居住权研究综述

熊思凡

摘 要：在我国，因为养老、离婚而引发的住房问题广泛存在于社会中，司法实践中亦存在大量的关于“居住权”的司法案例。近来，随着民法典编纂工作的深入进行，人大网公布的民法典草案将居住权作为新创设的用益物权类型于草案第十四章中专门予以规定，关于居住权制度的相关问题可谓争议又起。2020年6月28日，我国新通过的民法典首次确立了居住权制度，肯定了居住权的立法价值。因此，对居住权制度的讨论探究颇具现实意义。因此本文对居住权的相关国内外文献进行梳理，在肯定居住权制度价值的基础上，结合我国民法典对居住权制度的相关问题进行进一步探讨，并结合域外立法经验予以分析。

关键词：居住权;法律;域外经验

1.国内研究现状

我国对于居住权制度研究的现状

我国对于居住权的研究开端于21世纪之初，由于此前我国尚未确立居住权，因此我国对居住权制度的研究仍只处于学术阶段。随着改革开放的进程不断推进，

部门法律逐步制定与完善，将我国民法学推向了空前的繁荣。2001年，钱明星教授在《中国法学》上发表《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，对居住权制度的历史沿革、制度效用、内涵特征以及效力内容等做了基本的介绍。随着2002年1月全国人大常委会法制工作委员第一次将居住权纳入物权法草案中，而后提交全国人大常委会讨论的《民法（草案）》同样规定了居住权制度，我国关于居住权的研究开始开始得到广泛的关注，并在2007年《物权法》正式颁布前后一直拥有不低的讨论热度。近来，我国民法典物权编草案审议稿、民法典草案将居住权纳入其中，关于居住权问题的讨论再次进入人们的视野。

1.1居住权制度的价值问题

1.1.1肯定居住权制度价值的相关观点

支持我国规定居住权的观点如申建平：《继承法上配偶法定居住权立法研究》、黄松有：《物权法立法中若干争议问题之我见》，这些观点认为，居住权对我国具有极为重要的作用。首先，规定居住权可以较好地解决弱势人群的住房困难。居住权所针对的弱势群体主要有中低收入家庭、离婚女性、老人、未成年人、家庭保姆等，规定居住权可以较好地解决这些人群生活居住问题，即居住权可以实现婚姻家庭等伦理性的社会障功能。其次，居住权制度可以充分尊重所有权人的意愿。物权法的重要理念就是私权至上，给予所有权人对财产的处置自由，这既是生时对财产的利用、处分自由，更是生时对死之后财产归属的处置。再次，设置居住权制度，可以有效缓解物权法定的不足。

1.1.2否定论的观点

否定论如梁慧星：《我为什么不赞成规定“居住权”》、房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，这些观点认为，我国物权立法规定居住权既没有必要性，也没有可行性。其反对的理由主要有：第一，从居住权的立法结构分析，我国物权法没有设置居住权的可行性。居住权制度以地役与人役的区分作为前提条件，而我国只有地役权，无人役权之规定。同时，居住权制度是处在用益权包含使用权、使用权又包含居住权的权利位阶当中，他们之间是一种包含与被包含的关系，所以居住权制度很难离开这一体系而独立存在。简言之，居住权与人役权关系密切，其只有在人役权制度框架体系中才会完整、合理、系统的构建。第二，从居住权制度所发生的社会基础分析，我国没有设置居住权的可行性。居住权制度发生的社会基础在于保障一部分人“生时有所靠，老时有所养”，即解决部分人的生活保障问题，这类问题在西方国家是不能通过家庭来解决的。然而，东方国家情况则不一样。东方国家尤其是中国，养老很多情况下属于家庭职能，通过家庭来实现。正是由于这种不的同习惯，使得居住权在东方国家缺乏相应的社会基础而难有发挥作用的空间。

1.1.3适用范围的讨论

在我国居住权立法中，立法机关并没有充分意识到居住权应有的价值，如梁慧星学者提出的，当前我国居住权制度在特定人群、公租房和以房养老中所能发挥的作用。如果居住权只能适用于这些，那我们就小瞧了它，也浪费了它，在我当前国环境中，居住权的适用范围远不止于此。笔者认为《民法典》中应当在居住权规范进行补充完善的基础上，结合我国国情与现实需要，将居住权的适用场景概括为三大类：社会性居住权、投资性居住权、兼具社会性与投资性的居住权，这三类基本涵盖了居住权在我国可能适用的场景。下文将对居住权可能的适用场景进行类型化整理，使居住权制度能更好的满足实践需要。

1.1.4小结

笔者认为，否定论者所持上述观点并不完全合理，从具体的反对理由看，其批评的前提是将居住权的功能只限定在传统的婚姻家庭等伦理性领域，换言之，其认为居住权只具有伦理性的社会保障功能，而没有认识到居住权可能具有的其他经济投资、融资和消费功能。

2.國外研究现状

古罗马法开启了居住权制度的先河，其居住权植根于罗马社会特殊的家庭制度和遗产继承制度，具有高度的人身性和浓厚的伦理性，因此不允许自由转让。之后大陆法系一些国家法律制度中也不同程度地规定了居住权，但并非是对古罗马法中居住权制度的全盘接受，而是根据自己国家的经济、政治等特点，对居住权制度进行了不同的发展。

2.1法国的居住权制度

承袭罗马法居住权规定之传统，法国在《法国民法典》中规定了用益物权制度。《法民法典》中的用益权，包含了用益权人以各种方式对包括房屋在内的物进行使用和收益的权利，从该法典的结构来看，使用权为用益物权的一种，而居住权则为使用权的一种，这一点与罗马法不同。在此前提下，居住权与用益物权、使用权相比，显现出限制逐步增多的特点。因此，居住权在该法典中被限制于受益人及其家庭必要的居住这一目的，并适用使用权的一般规则。

2.2德国的居住权制度

德国法上规定了两种性质不同的居住权，一种是属于传统人役权性质的居住权，规定在德国民法典中;另一种是新型财产权性质的居住权，规定在《住宅所有权及长期居住权法》单行法中。起初德国并没有设立长期居住权，而作为限制人役权的居住权则忠实地秉承了罗马法的居住权传统，不得转让和继承，即使出租也需要得到所有权人的同意24。然而，随着住房重要性的增加，大部分住房都成为商品。对他人住房的物权性利用已经远远超出家庭扶养的范围，市场经济条件下，利用房屋交易以获取利益成为现代房屋投资的重要方式。此时居住权的不得转让性与不得使用出租性，已经无法满足人们的需求，成为了一项不合理的缺陷。为弥补这种缺陷，德国于1951年通过了《住宅所有权及长期居住权法》。在这部单行法中，传统居住权被改造成一种长期居住权，即对于公寓化住宅中的房屋享有的以居住为目的的用益物权。与《德国民法典》中的居住权一样，长期居住权也是以住宅为标的物的一项物权性使用权，但长期居住权可让与和继承，而且长期居住权人有权进行任何合理的用益行为，尤其是有权用益出租25。这就使长期居住权溢出了婚姻家庭领域，摆脱了人身专属性的限制，成为一种房产投资的手段，因而可以在更广阔的市场流通领域中发挥制度功能。

2.3瑞士的居住权制度

《瑞士民法典》基本上承接了《法国民法典》的规定，在其第21章——役权与土地负担中，有3条总共8款关于居住权的规定。其中第776条规定“居住权是指居住建筑物的全部或者一部分的权利26。居住权不得转让、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定。”瑞士民法典上的居住权是典型的人役权，该权利不得转让或者继承，但是没有限制该权利的出租，根据法无禁止即允许的原则，可解释为允许居住权人出租该权利。

3.小结

由于我国对于居住权的研究起步较晚，所以此前的争议仍然主要是我国是否应当设立居住制度，在关于居住权的其他问题研究方面，与之相关的文献则相对较少，如居住权灭失的问题。因此，在居住权制度的完善方面，西方国家的居住权制度相对而言比较完善，具有相对丰富的内涵。基于此，我们可以结合我国的国情和社会现状，以发展的眼光借鉴西方国家的居住权制度。我国不但要继受传统居住权制度，而且要结合我国市场经济发展的需求进行创新，以建立一种兼顾伦理性和财产性的现代居住权制度。如关于居住权的不可转让规则，随着时间推移和社会发展，在各国的继受过程中，罗马法中的居住权不可转让性规则逐渐被突破。德国的人役权的居住权不可转让、继承和出租，但渐渐无法满足居住权人的现实需求。由于原有的法律体系限制，德国无法将人役权之下的居住权祛除其人役性，于是在人役权的居住权存在的基础上设计了长期居住权，用以满足人们的需求。而我国作为法制化进程的后发国家，仍片面强调居住权的不可转让性已经不合时宜，可以吸收德国的经验和教训，对居住权制度进行创新性的立法设计。

4.展望

民法典对居住权予以规定，一方面能够为特定群体的居住利益提供物权性的保护，改善司法实践中裁判标准不一的局面，维护我国司法公信力，另一方面能够完善我国的用益物权体系，缓解长期以来人们对土地的过分关注所造成的紧张局面，从而实现房屋的多种利用，提高房屋的使用价值，同时对于解决我国“住有所居”的时代问题，具有重要的推动意义。但是，由于民法典编纂过程中过于注重居住权的人役性，而忽视了其重要的价值分离功能，从而使该制度不能发挥其应有的价值作用。因此有必要在立法过程中突破人役性的束缚，将居住权重新定位，回归用益物权的属性，以期构建一个开放性的居住权，为我国的经济社会的发展提供正确的指引。居住权欲要在我国焕发出新的强大生命力，就必须对居住权的功能进行拓展，即由传统的伦理性向具有经济功能的投资性拓展，扩大其适用空间。首先，对传统的伦理性居住权的相关规则进行了突破，即将权利主体由原来的仅限于自然人扩大至自然人、法人和非法人组织。其次，突破了原有不允许流通的限制，让居住权作为一项物权既可以转让，也可以出租和继承。最后，在具体的权利义务内容上赋予当事人更多的自主权，允许居住权人与所有人之间根据自己的现实需要进行特别约定，以更好地实现物尽其用的目的。笔者相信，随着居住权的功能拓展，其一定会在我国建设和完善社会社会主义市场经济过程中发挥巨大的作用，满足人民群众对良法的需要

参考文献

[1] 江平.民法典草案的創新性[J].中国法律评论，2019（01）：6-7.

[2] 陶钟太朗，杨环.论居住权制度在近现代的发展——以西欧主流民法国家为考察对象[J].西南农业大学学报（社会科学版），2011，9（07）：50.

[3] 葛丽君.居住权与中国的立法选择[J].社科纵横，2005（06）：129.

[4] 陈华彬.人役权制度的构建——兼议我国《民法典物权编（草案）》的居住权规定[J].比较法研究，2019（02）：48.

[5] 黄积虹.构建民法典物权编居住权的思考[J].上海政法学院学报（法治论丛），2019，34（01）：98.[6]徐国栋.[古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].北京：中国政法大学出版，1999：249.

[7] 郝丹丹.民法典编纂背景下居住权入典问题研究[D].河北大学，2019：09.

[8] 周枏.罗马法原论[M].商务印书馆，1994：398.

[9] 罗结珍译：《法国民法典》（上册），法律出版社2005年版

[10] 陈卫佐译：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版。

[11] 曾大鹏：《建筑物用益物权制度研究——以权利体系的建构为中心》，法律出版社2009年版，第121-124页

[12] 戴永盛译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社2016年版