妨害传染病防治罪修正的意义及构成要件分析——以新冠肺炎疫情防控为视角

林铧婷，谢雄伟

（广东财经大学 法学院，广州510000）

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定颁发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《防控意见》）明确规定：除了依法按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的几个行为类型外，行为人若拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，并且造成了新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的后果的，按照妨害传染病防治罪定罪论处。《防控意见》的出台，使得原本只调整甲类传染病的妨害传染病防治罪，大量适用到了乙类甲管的新冠肺炎之中。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（下文简称《刑法修正案（十一）》通过之前，《刑法》第330条明文规定，只有甲类传染病才能适用妨害传染病防治罪，而新冠肺炎作为乙类甲管的传染病，适用此罪名无疑是将乙类甲管类推解释为甲类传染病，新冠肺炎适用本罪受到有悖罪刑法定原则之诟病。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《刑法修正案（十一）》。此次通过立法修正了关于妨害传染病防治罪的罪状表述，将按照甲类管理的其他类型传染病纳入到本罪的适用范围。对于通过立法对本罪名进行修订的做法存在着两种不同的观点，分别是修正必要说和修正不必说。修正必要说认为[1]，通过立法修正使得新冠肺炎适用本罪有正式的法律依据，符合罪刑法定原则；而修正不必要说认为[2]，没必要进行立法修正是因为新冠肺炎适用本罪已经有充足的法律依据。对于这两种不同观点，笔者将从形式法治和实质法治两个角度进行论证分析。

关于本罪的构成要件要素，主观方面和危害结果的认定也需要明确标准。在妨害传染病防治罪的主观认定上，目前学界存在着四种不同的观点。当下刑法界的通说理论是过失论，王作富教授在《刑法分则实务研究（下）》中指出，虽然行为人对于其行为违反传染病防治规定是明知的，但对于引起甲类传染病传播或者有传播严重危险这一结果并非是故意，应当归类为过失，既可以是疏忽大意的过失也可以是过于自信的过失，因此本罪属于过失犯[3]。持过失论观点的还有周光权教授[4]、马克昌教授和高铭暄教授[5]等等。第二种观点认为本罪是故意犯，黎宏教授在《刑法学》一书中指出，行为人明知违反传染病防控规定的行为具有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险而希望或放任这种结果发生，行为人对于本罪的实行行为是明知故犯，应当认定为故意犯[6]。持此观点的还有陈兴良教授，其在《过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角》一文中表示赞同故意论[7]。第三种观点是故意论下的客观超过要素论，代表学者是张明楷教授。张明楷教授在《刑法学》（第4版）一书中引入了客观超过要素理论，认为本罪是故意犯，但与黎宏和陈兴良教授不同的是，张明楷教授认为只需要通过行为人对于违反传染病防控行为的故意即可认定本罪是故意犯，行为人对于“造成传染病传播”的后果属于本罪的客观超过要素，无需行为人主观上具有故意或过失[8]。第四种观点即混合论，其属于少数，提倡本罪主观心态既可以是故意也可以过失，对于危害后果的主观心态不影响本罪名的成立[9]。在新冠疫情期间的司法实践中，采用的是过失论。

在危害结果这一构成要件要素上，《刑法》第330条关于本罪名的危害结果的表述为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，若将实害结果与危险结果作为并列的构成要件要素，则有可能存在违反罪刑法定相适应原则的问题，故寻求该法条设置方式的合理解释仍是不可或缺的。

一、妨害传染病防治罪修正具有形式法治的意义

（一）修正必要说

关于妨害传染病防治罪是否需要通过立法修正可以分为修正必要说和修正不必要说两种观点。支持修正必要说的学者[10]认为，若不通过立法修改此罪名，则新冠肺炎适用妨害传染病防治罪有“突破罪刑法定原则”之嫌。理由是《刑法修正案（十一）》通过之前，我国《刑法》第330条明文规定妨害传染病防治罪的构成要件要素之一是引起甲类传染病传播或者有传播严重风险，而甲类传染病必须以前置法《传染病防治法》和国务院有关规定作出。新冠肺炎是乙类传染病并按甲类管理，从文义解释角度看，甲类传染病并不包含乙类甲管的传染病，所以乙类甲管的传染病适用妨害传染病防治罪属于明显超出其适用范围，有类推解释之嫌。《防控意见》不是司法解释，无权将“按照甲类管理的传染病”纳入到妨害传染病防治罪的适用范围里，这属于不利于被告人的类推解释，不为罪刑法定原则所允许[11]。从本质上看，《防控意见》其实是延续了2008年最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准（一）》）。该规定将妨害传染病防治罪的构成要件要素修改成“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重风险”，但是该规定亦不是司法解释，无权扩大甲类传染病的范围。所以，修正必要说认为，必须通过立法修改本罪名的罪状表述，使得新冠肺炎适用本罪名于法有据。

（二）修正不必要说

支持修正不必要说的学者认为[12]，新冠肺炎适用妨害传染病防治罪已有充足的法律依据，不必要再通过立法进行修正。理由是无论是《防控意见》还是《追诉标准（一）》，都有权将“按照甲类管理的传染病”纳入到妨害传染病防治罪的适用范围。因为这两个规范性文件都属于司法解释，均有权对“甲类传染病”的范围进行扩大解释。所以，修正不必要说认为，《防控意见》与《追诉标准（一）》作为司法解释，属于正式渊源，新冠肺炎适用本罪有充足的法律依据，没有必要再通过立法修改本罪名。

（三）对修正不必要说的反驳

修正必要说与修正不必要说的争议焦点其实在于对《防控意见》与《追诉标准（一）》的性质认识不同。笔者支持前者，即修正必要说的观点，也就是《防控意见》与《追诉标准（一）》都不是司法解释，而是司法解释性质文件。理由如下：根据《中华人民共和国立法法》第104条的规定，司法解释与司法解释性质文件可以从制定主体、规范形式、备案程序三个方面进行区别[13]。第一，从制定主体看，只有最高司法机关即最高人民检察院和最高人民法院有权制定司法解释，而其他机关共同参与制发的文件是司法解释性质的文件。在实践中，我国存在着大量的最高法、最高检和国务院各个部门一起发布的刑法司法解释性文件，由于各部门机关进行解释活动没有法律依据，如若把这种文件当成司法解释，那么本质上这种解释属于越权解释，这种国务院各部门的行政权侵入最高检最高法的司法权的做法其实是有违宪法精神的[14]。第二，从规范形式上看，司法解释的发布文号有其专门性，最高法司法解释应当编列“法释X号”，而最高检司法解释应当编列“高检发释字”。第三，从备案程序看，司法解释必须报全国人大常委会备案，而司法解释性质文件则并不需要此程序。根据以上三方面的区别来看，《防控意见》是由最高法、最高检、公安部、司法部联合制发，编号为法发【2020】7号，没有向全国人大常委会备案，故其制定主体不符、规范形式不符、备案程序不符，不属于司法解释。同时，在最高人民法院官网上可以看到，此文件所列位置是在司法文件项下，而不是司法解释项下，这点也充分说明最高法并没有将其视为司法解释。而《追诉标准（一）》的制发主体是最高检和公安部，编号为公通字【2008】36号，也没有向全国人大常委会备案，同样不属于司法解释。可见，从规范意义上讲，这两个规范性文件只能视为司法解释性质文件，并不能归类为司法解释，不属于正式法源，因此，如若没有本次的立法修正，乙类甲管的传染病适用妨害传染病防治罪的法律依据便丧失了形式上的正当性。所以，《刑法修正案（十一）》对于妨害传染病防治罪的修正是必要之举。

（四）修正满足形式法治的有法可依要求

从形式上而言，此次立法修正的意义是使得新冠肺炎适用本罪有充足正式的法律依据，符合形式法治的要求。形式法治的内在要求是有法可依，根据《立法法》第8条的规定，涉及犯罪和刑罚的，只能通过制定法律进行调整。因此，作为涉及犯罪与刑罚的妨害传染病防治罪的适用，“有法可依”的“法”仅限定于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。如上文所述，无论是《立案追诉标准的规定（一）》还是《防控意见》，都只是司法解释性质文件，无权将甲类传染病的范围扩张解释为包括按照甲类管理的传染病，这样的扩张甚至已经明显超出了词语文义的内涵外延，具有类推解释的嫌疑。虽然《防控意见》具有高阶位的事实性权威，但这种效力只是行政层面、政治层面的，并无规范意义上的法律效力。即便在这次突发卫生公共事件中激活妨害传染病防治罪的司法介入活动在实践中起到了良好的社会效果，但不容忽视的是，如果不通过立法修正，有违反罪刑法定之嫌，最终会对法秩序产生不利影响。所以，《刑法修正案（十一）》对于本罪名的修正意义重大，从形式上而言，使得新冠肺炎适用妨害传染病防治罪的适用有充足正当的法律依据，符合形式法治的要求。

二、妨害传染病防治罪修正具有实质法治的意义

（一）修正之前本罪名与前置法衔接不畅

笔者认为，《刑法修正案（十一）》通过之前，妨害传染病防治罪条文本身设置的不合理性，使得本罪名与前置法衔接不畅乃是存在争议的根源。妨害传染病防治罪的设置滞后于传染病防治的需要，具体表现为《刑法》第330条难以与前置法《传染病防治法》衔接。刑法的罪状按四分法可分为叙明罪状、简单罪状、空白罪状和引证罪状四种类型。《刑法》第330条不仅对犯罪的情形做了详细的列举式规定，还规定了要参照其他法律法规，这种法条设置就是一种包含了叙明罪状和空白罪状的混合罪状。这其中有两个不合理之处，第一个不合理之处是《刑法》第330条所叙明的四类违反传染病防治法的情形事实上是延续了1989年《传染病防治法》第35条的规定，但《传染病防治法》经过2004年及2013年的修订，该四类情形已缺乏前置法的依据。以第330条第1款第2项和第4项“卫生防疫机构”为例，这个表达的依据是1989的《传染病防治法》，但在之后2004年和2013年修订的《传染病防治法》中并没有“卫生防疫机构”这样的表达，而是修正为各级疾病预防控制机构，这样极具时代烙印的表达便是刑法滞后于前置法的一个重要体现[15]。第二个不合理之处是第330条之所以作出“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这种类别上的限定，是因为当时1989年的《传染病防治法》只有甲类乙类丙类这三种简单的分类，还没有出现乙类甲管这种新的传染病类型。而在这之后2004年和2013年所修订的《传染病防治法》的第4条都规定了乙类传染病按甲类传染病预防控制这一新的类型[16]。所以，刑法将妨害传染病防治罪限制在甲类传染病范围，是由于本罪名滞后于前置法的修改，当下对乙类甲管的新冠肺炎适用本罪名是否违反罪刑法定的争论亦是源起于此。

（二）修正满足实质法治的内容合理性要求

从法体系的一致性出发，对《刑法》第330条的修改，应当从两个方面进行。第一个方面是将现行条文中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”。第二个方面的修改有两种方案可供选择，一是将现有条文中所列明的四种违反传染病防治法的行为删除掉，也就是采用空白罪状的方式，原因是如上文所述的本罪名所引用的前置法《传染病防治法》日后仍会继续修订，基于刑法的谦抑性和稳定性考虑，采用空白罪状的方式是一个科学合理的做法；二是继续采用叙明罪状的特征，采用列举式的方式，但是所列举的情形必须与最新版的前置法即2013年修正后的《传染病防治法》的情形与表述保持一致。

实质法治强调法律的内容合理性。从内容合理性角度而言，此次立法修正符合内容合理性要求。《刑法修正案（十一）》第37条对《刑法》第330条妨害传染病防治罪进行的修改内容，便是从上述两个方面进行。首先，是将妨害传染病防治罪中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播的严重危险的”。其次，对于违反传染病防治法的情形《刑法修正案（十一）》继续维持着列举式的方式，除了将原有的第1款第2项和第4项的内容进行部分修改外，还依据是2013年修订的《传染病防治法》第73条第1款第4项增加了新的一项内容，即“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的。”这种修改方式也是上文笔者提到的关于第二个方面可供选择的修改方案中的第二个方案。此修改方式维持着叙明罪状的特征，与第一种修改方案即采用空白罪状相比，虽然日后妨害传染病防治罪可能会继续随着前置法的修订而修订，但是其优势在于采用叙明罪状的方式更加明确具体，清晰地列举出各类违法情形可以充分保证民众的可预测性。综合而言，《刑法修正案（十一）》关于妨害传染病防治罪的修正使得本罪名与前置法能够衔接顺畅，符合法体系的一致性，满足实质法治的内容合理性要求。

（三）修正满足实质法治的合乎目的性要求

实质法治还强调合乎目的性。从目的性价值而言，此次立法修正符合刑法的法益保护机能。在这次席卷全球的突发公共卫生事件下，疫情防控的紧迫性与现实性推动了《防控意见》的出台，使得妨害传染病防治罪得到适用。从治理效果来看，疫情防控的目的确实达到了，此次司法实践活动足以印证将新冠肺炎纳入妨害传染病防治罪范畴的正确性和必要性。疫情初期紧急立法不切实际，但在时机成熟之际，通过立法修正本罪名是必要之举。《刑法修正案（十一）》的颁发使得按照甲类管理的其他类型传染病纳入妨害传染病防治罪的范畴，此次立法修正意义重大，合乎疫情防控的目的。实践经验告诉我们，虽然新冠肺炎属于乙类传染病，但是其带来的社会危害性不亚于甚至远超于甲类传染病。所以将此类传染病纳入到妨害传染病防治罪的调整范围具有现实的必要性，符合社会治理的需求，能满足司法实践的诉求。从刑法的法益保护机能看，如若不将妨害新冠肺炎防控的违法犯罪行为纳入本罪的调整，则此类行为只能由“以危险方法危害公共安全罪”规制，这样的做法只会导致本罪名于当前严峻的防控形势下难以适用，而“以危险方法危害公共安全罪”进一步沦为兜底条款。所以，从犯罪的本质和违法性的实质来说，新冠肺炎适用妨害传染病防治罪是符合法益保护的机能的，满足实质法治的目的性价值要求。

三、妨害传染病防治罪的主观方面应当认定为过失

关于妨害传染病防治罪的主观方面的认定，一直存在着许多争议。在《防控意见》出台之前，司法实践对于突发传染病的确诊患者或疑似患者拒绝治疗或隔离等行为，除了故意造成传染病传播的行为，一般以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，主要依据是2003年最高法和最高检联合颁发的司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第1条第2款。而今年《防控意见》施行以后，同样的行为，定罪上妨害传染病防治罪几乎代替了过失以危险方法危害公共安全罪。实务通行的做法也印证了妨害传染病防治罪的主观罪过应当与过失以危险方法危害公共安全罪一样为过失。《最高人民法院研究室主任姜启波、最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰联合答记者问》中明确：妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间是法条竞合的关系。由此可见司法实践对于妨害传染病防治罪的主观罪过采用的是过失的观点。学界的主流观点也和司法实践一样，采用过失的观点。但是此罪在主观方面究竟应如何认定上，一直以来也存在着不同的声音，除了过失论以外，还有故意论、混合论和客观的超过要素论三种观点。

（一）故意论

故意论主张，行为人不仅对于违反传染病防控规定的行为是故意的，并且对于引起甲类传染病传播或者有传播严重危险这一危害后果也是持故意心态。陈兴良教授认为此罪的主观罪过形式为故意，理由是违反传染病防治法规定的行为，情节轻微的处以行政处罚，构成犯罪的要追究刑事责任。将对危害后果的认识认定为故意，可以在行政处罚与刑事责任之间作出明确区分，能够限缩刑罚的范围[17]。同样支持故意论的黎宏教授认为“说行为人在行为时对自己可能引起的后果没有认识，是难以想象的[18]。”

（二）客观的超过要素论

客观超过要素论其实也是故意论下的一种主张，是张明楷教授提倡的一个概念，其来源于德国的客观处罚条件。这一理论认为，行为人对于违反传染病防控规定的行为是明知的，所以本罪是故意犯，至于“引起传染病传播或者有传播严重危险”这一危害后果，属于客观的超过要素，已经超出了故意的认识与意志范围，不要求行为人对此具有明知以及放任或希望的态度[19]。

（三）混合论

混合论主张，行为人对于违反传染病防控规定的实行行为是故意的，而对于危害结果既可以是故意也可以是过失，没有必要进行的严格区分。对于这种一个罪名主观要件可以是故意也可以是过失的罪过形式，被称为“混合罪过”或者“并存罪过”[20]。

（四）过失论

过失论认为，虽然行为人对于违反传染病防控规定的行为是明知的，所持心态是故意，但是行为人对于造成甲类传染病传播或者有传播严重危险的这一危害后果并不是故意，主观上是持过失心态[21]。这是目前学界和司法实践的主流观点。认定此罪是过失犯，也就是对于引起传染病传播或者有传播严重危险这一危害后果要么是属于疏忽大意的过失，要么是过于自信的过失。疏忽大意的过失往往表现在知道自己已经出现一定症状，应当预见自己可能传染他人但因疏忽大意而没有预见。而过于自信的过失往往表现为认为自己身体素质好只是一般的感冒发烧，怀着侥幸心理相信自己不会传染他人。

笔者支持过失论。首先，从目前公布的案例来看，过失论是最符合实际发生的情形的，并且大多数案例被认定为过于自信的过失，也就是行为人是持着侥幸心理认为自己可以幸免于被感染。以最高检发布的公报案例为例，最高人民检察院2020年2月19日发布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎防控犯罪典型案例》（第二批）中的湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治一案中，被告尹某某是湖北嘉鱼人，由于从事私人客运业务的需要，其长期往返于嘉鱼武汉两地。2020年1月23日，武汉市于当日十时宣布进行封城，并关闭离汉通道。被告在宣布实施封城之后的10小时内，先后两次接送乘客在嘉鱼武汉两地之间往返。2月4日，被告被确诊为新冠肺炎感染者，与其密切接触者有20人均被集中隔离。2月11日，嘉鱼县人民检察院对被告以妨害传染病防治罪提起公诉，最终法院以妨害传染病防治罪对被告判处1年有期徒刑[22]。本案中，被告明知武汉市实施封城令，任何人不得随意进出武汉市，其依旧接送乘客进行跨市运输活动，说明被告对于自己的行为违反传染病防治规定是明知的且是故意的。但是，被告违反防治规定的动机是牟取高额利益，其主观上并不希望或放任传染病病毒的传播。从被告后来被确诊这一事实也足以说明其主观心态是过于自信的过失，因为被告已经预见到该病毒的传染性但却轻信自己能够避免被传染，主观上可以认定为过于自信的过失。其次，从刑罚配置的角度看，《刑法》第330条规定“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”这是典型的过失犯的刑罚配置。并且从司法实践中的案例来看，大部分以妨害传染病防治罪定罪的案例中，行为人被判处6个月到1年6个月的有期徒刑的范围之内，这也是典型的过失犯的刑事处罚后果。另外，反驳过失论的其中一个声音是[23]，认为这个罪名法律条文没有明确规定为过失，所以不能认定为过失犯，理由是我国《刑法》第15条明文规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。但笔者认为，“法律有规定的”应当采取实质理解，如果只是形式理解则要求过于严苛，并且也不切实际，因为刑法中存在着大量没有作出形式表述但实质上是过失的罪名，比如交通肇事罪、重大责任事故罪等。

至于其他三种理论，笔者认为都存在不合理之处。第一，故意论最大的问题是将行为的故意和结果的故意混为一体。犯罪故意包括认识因素和意志因素，传统理论认为，前者是后者存在的前提，也是整个犯罪故意成立的基础。具体而言，故意的认识内容即明知的内容要包括三个方面，一是对行为本身的认识；二是对行为结果的认识；三是对与行为和结果相联系的其他犯罪构成要件之要素事实的认识。虽然此罪名中，行为人对于违反传染病防控规定的行为是明知的，但不能因此而直接认定行为人对于危害后果的明知。将行为人对违反传染病防治规定的明知类推为对“引起传染病传播或者有传播严重危险”这一后果的明知，有将违反行政法的行为直接升格至刑事犯罪行为之嫌疑。一方面，在实务案例中，对于密切接触者或曾进出疫情高风险地区等高风险人群，这类行为人很多情况是抱着侥幸心理，认为自己身体素质够强或者运气没那么坏而坚信自己绝对不会感染，更不用说故意去感染他人。这类行为人虽然故意采取了隐瞒居住史或接触史等违反传染病防控规定的行为，但对于危害后果应当认定为过失，并且更多被认定为过于自信的过失。另一方面，若将此罪认定为故意犯罪，在实践中可能会出现淡化甚至回避行为人对危害后果的主观认定，直接以故意定性，这不仅会导致扩大处罚，还可能将本应评价为以危险方法危害公共安全罪的故意传染病毒这类恶性案件降格评价为妨害传染病防治罪。第二，客观的超过要素论的问题是容易走向极端的结果归责主义。该理论不足之处在于客观造成的危害后果不要求认识和意志，明显违反主客观相统一原则，并且容易走向极端的结果归责主义。第三，混合论的问题是不符合我国传统的单一罪过形式。我国关于罪过一直以来采用的是二元四类的形式，对于一个罪名的主观要件，要么认定为故意，要么认定为过失，这种传统理论也叫做“单一罪过”或者“择一罪过”。“混合罪过”或者“并存罪过”并不符合我们的传统理论。此外，若承认混合论的观点认为对于违反传染病防控行为是故意的，对于引起传染病传播或者有传播严重危险这一后果既可以是故意也可以是过失，会出现主观恶性大的行为和主观恶性小的行为适用同一个刑罚幅度，这显然不科学。

四、妨害传染病防治罪的危险结果应作实害化解释

本罪的危害结果是实践中很有争议的问题，很多学者认为这个罪名特别之处是将实害结果与具体危险结果当成并列的构成要件要素，并且以此主张罪名设置是不合理的。但笔者认为，法条中的“有传播严重危险”应当作实害化解释，不能因为文字表述而简单理解其仅是一种危险结果。

（一）危险结果实害化解释的原因

首先，从实害结果与危险结果的定义上理解，构成要件的危害结果是指，以危害行为是否对刑法所保护的法益造成实际损害为标准，可以划分为实害结果和危险结果两种[24]。这样的分类与罗克辛教授的分类是一致的。罗克辛教授认为，根据行为构成的行为客体或者说刑法所保护的法益是受到损害或者说在整体上有危险，人们可以对侵害性犯罪和危险性犯罪进行区分[25]。从法益侵害的角度理解，妨害传染病防治罪所处的位置是我国刑法第六章妨害社会管理秩序罪下的第五节危害公共卫生罪。从法条所处的位置以及条文表述上看，此罪名侵犯的客体是一种双重客体，一是国家关于传染病防治的管理制度，二是公共卫生。“有传播严重危险”在实践中的认定可以参考江苏省高级人民法院2020年2月14日发布的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》中的规定，有传播严重的危险的判断标准之一是，出现行为人的行为造成行为人共同生活之外的多人被隔离观察”。从新冠病毒的特点来看，新冠病毒潜伏期长，医学上用单纯核酸检测作为新冠肺炎患者筛选存在不确定性，这也使得实践中存在不少在隔离14天后又确诊的案例。该病毒较难及时诊断，造成多人被隔离观察或者隔离治疗，即使隔离期满时无人确诊，但从病毒的特点以及医学诊断上的不确定性来看，这种具体、现实、紧迫的严重危险不仅造成对传染病防治管理秩序的严重侵害，也是对公共卫生的实际侵害，而不单单只是一种危险状态。所以，从法益侵害的角度来看，“有传播严重危险”便是一种实害结果。

其次，对于“有传播严重危险”作出实害化解释的另一个原因是，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”中间是用“或者”连接，根据同位解释规则，两者的侵害程度相当性应当是一致的。所以，对于这种严重传染病，有传播严重危险的侵害程度认定为与实际传播的程度相当，是符合法条设置的逻辑性的。

再次，将传播危险进行实害化解释，更容易厘清适用范围，避免将此罪名变成“口袋罪名”。我们国家目前采取的是行政处罚与刑事处罚的二元处罚体制，过失犯只有造成实害后果并且只有法律有规定的，才能成立犯罪。若过失行为只是一般的危险，没有刑事处罚的必要，一般都只受行政处罚。那么将此罪的有传播严重危险进行实害化解释之后，在司法实践中可以防止处罚的扩张，避免将一般的危险上升至犯罪构成要件中的危险，使得原本只是受行政处罚的行为升格至刑事处罚，防止违反刑法的谦抑性原则。

另外，在实践中，很多地方的司法机关偏向于将“故意隐瞒行程或不报行程”的行为以妨害传染病防治罪定性，而不考虑其行为有没有带来严重后果。尤其是2020年春节期间，部分未申报曾到访武汉的行为人就被人民法院以妨害传染病防治罪定罪[26]。但若行为人仅仅是隐瞒行程，同时采取了居家不外出等严密措施，是不会成立此罪的，但可能会受行政处罚。所以，对于此罪的“有传播严重危险”进行实害化解释，可以防止扩大刑事处罚范围，防止此罪成为“口袋罪名”。

（二）危险结果实害化解释的合理之处

将“传播严重危险”进行实害化解释[27]，还可以解决学界对于此罪颇具争议的两个问题，一是过失危险犯是否存在，二是刑罚设置是否合理。首先，第一个质疑也是坚决反对此罪主观方面认定为过失的学者的最大理由，因为此罪的结果包含危险结果，而过失犯的成立必须以实害结果为前提要件[28]。这也是传统理论的观点，也就是过失犯罪的成立以结果责任为基础。因此否认过失论者认为，此罪认定为过失会颠覆过失结果犯的传统刑法教义学理论。但现将这个罪名中的“传播严重危险”作出实害化解释之后，便能化解这个质疑。其次，第二个质疑也是很多学者主张应该修正刑法对于此罪刑罚的设置的原因，持此观点的学者认为，将一个实害后果与一个危险后果并列进行评价，适用同一档刑罚，是违反罪责刑相适应原则的。但现在将“传播严重危险”作出实害化解释之后，亦可打消此种疑虑。

《刑法修正案（十一）》对于妨害传染病防治罪的修正，使得新冠肺炎适用本罪名有正式的法律依据，符合规范意义上的合法性。此次立法修正具有重要意义，既实现了形式法治与实质法治的有机统一，也贯彻落实了习近平总书记提出的“依法防控疫情”精神，越是新冠肺炎防控的紧急关头，越是要依法进行防控治理工作，在法治的道路上做好新冠肺炎防控工作，促进疫情背景下的社会稳定[29]。关于本罪的主观认定，目前学界存在四种学说，其中过失论是最合理的。将此罪的主观方面认定为过失，是我国学界的主流观点，符合司法实践的态度。关于本罪的危害后果上，应当依同位解释规则将条文中的“传播严重危险”作出实害化解释，使之既符合“引起甲类传染病传播”和“有传播严重危险”作为并列构成要件的法条设置，又避免妨害传染病防治罪成为“口袋罪名”。