出版者权制度论辩

葛 龙

（吉林师范大学 经法学院，吉林 四平 136000）

一、问题的提出

出版者权，亦称版式设计权，是指出版者享有的许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计的权利。根据我国《著作权法实施条例》第26条的规定①该条规定，著作权法和本条例所称与著作权有关的权益，是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。，出版者权通常被界定为邻接权的一种。邻接权，亦称相关权，原意是指相邻、相近或者相联系的权利。在国际上，邻接权通常仅指表演艺术家、录音制品的制作人和广播电视组织所享有的权利[1]。将出版者权纳入邻接权是中国著作权法的一个特点[2]。

由于我国《著作权法》对出版者权的规定过于简单，而其他配套解释又不够充分，致使理论上和实践中对出版者权的理解存在诸多分歧。这种分歧主要集中在以下三个方面：第一，在客体方面，版式设计是否需要具有独创性？脱离出版内容的设计模板是否也是出版者权的客体？第二，在主体方面，出版者权的主体是否仅限于图书和期刊出版者？为何不包括报纸出版者？是否应当包括网络出版者？能否扩大至实际从事版式设计的受托人？第三，在内容方面，出版者权是否仅指复制权？是否应当包括信息网络传播权？是否还应包括专有出版权？

对上述问题的回答，应当从出版者权的法理基础入手。只有明确了出版者权的法理基础，才能更准确地理解出版者权的立法目的和制度功能，进而才能对出版者权做出正确的制度解析。

二、出版者权的法理基础

出版者权是一种邻接权，但是，在早期的邻接权制度中，却并不包括出版者权。那么，为什么要把出版者权归入邻接权呢？其根本原因就在于，出版者权与邻接权有着相同的法理基础。因此，从这个意义上说，对出版者权法理基础的分析应当从邻接权制度开始。

（一）禁止不正当竞争理论

一方面，作品价值的实现离不开作品的传播。无论是什么样的作品，即使具有再高的艺术性或学术性，如果不通过一定的媒体向公众传播出去，作品的价值就无法实现，也就不能产生社会效益或转化为生产力[3]。另一方面，著作权人利益的实现也同样离不开作品的传播。著作权人的各种著作权利益最初只是一种可能性，这种可能性的利益只有通过人们对作品的现实消费才能得以兑现，而人们对作品的现实消费则是以作品的传播为前提的。可见，作品的传播无论是对著作权人来说，还是对整个社会来说，都具有十分重要的意义。作品的传播者就如同商品贸易中的批发商和零售商，正是他们在著作权人和社会公众之间搭建起了作品提供与作品获取的桥梁。如同商品消费离不开批发商和零售商一样，作品消费也同样离不开作品传播者对作品的传播。为了确保作品的广泛传播，法律就必须要保护作品传播者的核心利益，而正是这种保护传播者核心利益的诉求促成了邻接权制度的产生①批发商和零售商在获取商品差价时，首先是使自己成为商品的所有者，因此，基于同样的物权法即可维护自己的核心利益。而作品传播者在传播作品时通常无法使自己先成为著作权人，因此，无法基于同样的著作权法获得利益的保护。因此，需要在著作权制度之外另设邻接权制度。。

通常来说，传播技术的发展会对作品的传播产生积极影响，然而，在现代传播技术产生之初，这种影响却是消极的。以音乐作品为例，在现代传播技术出现以前，表演者的现场表演是音乐作品传播的主要方式。在这种传播方式下，人们只有在特定的时间、特定的地点才可以欣赏得到某一音乐作品，这就使现场表演这种传播方式具有一定的时空限制。1877年爱迪生发明了“留声机”之后，人们欣赏音乐的方式得到了极大的改变。由于“留声机”可以把表演者的表演实况录制下来，还可以被大量复制，人们借助播放设备，在足不出户的情况下，就可以同样欣赏到音乐作品。这样一来，现场表演的这一时空限制就被打破了。

从逻辑上讲，录音技术的出现应当能够在某种程度上促进音乐作品的传播，但实际效果却令人出乎意料。虽然留声机的出现打破了现场表演的时空限制，丰富了作品的传播形式，但是由于人们不再需要到现场观看表演了，这就直接导致大量表演者失业②据国际劳工局1939年出版的一份报告显示，法国在1932年有大约九万九千多各戏剧表演者失去了工作，美国在1935年申请失业救济的音乐家大约有一万五千多名，日本音乐工作者在1936年的失业比例为41%，维也纳1937年有大约90%的音乐人没有工作。在这份报告中，并没有提及德国、英国和捷克斯洛伐克，这是因为这三个国家分别在1910年、1925年和1926年在各自的法律中增加了保护表演者权的条款。参见（西）德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版社2000年版，第276页。。而表演者恰恰是音乐作品传播中的第一人，没有了表演者的表演，音乐作品的传播就成了无源之水、无本之木了。于是，为了保护表演者的核心利益，避免机械表演对现场表演造成过分的冲击，德国在1910年、英国在1925年、捷克斯洛伐克在1926年，纷纷在相关的法律中增加了保护表演者权的条款[4]。可见，作为早期邻接权的唯一内容，现代邻接权的首要内容，表演者权产生的根本原因就在于禁止机械表演与现场表演之间的不正当竞争，维护表演者的核心利益，进而保障作品的广泛传播。

录音技术的广泛应用不仅造成了机械表演与现场表演之间的不正当竞争，还造成了录音制品制作者之间的不正当竞争。我们知道，录音制品制作者在录制录音制品的过程中必然会有一定资本的投入。然而，在现代录音技术的广泛应用下，有的录制公司在不投入资本的情况下，就可以把他人录制的唱片复制、发行，并与原有的录制公司竞争，这显然是不公平的，而且必然会极大挫伤诚信录制者的积极性。因此，为了禁止录音制品制作者之间的不正当竞争行为，奥地利和意大利率先在1936年将邻接权的主体，由表演者扩及至录音制品的制作者。此外，前述1910年的德国法律中也规定了保护录音制品制作者权的内容，只不过该法并未将录音制作者规定为一类独立的主体，而是将其视为表演者权转让之后的受让人。也就是说，录制者在该法中并不享有任何原始意义上的权利，只享有某种后继权利[4]。

与录音技术相比，无线电广播技术的出现要晚一些，这使得广播组织权的出现也相对要晚一些。20世纪40年代，许多广播组织发现：有些“海盗广播台”产生了，他们自己不组织稿件、编排节目，专门转播其他广播组织的现成节目。同时不少旅馆、饭店也录下广播组织播放的节目，通过自己的有线广播重播，借此招揽顾客[4]。这种“海盗行为”极大损害了在先广播组织的核心利益，构成对在先广播组织的不正当竞争。因此，这些广播组织提出，他们对自己播放的节目至少应享有重播及转播的专有权[4]。

另外，早在1928年，在罗马修订《伯尔尼公约》时，一些国家就提出来要在公约中增加保护表演者权的内容，但未能达成一致意见。1948年，在布鲁塞尔修订《伯尔尼公约》时，又有许多人提出应把表演者权、录音制品制作者权、广播组织权写入公约中，但仍未能成功。直到1961年，在“国际无线电与电视组织”“欧洲广播联盟”，以及表演者和录制者代表组织的推动下，世界上第一部专门保护邻接权的国际公约——《保护表演者、录音制品制作者和广播组织公约》，即《罗马公约》，才最终得到通过[4]。

通过对邻接权发展历史的梳理，不难看出，邻接权的法理基础完全不同于著作权的法理基础。著作权的法理基础在于鼓励作品的创作，而邻接权的法理基础则在于禁止传播者之间的不正当竞争①最早以国际公约形式对反不正当竞争做出专门规定的，是《保护工业产权巴黎公约》（1900年布鲁塞尔修订本）。该公约第10条之二（二）规定，所谓不正当竞争行为，是指在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为。。这一法理基础上的不同，正是人们几次想在《伯尔尼公约》中增加保护邻接权的内容，却都未能成功的根本原因所在。那么，既然邻接权的法理基础是禁止传播者之间的不正当竞争，为什么不将邻接权规定在反不正当竞争法中，而是规定在了著作权法中呢？这是因为，邻接权的最终目的是通过构建良性的作品传播环境，来确保作品的广泛传播。由于作品的传播与作品的创作具有紧密的关联性，因此，立法者才将二者规定在了一起，并且在此基础上，将“鼓励作品创作”与“鼓励作品传播”共同作为著作权法的立法宗旨。不过，需要注意的是，毕竟邻接权与著作权有着不同的法理基础，因此，虽然法律上将邻接权和著作权规定在一部著作权法中，但实际上，二者仍然是一种并列的关系。

出版者权的产生与上述邻接权的产生有着相似的历史背景。具体来说，在复制技术尚不发达的时期，出版者之间并不存在不正当竞争的行为，因为凡是出版书籍，都需要付出同样的劳动投入。不过，到了19世纪后期，由于图文版面布局编排和制作技艺的发展，特别是影印技术的出现，使图文印版能够被轻松的精准复制，这才引起了出版商们的忧虑。在此背景下，出版商们开始呼吁赋予他们一项对版面形式的特别权利，以保护他们在经典出版物中投入的大量劳动和技艺。然而，出版商们的这一诉求直到“二战”结束后，才被英国立法机关采纳。由此可见，出版者权的法理基础也同样是为了禁止不正当竞争，最终保障作品的广泛传播。因此，将出版者权纳入邻接权中，具有高度的统一性和自洽性。

（二）与“非传播者权”观点的商榷

由于禁止不正当竞争的直接目的是保护作品传播者的核心利益，因此，邻接权又通常被称为“作品传播者权”。不过，值得注意的是，就世界范围来看，并非所有国家的邻接权制度都只规定了表演者权、录音制品制作者权和广播组织者权三项权利。有些国家还把那些与作品有一定区别的产品、制品或其他既含有“思想的表达形式”，又不能称为“作品”的内容归入其中。例如，在意大利，除传统邻接权之外，摄影作品、戏剧的布景作品、个人的书信及肖像、工程项目的设计等作品的专有权，都被归入邻接权中[4]。据此，有学者认为，随着更多的既不构成作品，也不一定与作品的传播有关，但又需要用财产权加以保护的无形劳动成果被纳入邻接权的范围，邻接权就是作品传播者权的观念正在被打破[5]。

这一学术观点是值得商榷的：

第一，上述国际立法例不具有代表性。事实上，就普遍意义而言，世界上绝大多数国家仍然将邻接权仅限于表演者权、录音制品制作者权和广播组织者权三项。特别是在世界贸易组织肯定了对邻接权的保护之后，这类国家已经越来越多了[4]。将邻接权客体扩大至非作品的智力表达的国家仍然是少数。

第二，这一制度安排将损害著作权法的统一性。法理学认为，统一性是法的重要形式价值之一。所谓统一性，是指法律制度本身要和谐一致，要消除矛盾和混乱[6]。就著作权法来说，为了能够实现“鼓励文学、艺术和科学作品的创作”这一立法宗旨，包括我国在内的许多国家都要求作品应当具有独创性特征。如果将邻接权客体扩大至非作品的智力表达，其结果必将会产生有独创性也给予保护，无独创性也给予保护的混乱情况。

第三，邻接权模式并非解决上述问题的唯一路径。如果说从价值判断上必须要对前述非作品的智力成果提供保护的话，那么在保护模式上至少有两种选择，一是著作权模式，二是邻接权模式。只是在现有的理论体系下，无论采取哪种模式，其结果都将会对该模式的逻辑体系造成冲击。如果采取著作权模式，那么前述非作品的智力成果不符合作品的创造性要求。如果采取邻接权模式，则该成果的主体又不属于作品的传播者。因此，要想采用某种模式保护前述非作品的智力成果，就不得不对该模式的现有规则加以修改。那么，修改哪一个更可取呢？相比之下，修改创造性的要求似乎更可取。一方面，如果改变邻接权现有的判断标准，而仅以“保护的需要”作为赋权的依据，那么实际上就相当于没有标准，其结果将造成邻接权客体的泛化。另一方面，创造性很可能并不是作品的一个构成要件[7]。因为独创性标准从来就不是一种客观公正的评价机制，而只是一种实现利益博弈的工具而已[8]。对“创造性”的判断，并不是单纯的事实认定，而是观念的建构，是价值判断。因此，必然带有任意性，无法在逻辑上求得完美[9]。因此，修改作品的创造性要求，实际上也是著作权理论自身发展和完善的内在需要。

三、出版者权的制度辨析

既然出版者权的法理基础是禁止出版者之间的不正当竞争，那么，在理解出版者权制度的时候，就应当以这一法理基础为出发点和落脚点。对出版者权制度的辨析主要包括三个方面，即出版者权的客体、主体和内容。

（一）出版者权的客体

根据我国《著作权法》第36条的规定，出版者权的客体，是图书和期刊的版式设计。一般认为，所谓版式设计，是指对印刷品的版面格式的设计，包括对印刷品的版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排[10]。也有学者指出，广义上的版式设计，还应包括图文组合版式设计，即对作品中的配图、表格、页面底色以及水印等元素的设计[11]。文章认为，广义上的版式设计具有更大的包容性，能够在更大范围上涵盖出版者之间的不正当竞争行为。因此，文章所称的版式设计是广义上的版式设计。关于版式设计，主要有两个问题需要说明：一是版式设计是否需要具有独创性，二是版式设计是否包括版式设计模板。

1.版式设计是否需要具有独创性

有观点认为，版式设计权是一种特殊的相关权，其产生需要一定程度上的独创性[12]。只有具有独创性的版式设计才受到著作权法的保护[13]。不过，版式设计毕竟不同于作品，因此，版式设计的独创性要明显低于作品的独创性[14]。这一观点在一定程度上得到了司法实践的认可。例如，在“北京创世卓越文化有限公司诉内蒙古人民出版社”一案中，一审和二审法院在认定涉案版式设计的时候，就认为“该版式设计具有较强的个性化色彩，体现了其设计者的独特构思以及取舍、选择和编排，应受我国著作权法保护”①北京知识产权法院（2015）京知民终字第920号。。这显然是以独创性为标准对版式设计的认定。

文章认为，上述观点是值得商榷的。根据我国著作权法的规定，独创性是认定作品的核心要件。如果将独创性作为版式设计的构成要件，那么，版式设计就应当是作品，出版者权就应当是著作权。很显然，这样一来，将会造成著作权法内部的逻辑混乱。

出版者权的目的是禁止出版者之间的不正当竞争。这就意味着，版式设计的作用仅在于说明出版物的来源，证明不正当竞争的存在，其识别意义远大于创造意义。实践中，只要图书或期刊的版式设计相同，或者虽不相同，但只有简单的、微小的变化，或者只是比例尺上的变化[15]，就可以认定构成不正当竞争。至于该版式设计是否具有独创性，并不是判断是否存在不正当竞争的必要条件。相反，如果将独创性作为版式设计的构成要件，势必会将那些不具有独创性的版式设计排除在外。而这样一来，反倒无法实现禁止不正当竞争的目的了。

2.版式设计是否包括版式设计模板

司法实践中，对版式设计的保护并不仅仅局限于含有出版内容的版式设计，还包括脱离出版内容的版式设计模板。例如，在“海南出版社诉吉林美术出版社、长春欧亚商都著作权侵权”一案中，最高人民法院在再审中就持这一观点②最高人民法院（2012）民申字第1150号。。对此，亦有学者认为，应当将版式设计专有权的控制范围扩大至“脱离原有作品的独立使用”[16]。不过，更多的学者认为，脱离出版内容的版式设计模板不能成为出版者权的客体[17]。书刊版式专有权应仅限于同一出版内容的出版物[11]。如果两本书的内容显然不同，则无论如何，也不会构成版式设计专有权的侵权[18]。

文章亦认为，不应将版式设计扩大至脱离出版内容的版式设计模板，因为这是不符合出版者权的法理基础的。版式设计的作用在于说明出版物的来源，证明不正当竞争的存在，脱离具体出版内容的设计模板将无法说明出版物的来源，也将无法证明不正当竞争的存在。因此，将版式设计扩大至脱离出版内容的设计模板无异于画蛇添足。

（二）出版者权的主体

关于出版者权的主体，主要有三个问题需要说明：一是为何报纸出版者不是出版者权的主体？二是出版者权的主体是否应包括实际完成版式设计的受托人？三是出版者权的主体是否应包括网络出版者？

1.为何报纸出版者不是出版者权的主体

根据我国《著作权法》第36条的规定，出版者权的主体仅限于图书、期刊出版者，而不包括报纸出版者。那么，同是出版者，为什么报纸出版者却不享有出版者权呢？这是因为报纸具有极强的时效性，报纸一经出版，报纸出版者的利益就已经实现了，报纸出版者之间基本不会发生盗版现象，当然，也就不会出现不正当竞争的情况。因此，没有必要赋予报纸出版者以出版者权。

2.出版者权的主体是否应包括实际完成版式设计的受托人

实践中，出版者往往不亲自从事版式设计工作，而是将版式设计工作委托给他人完成。据此，有观点认为，应当依照委托作品的处理方式处理委托版式设计的权利归属，即有约定的，从其约定，没有约定，或者约定不明的，版式设计权属于受托人。文章不同意这一看法，因为出版者权的法理基础是禁止出版者之间的不正当竞争，而出版者与实际完成版式设计的受托人之间不存在竞争关系，也就不可能发生不正当竞争，因此，出版者权的主体不应包括实际完成版式设计的受托人。

3.出版者权的主体是否应包括网络出版者

这一问题主要源于2016年2月国家新闻出版广电总局、工业和信息化部联合公布的《网络出版服务管理规定》（以下简称《规定》）。该《规定》第2条规定，本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。那么，出版者权的主体是否应当包括网络出版者呢？事实上，此处的网络出版并不等同于著作权法中所说的出版。著作权法中的出版，是指作品的复制、发行①《中华人民共和国著作权法》第58条。。而“网络出版”只有复制，并无发行。“网络出版”只是向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，并没有向公众提供作品的原件或者复制件。所以，“网络出版”并不是著作权法中的出版，而是一种特殊的信息网络传播行为。国家新闻出版广电总局、工业和信息化部之所以要制定和公布《网络出版服务管理规定》，只是为了便于对特定的信息网络传播行为加以行政管理[19]。因此，出版者权的主体不应包括网络出版者。不过，作为作品的传播者，“网络出版者”之间也一定会存在不正当竞争的情形，基于邻接权的法理精神，赋予“网络出版者”一项有别于出版者权的邻接权倒是可行的。

（三）出版者权的内容

关于出版者权的内容，主要有两个问题需要说明：一是出版者权是否应当包括信息网络传播权，二是出版者权是否应当包括专有出版权。

1.出版者权是否应当包括信息网络传播权

根据《中华人民共和国著作权法释义》中的解释，出版者对其版式设计所享有的专有使用权“一般仅仅表现为专有复制权”[5]。不过，随着数字技术的发展，实践中出现了通过扫描将已出版的书刊上传至互联网的情形。那么，出版者是否有权禁止这种信息网络传播行为呢？从《信息网络传播权保护条例》的规定来看，信息网络传播权的客体仅限于作品、表演和录音录像制品三类②《信息网络传播权保护条例》第2条。。版式设计不在其中。司法实践中，法院也认为出版者不享有信息网络传播权。例如，在“北大出版社诉腾讯公司、盛世公司”一案中，一审和二审法院均认为，“版式设计并不属于《信息网络传播权保护条例》的保护对象”，因此驳回了原告的诉讼请求③北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5150号。。

文章认为，出版者应当享有信息网络传播权。因为赋予出版者以信息网络传播权，符合禁止不正当竞争的法理基础。一般来说，不正当竞争行为应具有竞争性和反道德性两个基本属性[20]。所谓竞争性，是指经营者之间存在市场竞争、经济竞争或商业竞争的关系。显然，网络媒体与书刊纸媒之间存在着这种竞争关系。所谓反道德性，是指经营者的行为存在不诚实、不守信、不公平、不等价或者侵犯他人和公共利益等违反商业道德的情形。通过扫描直接将图书或期刊上传至互联网，这对于书刊出版者来说，显然是不公平、不等价的，是违反商业道德的。事实上，这种扫描行为与出版者之间的盗版行为并无二质，都属于不正当竞争行为，因此，赋予出版者以信息网络传播权是合理的。

2.出版者权是否应当包括专有出版权

我国《著作权法》第四章第一节“图书、报刊的出版”中，除了在第36条中规定了版式设计专有使用权之外，还在第31条中规定了专有出版权。根据这一编排体例，有观点认为，出版者权还应包括专有出版权。不过，从第31条的规定来看，专有出版权是出版者基于出版合同从著作权人那里获得的权利。这就意味着，如果合同中不授予出版者以专有出版权，则出版者便不享有这项权利。如果出版者出版的是已经进入公有领域的作品，由于出版者无须与著作权人签订出版合同，也无法获得专有出版权。可见，专有出版权在本质上是一种合同债权，不具有出版者权的性质，出版者权中不应当包括专有出版权。