情况下，公正与效率具有一致性，因公正的审判不仅能够实现公正价值，而且也有效率，不公正的审判会引起当事人上诉、申请再审，势必投入更多的成本，从而降低效率，但特定情形下二者也会产生矛盾和冲突。处理公正与效率的关系需要从规则与实践的互动出发，既要坚持既有规定提供的原则指引，又要立足于实践需求，充分认识制度的实际效果、社会认知等方面，不断调适以实现二者的协调[4]。在公正与效率发生矛盾和冲突时，应当坚持以公正为本位，失去公正的司法制度意味着失去其自身的存在价值，效率的存在也就全无意义。

（二）公正—效率视角下的二审不开庭审理

诉讼规则的设计和运行直接关系公正与效率的实现。从应然的角度来看，复杂程序更有助于当事人的诉讼权利保障，进而促进公正的实现，但势必消耗更多的诉讼成本，包括直接成本和机会成本，考虑到公正并非完全建立在程序的基础上，程序的简化也并非必然以牺牲公正为代价[5]，故复杂程序的后果将是诉讼成本提高的必然性与司法公正实现的或然性。简单程序更为注重诉讼的效率，力图减少当事人和国家在诉讼中投入的资源，但势必会限制、剥夺当事人的部分诉讼权利，考虑到简单程序并不必然引起司法不公，故简单程序意味着诉讼成本降低的必然性与司法不公出现的或然性。受制于司法资源的有限性，诉讼程序的设计实际上是在成本的必然性和公正的或然性之间进行权衡。具体到审理方式的选择上，开庭审理由诉讼参与人在法官的主持下进行举证、质证和辩论，在程序上将庭审置于公众的监督之下，庭审中贯彻直接原词原则，合议庭得以直接、全面地了解案情，实体上更有利于查清案件事实。相比之下，不开庭审理无须经过法庭调查和法庭辩论阶段，程序更为简便、灵活，力求减少当事人和国家在诉讼中投入的成本，通过对当事人部分诉讼权利的限制以换取更高的司法效率，相对于开庭审理而言更适应当前有限的司法资源，由此不开庭审理的适用有其必要性。

另一方面，审判功能的多元化发展要求不同的程序需要针对性地满足不同的功能，从而导致了不同程序在审理侧重点上的差异：一审程序以查清案件事实、公正解决纠纷为核心，诉讼中当事人对事实及证据进行说明和辩论，会对法官的价值判断产生一定的影响，进而影响判决结果，故仅能通过开庭的方式进行审理，同时设置一审简易程序以兼顾效率；相比之下，二审的功能则更为多元，如纠错功能、救济功能、保障法律统一适用功能等[6]。而单一的程序类型既不能涵盖二审程序的全部功能，亦不能满足个案中当事人的特定需求[7]。合理的路径是构建契合二审不同功能和当事人类型化诉讼请求的不同程序类型。具体到审理方式的选择上，由于二审是在一审已认定事实的基础上根据当事人的上诉请求进行针对性的处理，其中部分事项的裁判更依赖于合议功能的发挥，而非开庭审理，由此，二审中适用不开庭审理有其可行性。

另一方面，不开庭审理建立在对当事人部分诉讼权利进行限制的基础上，其适用必须受到严格的限制。民事诉讼规则变迁也体现了逐步限制不开庭审理适用、明确不开庭审理适用范围的倾向：2012年《民事诉讼法》修订将不开庭审理适用条件中的“事实核对清楚”修改为“没有提出新的事实、证据或者理由”，对于是否开庭的判断采取提出主义，实际上限缩了不开庭审理的范围；2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）进一步明确可以适用不开庭审理的四种情形，通过倡导尽可能公开审理，最大限度保障当事人的诉讼权利，提高二审裁判的透明度[8]，这一过程体现了民事诉讼规则变迁中公正和效率的博弈，以及在民事司法中应当以公正为本位、谨慎适用不开庭审理的立法导向。

二、民事二审不开庭审理的现实运作

合理适用不开庭审理对于优化司法资源配置、提高诉讼效率、增强司法公信力具有重要意义。然而，当下不开庭审理的现实运作却存在诸多问题，呈现出一定的异化趋势。一般认为，当前不开庭审理主要有两种异化趋势：第一，不开庭审理的泛化，此种观点认为，由于法院在决定审理方式上的自由裁量权过大，部分法院为追求诉讼效率会盲目扩大不开庭审理的适用范围，其后果便是不合理地剥夺了当事人的诉讼权利、限制了其诉讼参与，既不能落实直接言词原则，也难以保证程序的有序性、不可逆性[9]；第二，对开庭审理的盲目追求进而导致庭审形式化，此种观点认为，当前部分法院受绩效考核等原因的刺激会盲目降低不开庭审理的比例，甚至全面推行二审案件开庭审理[10]，导致部分案件的开庭审理呈现出形式主义倾向，出现口头审理“形式化”“书面化”现象乃至虚假开庭现象[11]，其后果便是诉讼成本的加重，甚至远远超过个案所本应有的价值，此时的诉讼程序操作无疑成为了既浪费时间和金钱而又没有任何趣味的游戏[12]。

不开庭审理方式的泛化也好，大搞全面开庭、“阳光庭审”也好，无疑都背离了不开庭审理的初衷，降低了司法公信力：前者违背了公正本位的要求，过当地限制、剥夺了当事人的诉讼权利；后者则不合理地增加了国家和当事人的诉累，降低了当事人通过诉讼途径公正且有效地解决纠纷的期望。为进一步讨论不开庭审理司法实践，下文以金融借款纠纷案件为切入点，对山东省2018年度221份金融借款纠纷二审判决书进行统计，得出以下数据（见表1、表2、表 3）。

之所以选择金融借款纠纷案件为对象，主要考虑到相比其他类型的案件，金融借款纠纷案件更有提高效率的基础和动因。首先，绝大多数（93.7%）金融借款纠纷案件为涉银行案件，基于银行系统内部的一整套风险管理体系，其存证、举证能力较其他民事案件主体更强，且除极少数（0.9%）案件外，金融借款纠纷案件至少有一方当事人委托律师或其他诉讼代理人参与，更有利于确定争议焦点、查清案件事实，平均审理期限（69.8天）较短也印证了这一点。其次，金融借款纠纷案件作为商事纠纷，出于机会成本的考量，当事人对迅速解决纠纷的追求相对大于其他类型的民事案件，客观上有提高效率的动因。最后，随金融市场的发展和完善，较之其他民事案件，金融借款纠纷数量增长更快，案多人少的矛盾更为突出。即便如此，根据上述统计数据可以看出，金融借款纠纷二审案件适用不开庭审理的比例并不高（29.4%），且从审理期限来看，不开庭审理还要略高于开庭审理的案件。尽管审理期限并非衡量司法效率的唯一因素，但仅从个案当事人的主观感受来看，适用不开庭审理在排除其部分诉讼权利的同时，并未有效减少其参与诉讼的时间和成本。

表1 当事人情况

表2 委托诉讼代理人情况

表3 案件审理情况

进一步来看，不开庭审理的适用在不同法院系统中也存在较大差异，以山东省A、B、C法院为例（见表 4）。

表4 案件审理情况

同为金融借款纠纷二审案件，B法院开庭比例不足10%，而A、C法院开庭比例已经超过90%甚至达到100%，其中不乏有不同法院对类似案件适用何种审判方式做出不同认定的情形。从审理期限来看，尽管B法院对大多数金融借款纠纷二审案件通过不开庭的方式进行审理，但与A、C法院相比，平均审理期限相差不大，甚至还要略高于A法院。

综合以上数据可以看出，不开庭审理的适用亦存在以下两个方面的问题。第一，不开庭审理并未有效缩短诉讼期间，从当事人的角度来看，不开庭审理亦未有效减少其参与诉讼的时间和成本，但其确能感受到诉讼权利已被部分排除。第二，不同法院之间对审理方式的选择存在较大差异，在审理期限差距不大的情况下，适用开庭审理无疑更能增强当事人对司法的信心，而对不开庭审理所做出的判决产生质疑。由此可以认为，不开庭审理设立的初衷——在公正本位下尽可能地提高诉讼效率，降低诉讼成本——并未有效实现。产生上述问题的直接原因在于《民事诉讼法》第一百六十九条规定的模糊性。在规则未提供明确指引的情况下，主观因素作用过大引起在是否开庭这一问题上的极端变动：不同法院之间对审理方式的选择缺乏明确标准导致不同法院之间开庭率的巨大差异，法院内部对审理方式的选择缺乏明确标准使得真正可以并且应该通过不开庭审理提高效率的案件并未通过不开庭审理得到有效解决，当事人也难以切身感受到其牺牲诉讼权利而带来的诉讼成本的降低。

三、民事二审不开庭审理范围的进一步界定——于规则中探讨实践标准

《民事诉讼法》第一百六十九条已经就不开庭审理的适用作出原则性规定，《民诉法解释》第三百三十三条进行了补充规定，实践中也应立足于现有规定,探求将其进一步明确的可行性路径，而非贸然于规则之外寻求突破。另一方面，民事司法实践同样是民事诉讼规则生成与修正的重要方法，对于《民事诉讼法》第一百六十九条的理解和适用，也应以当前的民事司法实践为参照，在实践中实现其可操作性。综合审视之下，本文认为，不开庭审理的适用应坚持以“开庭审理为原则，不开庭审理为例外”作为总体原则，适用过程中以“阅卷、调查和询问当事人”为脉络，以该条所规定的“新的事实、证据或者理由”的范围为基准，从两个层次进行审查：第一，通过阅卷和询问，判断是否存在“新”的事实、证据和理由，但就是否属于《民事诉讼法》第一百六十九条规定的新的事实、证据和理由存疑，即进行形式上的审查（以下简称“第一层次审查”）；第二，通过询问和调查，认定该“新”的事实、证据和理由是否确属于《民事诉讼法》第一百六十九条规定的新的事实、证据和理由，即进行实质上的审查（以下简称“第二层次审查”）。

（一）总体原则：开庭审理

根据《民事诉讼法》第一百六十九条规定，上诉案件审理方式应坚持“开庭审理为原则，不开庭审理为例外”的原则。该原则对于认定二审案件的审理方式具有宏观的指导意义，其至少有以下三个方面的要求：第一，开庭审理为二审案件审理上诉案件的基本方式，二审法院不得自行泛化不开庭审理的适用范围；第二，无论是否开庭，二审案件均应由法官组成合议庭进行审理，不得由独任法官或法官与人民陪审员组成合议庭进行审理①最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》指出，要“探索中级人民法院和专门人民法院可以由法官一人独任审理部分简单民事上诉案件，明确适用独任制审理第二审民事案件的具体情形和审理方式”，目前该方案正处在试点阶段，尚未明确二审适用独任制的具体情形。；第三，不开庭审理为二审案件审理的例外方式，仅在法律明确规定可以适用不开庭审理的情形下，或符合本条规定且合议庭认为不开庭审理既不会影响案件的公正审理，也不会实质影响当事人的诉讼权利时才可适用不开庭的方式进行审理，在判断标准模糊时，应当适用开庭审理。

（二）判断基础：当事人的上诉请求

当前，不同法院适用不开庭审理的标准不同，很大程度上源于不开庭审理的适用是以法院职权操控下的程序来决定，而不是在类型化上诉请求的基础上将上诉请求作为判断的基础。不同于一审，二审是以上诉人针对原判决的不服请求是否适当为对象，而非直接以诉中提出的救济作为对象[13]，如仅以上诉状中的上诉请求范围进行审查显然过于狭隘，当事人为支撑其上诉请求，通常会在上诉状中提出事实及理由，因而此处的上诉请求应囊括当事人在上诉状中为支撑其上诉请求所提出的事实、证据和理由，同时考虑到当事人可能会在二审过程中对上诉请求进行变更，或对事实及理由进行补充，故此处的上诉请求也应囊括变更后的上诉请求，主要通过询问程序固定。以上诉请求作为判断是否开庭审理的基础，具有规则和实践上的可行性：首先，《民诉法解释》第三百二十三条已经明确二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；其次，根据民事诉讼法第一百六十九条之规定，适用不开庭审理的判断标准是当事人没有提出新的事实、证据和理由，而是否提出新的事实、证据和理由集中体现在当事人的上诉请求之中。

（三）总体脉络——阅卷、调查和询问当事人

根据最高人民法院的观点，阅卷、调查和询问当事人的主要功能包括：第一，明确争议焦点；第二，促成和解、调解；第三，判断是否开庭审理[14]860。其中前两项为一审与二审审前程序所共通的功能，本文不再另行讨论。而判断是否开庭审理（以下简称“功能三”）则为二审审前程序所独有。据此，阅卷、调查和询问程序应为连接上诉请求与《民事诉讼法》第一百六十九条的纽带，以此为脉络实现上文所述两个层次的审查。

1.阅卷

法官的庭前阅卷行为被认为是预断形成的源头,该过程中的预判对诉讼各环节特别是程序的推进和自由心证的形成都能造成较大的影响。由于二审案件是在一审法院判决的基础上进行的，案卷材料都已比较齐全，故二审法院应首先对一审案卷进行审查，判断是否受理该上诉，以及该上诉请求所涉事实、证据和理由，增强后续调查和询问的针对性。从功能三的角度看，考虑到在未经询问和调查程序二审法院不得贸然否定上诉人的上诉请求，且阅卷仅仅是对上诉请求和原审法院已认定部分的审查，故该程序主要针对第一层次的审查，并重点关注以下两个方面的问题：第一，审查上诉人所提上诉请求所指向的事实、证据在原审中是否已经出现、原审法院是否加以认定及其理由；第二，结合上诉请求和原审案卷，明确争议焦点及无争议事项的范围，如判断无争议事项不属于《民诉法解释》第三百二十三条第二款规定的情形，则后续程序中不再进行审查，仅围绕上诉请求和相关事项开展针对性询问和调查工作。

2.询问

询问的目的在于使当事人在充分了解的基础上开展后续诉讼，强化诉讼程序的针对性、有效性。从功能三的角度来看，询问兼具第一层次和第二层次审查的功能。前者是指询问兼有审查处理上诉人上诉请求增加、变更的作用，法院应在决定做出是否开庭审理决定前的合理期限内询问上诉人是否变更上诉请求，或是否提出其他事实、证据和理由，或是否撤回已经提出的事实、证据和理由，固定上诉请求内容以进行第一层次的审查。后者是指二审法院就上诉请求、答辩意见及争议焦点进行询问，结合调查以进一步审查上诉请求在实质上是否属于《民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，从而判断是否可以适用不开庭审理。

3.调查

调查，是在二审法院在阅卷的基础上，围绕上诉请求和相关事项，向当事人进行调查核实，组织证据交换并对证据进行初步认定，进一步明确案件事实和争议焦点。从功能三的角度看，调查主要针对第二层次的审查，即在阅卷的基础上，对上诉请求是否符合《民事诉讼法》第一百六十九条之规定进行实质上的审查。从调查对象来看，调查的对象不仅限于当事人，还包括当事人以外的人，如证人，以综合认定上诉请求的合理性和合法性。从调查内容来看，调查应通过组织证据交换等方式对当事人所提“新”的事实、证据和理由进行实质审查。

（四）判断基准——新的事实、证据和理由

尽管事实、证据和理由是否为“新”属于客观标准，但由于法律规定的模糊性，实践中不同法院对客观标准的理解往往存在主观差异，导致在审理方式选择上主观因素作用过大，因此有必要对新事实、新证据和新理由的范围做进一步界定。认定过程可分为两个阶段：第一，上诉请求所涉事实、证据和理由是否在形式上为“新”，即原审中是否出现；第二，上诉请求所涉事实、证据和理由是否在实质上为“新”，即是否确属于《民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形。关于实质为“新”的认定标准，考虑到不开庭审理无需经过法庭调查和法庭辩论阶段，而法庭调查和法庭辩论的作用在于查清案件事实、引导法官做出价值判断，由此，不开庭审理应仅适用于案件事实清楚且不依赖于法官另行做出价值判断的情形，即法官在不开庭审理中的主要工作是核实，而非判断，此为下文确定新的事实、证据和理由范围的标准。

1.新的事实

事实是一种客观存在，真正有意义的是进入人们认知的事实，而客观事实只有在其能对裁判结果产生影响时，才具有法律意义因而属于法律事实。构成二审中新的事实，需要同时符合两个条件：形式上，该事实在一审中并未出现；实质上，该事实能够对审理结果产生影响，具有法律意义。同时，根据《民诉法解释》第三百三十三条之规定，该事实非属于明显不能成立的情形。从法官的角度来看，其对新事实的认定可分为两个阶段：第一，审查新的事实是否存在；第二，审查新的事实是否属实。后者有赖于法官的价值判断，一般不得在审前阶段进行认定，而应通过开庭审理来进行查清，前者则可通过审前阶段进行认定：形式上的审查由合议庭通过询问和阅卷进行，判断该事实在原审中是否出现；实质上的审查通过询问和调查进行，以认定该事实是否具有法律意义，是否属于明显不能成立的情形。但是，考虑到如上诉人只要提出一审中并未出现的事实，二审法院均应开庭审理，势必导致相当一部分当事人为拖延诉讼而滥用上诉权，而从上诉人的角度来看，其为了说服上诉法院支持其上诉请求，通常需要在上诉请求中详尽阐明其主张，此时法官可通过审前程序对上诉请求进行审查，在认为上诉人理由充分、该事实的成立具有一定可能性的情况下应决定通过开庭审理做出裁判。反之，若当事人只是笼统地提出新事实，在认定上诉人并无足够的原因或理由支撑该事实的情况下可以适用不开庭审理方式进行裁判。

以上述新事实范围为标准，统计结果见表5。

表5 涉及事实问题上诉请求

2.新的证据

形式上的新证据应为在一审中并未出现过的证据。问题在于，是否只要当事人在二审中提出了原审并未出现过的证据，二审法院均应开庭审理？解决这一问题的关键点在于——质证是否必须在开庭审理阶段完成。所谓质证，是指在审判人员的主持下，由诉讼当事人通过听取、审阅、核对、辨认等方法，对提交法庭的证明材料的真实性、关联性和合法性做出判断，无异议的予以认可，有异议的当面提出质疑和询问的程序[15]。结合《民诉法解释》第一百零四条，质证需要经过两个阶段——对证据属性的认定和对证明力的认定。证据属性的认定是证明力认定的前提，其一般围绕以下几个方面进行：第一，对证据的真实性的认定，一般围绕证据来源和内容两个方面来展开；第二，对证据的关联性的认定，一般从证据的证明价值及其与待证事实之间的关系两方面进行认定；第三，对证据的合法性的认定，一般从证据的形式及其形成、获得途径等方面进行认定。经认定具备证据属性的证据方可进行证明力的认定，通常情况下，法官是依自由心证的原则来判断证据证明力的大小和有无[14]348-350。

根据《民事诉讼法》第一百七十四条之规定，二审庭前准备程序准用一审程序的规定，结合《民诉法解释》第二百二十四条、第二百二十五条的规定，以及最高人民法院的观点，庭前准备程序中合议庭可以通过组织证据交换来判断二审案件是否必须开庭审理[14]862。由此可以看出，审前阶段可以对证据做出初步的认定，最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》也明确了这一点，认为“在审理前的准备阶段或者调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据”。在具体审查范围上，考虑到对证明力的认定实质上是法官自由心证的过程，这一过程中当事人对证据证明力进行说明和辩论旨在对法官的证明评价产生影响，故庭前准备程序不应对证明力进行认定，仅能就证据属性进行审查。同时，鉴于在审前程序中，法官不能对双方提交的证据进行实体上的审查，仅能做形式上的审查，故对于证据属性的审查也并非完全，法官仅能就该证据来源、形式以及证据的形成、获得等形式部分是否合法进行审查，进而排除不具有真实性和合法性的证据。综上所述，在实质上新证据应为非不具有真实性和合法性的证据。

进一步来看，上诉人在二审中提出新证据，其目的可能包括：第一，证明原审中未出现的事实；第二，补强证明其在一审中已经提出但法院未予采纳的事实；第三，证伪一审法院已经采纳的事实。后两种无疑应当纳入新证据的范围并适用新证据标准进行审查，但对第一种情形，此时新证据已经与新事实相关联，故将其纳入何种范围、适用何种标准需要进一步考虑事实与证据之关系。“作为陈述的案件事实只容接纳在实际事件中有根据的部分”[16]163，证据为事实之基础，如作为基础的证据为假，则事实更难以为真，故如在审前阶段即可排除该证据的真实性和合法性，则无需探讨新事实是否成立。从这一点来看，将其纳入新证据的范围并适用新证据的标准进行审查更为恰当。

以上述新证据范围为标准，统计结果见表6。

表6 涉及证据问题上诉请求

3.新的理由

现行规定及学者研究对新理由并无较为明晰的定义，其往往与事实、法律和程序等问题交叉出现，故在探讨何为新理由时，首先应将其从新的事实和新的证据中剥离出来单独讨论。从事实、证据和理由的关系来看，《民事诉讼法》第一百六十九条规定的新理由颇似兜底性规定，应将其定义为无新证据支撑的针对原审已经出现的事项提出的上诉理由。但是，这一定义显然太过宽泛，针对上诉请求所针对事项的不同，下文将其分为三类，并分别进行讨论。

第一，针对事实问题的理由。该事实在一审中已经出现，上诉人对法院采纳或不予采纳该事实不服而提起上诉，但并未提供新证据加以证明。此时可能存在以下情形：第一，上诉人在一审过程中已经对某事实进行过主张或抗辩，一审法院对该主张或抗辩未予以认定而致上诉人败诉，上诉人二审中提出一审法院未予认定该主张或抗辩的理由不成立；第二，上诉人在一审时未就对方当事人主张的某事实提出抗辩，一审法院采纳对方当事人的主张而致上诉人败诉，上诉人在二审中抗辩认为一审法院认定该事实的理由不充分，或在具体认定内容上存在错误；第三，上诉人认为一审法院对证明某项事实的证据所含证据属性及证明力的认定有明显瑕疵[7]79-88，该事实包括原审法院予以采纳或未予采纳的事实。进一步讨论以上三种情形是否构成新理由：对于第一种情况，由于上诉人的主张或抗辩在一审中已经提出，即在形式上已经非“新”，且在其重申的情况下，二审法院仅需对一审法院未认定该事实的原因加以核验，审查其是否合法正当即可，此时二审法官的主要工作应为核实，而非判断，故不应将其纳入新理由的范围；对于第二种情况，由于该理由在一审中并未提出，在形式上应为“新”，但如上诉人仅就原审法院认定的某一具体内容错误为由提出上诉，如利息、罚息计算错误，此时亦属于核实而非判断问题，此时二审法院可以决定不重新开庭审理而直接裁判，二审法院仅在认为上诉人理由充分、该主张的成立具有一定可能性的情况下适用开庭审理即可；对于第三种情况，无论该事实原审法院是否予以采纳，证据的认定与否都会引起事实的变动进而影响裁判结果，而证据的认定有赖于法官的自由心证，二审法院不得随意推翻一审法院已经认定的证据以及以此为基础的事实，其应当对该证据及其证明力进行“二次认定”，而法庭调查和法庭辩论环节会对法官的自由心证产生影响，故应通过开庭的方式进行审理。但是，与新事实类似，如上诉人只是笼统地提出新理由，而未予具体释明，依此可认为上诉人没有足够理由支持该主张，此时亦不应将其纳入新理由的范围。

第二，针对法律问题的理由。即以原审法院选择法律、解释法律或者适用逻辑错误为由提出的上诉理由，但并不涉及事实和证据问题。法律适用本身为一审裁判的组成部分，故以法律适用错误为由提出上诉在形式上可认定为“新”。从实质来看，由于该上诉理由是否成立并不涉及对原审法院认定事实的争议，其更依赖于合议功能的发挥，而非开庭审理。从现行规定来看，根据《民诉法解释》第三百三十三条的规定，当事人基于法律适用错误提出的上诉请求可不开庭审理。综合审视之下，不宜将此项纳入《民事诉讼法》第一百六十九条所规定新理由的范围。

第三，针对程序问题的理由。即以原审法院程序严重违法或程序瑕疵为由提出的新理由，与针对法律问题所提出的新理由相同，该上诉请求在形式上可认定为“新”。但是，从实质来看，其成立与否亦并不依赖于开庭审理，二审法院仅需对一审适用程序进行审查，认定其是否合法即可，故不应将其纳入新理由的范围。例如，原审法院严重程序违法的，二审法院应根据《民诉法解释》第三百三十三条之规定，将该案发回重审。

以上述新证据范围为标准，统计结果见表7。

表7 理由部分上诉请求

总体认定流程总结如下：第一层次审查，通过阅卷和询问，固定上诉请求，判断上诉请求在形式上是否属于“新”的事实、证据和理由，明确无争议事项的范围。第二层次审查，通过询问和调查，判断上诉请求在实质上是否属于新的事实、证据和理由。具体审查过程中，就新事实而言，该事实应具有法律意义，非属于明显不能成立的情形，并且上诉人就该事实的出现做出了具体说明或提供了充分理由。就新证据而言，该证据非属于不具有真实性和合法性的证据。就新理由而言，该理由是针对事实问题提出，而非针对法律和程序问题提出，且该理由系针对认为一审法院已经认定的事实，但非针对具体认定内容错误，或针对一审法院对关系某项事实的证据属性及证明力的论证瑕疵，并且其成立具有一定可能性。需要注意的是，上诉请求中不含新的事实、证据和理由仅为可以适用不开庭审理的前提，仅在符合该前提且二审法官认为适用不开庭审理既不会影响当事人的诉讼权利、又不会影响案件的公正审理时方可适用不开庭审理。案件具有特殊情况不宜通过不开庭方式审理的，应严格适用开庭方式进行审理。

根据以上认定流程，统计结果见表8。

表8 认定结果

可以看出，在样本总数中，可以适用不开庭审理的案件占42.5%，尽管不乏有一些案件存在特殊情况应开庭审理，但仍明显高于司法实践中不开庭审理的适用比例。由此可认为，司法实践中不开庭审理的适用仍存在可改进的空间。合理适用不开庭审理，规范不开庭审理的适用，而非一刀切地适用或不适用，对于有效配置司法资源、提高诉讼效率、增强司法公信力有着诸多益处。

结语

针对不开庭审理在民事司法实践中出现的异化倾向，本文从公正—效率的角度出发，以《民事诉讼法》第一百六十九条为基础，结合相关司法解释和司法实践的需要，构建了以“阅卷、调查、询问当事人”为脉络，以“新事实、新证据、新理由”的范围为基准、从两个层次分步进行审查的认定流程，以期对明确不开庭审理的适用范围、规范不开庭审理的适用有所裨益。但是，法律适用并非简单的流程认定，“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律规整范围，并且需要规整的事件提供答案”[18]246，司法中自由裁量权的存在亦不可或缺，法律的进步亦依赖于规则与实践的互动，不开庭审理也须立足于司法实践的土壤方能进一步实现规则上的完善。