医疗伦理的法律规制

徐爱国

一方面，法律与高级的道德无涉，另一方面，法律与低级道德则出现交叉，违反基本道德，要受到法律的惩罚。低级道德有时候称之为职业道德，如医生的道德等，这是构成法律要求的一个组成部分。

一、希波克拉底誓言

希波克拉底是伯里克利时代的希腊医生，医疗伦理一般溯源到希波克拉底的誓言。誓言意味着人神誓约，具备了神圣性。“敬谨直誓，愿以自身能力及判断力所及，遵守此约。”誓言强调善待病人，“永不伤害他人，不做不当之事”;“为病家谋幸福，不做任何故意伤害和错误之事”;“无任男女，无任贵贱，不得虐待与滥用”。誓言要求自我约束，“不得将危害药品给与他”“不为妇人施堕胎手术”。誓言蕴涵着隐私的保护义务，“与人交流后的所见所闻，凡不应公开之事，我永不泄漏”。

希波克拉底誓言延续至今，不同时代、不同国家和社会，誓言的内容各有变化。但是，不变的是，希波克拉底誓言成为一个符号，是每一位医疗职业活动从业者的内心确信，是约束自己行为的神圣准则。

二、医疗伦理的四个原则

医疗伦理的内容，有学者列举为最佳利益原则、知情同意原则、保守秘密原则和医疗资源的公正分配原则。也有学者以病人权利为出发点，将医疗伦理总结为病人知情同意权、及时得到治疗的权利、拒绝治疗的权利。这里采纳通用的伦理四原则提法，那就是：有利于患者的原则、不伤害患者的原则、尊重患者意思自治原则和公正原则。

三、有利于患者的原则和不伤害原则

有利于患者的原则和不伤害原则，来自医患之间的信托关系或信赖关系。病人信赖医生，把秘密告诉他，让医生为自己诊断。信赖关系的形成基于几个原因：其一，专业的优势;其二，权力优势;其三，身体优势。医生与病人不平等的关系，决定了医生对待病人应该向父亲对待孩子那样。不平等的关系导致了病人对医生的依赖，对于这样的依赖，才有了希波克拉底的誓言。要为病人着想，要有信心，要对得起病人的信任。仁术仁心的概念也由此而来。

法律上的信赖关系或者信托关系，神学家们追溯到《圣经·路加篇》“管家的寓言”。一个财主把果园托付给管家，管家拿财主的财产讨好财主的债务人，牺牲财主的利益谋取自己的利益，管家因此违反了信托的义务。法律上讲，信托需要有三方当事人：委托人、受托人和受益人。管家与财主，就是受托人与委托人的关系。管家要对财主讲诚信，要为财主的利益服务，并以此获得报酬。因此，不得为自己和他人牟利。这样特殊的关系，在法律中广泛的存在。比如师傅与学徒、老师与学生、经纪人与投资人，当一方当事人专业优势超过另外一方当事人时，受托人必须保证委托人的利益。

医患关系中，病人是委托人，医生是受托人。病人把自己的生命和健康委托给了医生，医生对病人承担诚信义务。医生对病人的诚信义务，决定了医生不得为了自己的利益来牺牲病人的利益。也决定了在紧急状态下，医生要作出最有利于病人的医疗决定。如果一个精神科的大夫诊断过程中得知病人有杀害自己暗恋的女大学生的想法，他有义务通知警察和女大学生及其家属吗？在保护他人生命和保护病人隐私权之间，他将如何抉择？医疗伦理是基于医生与病人的信赖义务的。一个医生在治疗病人白血病过程中，未经病人同意，私自占有病人细胞组织，跟踪研究、申请专利、商业开发、获取股份、获得研究经费，他的行为违背医疗伦理吗？医生是在牺牲病人的利益而谋取自己的私利吗？一个痴呆孕妇想生下孩子，但是生育过程会导致此孕妇生命危险，医生能自作主张对智障者、孕妇采取流产手术吗？这些具体的司法判例，既是医疗伦理的难题同样也是法律的难题。如何保护病人与医生之间的信赖关系，是医疗伦理的关键所在。

四、尊重患者个人自治原则

尊重患者个人自治的原则，来自医患关系的平等理论。希波克拉底时代的医患关系，医者与患者的地位是不平等的。人类社会进入现代之后，医患关系的性质发生了变化。医生给病人看病，不再是基于父亲般的仁慈与善良，而是医患双方一起参与诊治的过程，医生要尊重患者、让患者决定自己的治疗方式，患者自治取代了古代社会医生如父的父权关系。

这一变化，归功于现代化和工业革命。现代化意味着利己主义、自由主义和功利主义，意味着医患关系中的利他主义和社群主义的消退。希波克拉底誓言是利他的，这种利他主义在现代利己主义面前不堪一击。与之伴随的，是医生与病人的关系从不平等转向了平等。医生与病人不再是不平等的关系，而是两个人格平等的个体。医生对于病人不再是父亲，而是朋友，有学者称这种医患关系为康德的模式。

在医患关系问题上，这就产生了告知同意的义务。病人应该得到充分的信息通告的义务，让病人能参与到治疗的活动中来。医生要开药、动手术的时候应得到病人的同意，否则就是一种侵权。

犹太人的“圣经”《塔木德》对医患关系的描述，可以看出由医患双方身份变化所带来的关系转换。生病的时候，医生是神明;看病的时候，医生是恩人;痊愈的时候，医生是路人;买单的时候，医生是瘟神。通常不生病的时候，医生与患者没有关联，他们是平等的。前兩句，医生地位占优势，医生得到尊重，医生也表现出高的善德。最后一句，医生与病人的关系发生逆转，医生与患者的道德都变得低下了。

一个女子胃痛看病，医生判定是子宫肌瘤，需住院治疗。主治医生和访问医生都认为需要做一项切除手术，病人却只同意做乙醇检查，不愿手术。第二天，护士将病人推入手术室，麻醉之后，医生做了切除手术。手术不顺，造成病人永久性损害。病人状告医生和医院，卡多佐大法官判定，未经过病人同意就给病人手术，是一种人身伤害的行为。此案为美国病人知情同意权的先导性案件，是医生尊重病人自治权的典型判例。

五、医疗公正的原则

医疗公正的原则，来自医疗资源的稀缺性。上述前三个原则，源自医生-患者之间一对一的关系。如果我们将范围扩展到医疗卫生与社会病患的关系，医疗资源如何公正分配就是医生面临的第四个医疗伦理难题。人类生老病死是常态，掌握医疗技术的医生和社会医疗保障资源则相对贫乏。这一对矛盾，导致了医疗资源的稀缺性。稀缺的医疗资源如何在患者群体中分配，资源应用到谁身上、谁有享受医疗资源的优先性，既是医患关系的理论性议题，又是社会公正的一个标尺。

如今，医疗伦理的危机频发，原因多元，既有医患身份关系变化的原因，也有医疗市场化的原因，同样有科学技术发展的原因。个体的医疗案件，通常也会出现挽救生命与公共资源浪费的议题。一个30岁的美国女子，车祸之后摔进水池。4分钟后急救人员赶到现场时，已无脉搏和心跳。经现场急救，该女子恢复了脉搏心跳，但是陷入了昏迷。后转入州立医院治疗，因其大脑已经造成不可逆的损坏，该女子成为植物人。病人住院费用由州政府承担。后来丈夫与该女子离婚，该女子的父母提出希望拔掉输液管、反对人工维持其生命。但医生坚持继续维护其生命。分歧不可调和，双方诉诸法律。一审，法官同意拔管，但是双方都提出了上诉。二审，七分之四的法官们支持医生，医生赢得庭审，最后联邦最高法院微弱多数表决维持二审判决。

病人无先前生命遗嘱，他人无法判定病人在陷入神志不清的状态下，选择安乐死还是选择维持植物人状态更符合病人的利益。此案在诉讼过程中，双方的争议围绕此议题展开。但是，此类案件所隐藏的医疗公正问题，依然可见。医疗资源有限，州政府医疗基金也有限，让医疗资源用于一个植物人，还是放弃植物人将医疗资源用于其他可恢复健康的人？这是生命价值与资源稀缺的矛盾，法官的选择也是艰难的。在这个个体的案件中，上诉院和最高法院选择了生命权的神圣性，但是4：3的比例和微弱多数的表决，反映了医疗公正判定时候的道德困境。

在群体的医疗事件中，医疗的公正性更加突出。2003年的SARS病毒流行，从2019年开始至今仍在持续中的新冠病毒疫情，都导致了大量病人同时涌入医院，病床告急，呼吸器告急。在突发情况下，病人群里是否需要作出区分？老年病人、有基础疾病的病人和一般病人在病毒面前的致死率是不同的。是否可以放弃老年人和有基础疾病的病人，将床位和呼吸器优先配置给年轻病人或身体原本强壮的病人？如果一个医生拔下老年人的呼吸机给年轻病人装上，年轻人得救而老年人死亡，医生是否应该面临谋杀的指控？这就是医疗公正遇到的道德难题。

六、医师学会的医疗伦理准则

医师学会是医师的民间组织，他们有自己的医疗伦理准则。世界医师学会有医疗伦理准则，主要内容包括四点：第一，医生必须永远保持职业判断和最高的职业行为标准;第二，医生的判断不受个人利益或者不公歧视的影响;第三，医生得牢记：尊重人类生命是他的天职;第四，当必须医治时，医生要与自己的同行交流，诊断自己的病人。在医生交流的过程中，医生要尊重病人的隐私且限于交流必需的病人信息。

每个国家都有自己的医师学会，同样各有医师伦理。以美国为例， 1847年，美国医师学会成立，通过了美国医师的伦理规范和价值准则。在希波克拉底誓言的基础上，伦理规范要求医生解除病人痛苦、提升健康、忠诚于病人。伦理规范分三章，分别涉及医生与病人的关系，医生与同行的关系和医生与大众的关系。

进入20世纪，1903年，美国医师学会将伦理规范和价值准则的内容删除了病人与大众责任部分，改名字为 “医疗伦理原则”。1949年，又以“前言”取代了“原则”，此时理论准则共计47章。1957年，美国医师学会进一步修改准则，次年在《美国医师学会期刊》（JAMA）上公布。

2008年，医师学会伦理和司法事务理事会（CEJA）颁布了《美国医师学会医疗伦理行为准则》（AMA code of medical ethics）。准则包括三个方面的内容：其一，病人与医生的关系，比如，知情同意、保护隐私、对病人忠诚;其二，医疗技术的治疗与应用，比如，临终看护、生殖医学和器官移植;其三，医师的职业关系与自我约束。

现行有效的行为准则所设定医疗伦理原则，包括了九个方面的内容。第一，医生应该竭力提供称职的医疗服务，同情和尊重人类尊严和权利。第二，医生应该保持职业标准和职业忠诚，杜绝能力缺陷、欺诈和欺骗行为。第三，医生应该尊重法律，为了病人的利益，敢于承担责任。第四，医生要尊重病人的权利、尊重同行和其他健康从业者。在法律范围内，要保护病人的隐私、保守病人的秘密。第五，医生应该持续更新知识，研究、运用和提升科学知识，向同行提供病人的相关信息，以供交流研讨。第六，除非紧急状况，医生在提供医疗服务的活动中有权选择服务的对象、合作伙伴和医疗环境。第七，医生有责任承担和参与有益于促进社会和公共健康的活动;第八，在看护病人的过程中，医生应该将病人视为最高责任所在。第九，医生应该帮助有医疗需求的所有人。

新科技导致了医疗伦理的复杂化。新科技下的医疗伦理，成为医疗伦理新的课题。美国的规定，涉及科技医疗伦理的行为包括四个方面：第一，遗传学和生殖医疗，其中涉及遗传学检测和顾问、生殖决定的遗传学检测、第三方遗传信息通道、司法遗传学、帮助生殖技术、配子捐献、治疗学捐献的受精、第三方生殖、人体胚胎的储存与使用、生殖克隆和堕胎。第二，临终的病人治疗，其中包括高级护理计划、高级指令、维持或者撤回维持生命的治疗、不愿复苏的命令、无效医疗的干预、镇静和无意识结束生命的护理、医师帮助自杀和安乐死。第三，器官获取和移植，其中包括活体捐献与器官移植、心脏死亡后的器官移植、心脏器官移植的财力激励、死亡者捐献的推定同意与强制选择、脐带血库、无脑新生儿器官捐献、器官移植指南、器官移植的直接捐献和异质移植。第四，医学研究和技术革新，其中包括医师研究、知情同意、设计与标本、利益冲突、不当行为、传播研究结果的原则、不伦理试验资料的解封、专利和产品、安慰剂的伦理使用、紧急医疗干预研究、国际研究、母体和胎儿研究、人体胚胎组织研究、基因治疗和工程、DNA数据库安全使用、干细胞研究和人体生物材料的商业利用。

七、医疗伦理的法律属性

道德与法律是两种不同的社会调整手段。道德在于内心的确信，法律在于外在的强制;道德是不成文的规范，法律是客觀存在的规则;道德依靠社会舆论来贯彻，法律依靠国家权力来适用。

以法律实证主义分析，道德与法律是可以区分的，道德是道德，法律是法律。道德上“邪恶”的法律，只要具备了法律的要素，也是有效力的法律。以法律道德论者的视角，法律与道德不可分离，法律必须保证最低限度的道德，道德是法律之上的价值追求。“恶法”即使具备法律的外在形式，实质上也不是法律。

关于法律与道德的争议，到20世纪40年代，法律学者基本上达成共识。一方面，法律与道德有本质上的差异;另一方面，法律不能够除却道德而存在。法律的道德学者重新解读道德。道德的内在层次分为两种：比较高的道德，称为愿望的道德，比如自由、平等和人权;比较低的道德称为义务的道德，比如法律的公开，法律不溯及既往。违反高级的道德，会遭到人们的同情;违反低级的道德，会遭到人们的谴责。

两种道德在法律领域地位不同。一方面，法律与高级的道德无涉，法律不能够要求人们做不到的事。另一方面，法律与低级道德则出现交叉，违反基本的道德，要受到法律的惩罚。这种道德义务同样是法律的义务。这样的道德，有时候称之为职业道德。医生的道德、会计师的道德、法官的道德和律师的道德，构成法律要求的一个组成部分。

（作者为北京大学法学院教授）

责任编辑：张茜