事证偏在视域下的当事人事案解明义务研究

程书锋

（广东金融学院 法学院，广东 广州 510521）

一、问题的提出

传统辩论主义强调当事人对于事实和证据的处分权限及自我责任，固然尊重了个人的自由处分权，却也容易产生当事人因不可归责于自己的客观事由而无法接近、利用相关事实或者证据而败诉的问题。在现代型诉讼中，由于被隔绝在事象经过之外，负举证责任一方当事人甚至难以完成具体化的事实主张，遑论对其事实主张进行举证。即使履行了主张责任，但负有举证责任的当事人往往无法提出证据来支持自己的主张。证据偏在、当事人举证能力的差距过大的问题，已经为越来越多的大陆法系学者所注意，并提出了缓解证明困难的制度技术，来弥补证明责任分配理论的缺陷。事案解明义务①关于事案解明义务，我国台湾地区学者姜世明将其进了如下定义：“当事人为查清事实负有对于相关有利及不利事实的陈述（说明）义务，以及为查清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。其发生时点，尤指在于应负举证责任一造当事人无法具体陈述其主张或证据主体及证据方法之时。”作为此类制度技术的一种，首先由德国学者施蒂尔纳教授在其论文中提出，其认为需要设立诉讼上的一般性事案解明义务来补足德国法在澄清事案方面的重大缺陷。我国学界也对事案解明义务理论有所研究，然而尚存诸多争议。尽管事案解明义务制度尚未为我国立法所接纳，但是它所针对的不负举证责任一造主张及证明困难的问题却长期普遍存在于我国司法实践中。事实上，我国现有司法解释中已有一些应对证明困难的策略，那么在此基础上是否仍有必要引入事案解明义务？这需要对域外理论和立法加以考察，并对我国现有策略加以反思。

二、德国事案解明义务之考察

施蒂尔纳认为，基于德国基本法中的法治国原则（Rechtsstaat），国家必须在真实发现的基础上保护个人权利，而德国民诉法在厘清事实方面存在立法漏洞。施蒂尔纳主张于诉讼中引入一般化的事案解明义务对此加以弥补，将事案解明义务加以原则化适用，甚至还主张将该义务的产生时点前推至诉讼系属之前。其认为，在任何案型下，不负证明责任一造之对造提出的事实主张是合理的、有一定可信根据的，且基于诚实信用原则之贯彻，要求该不负证明责任一造解明事实是可期待的，即可对其课以事案解明义务。

学界多数对此等一般化的解明义务持否定态度，认为其只能在事证偏在型案件中有条件地加以适用。若将该义务加以一般化的适用，将可能架空负证明责任一方当事人的主客观证明责任，颠覆了基于实体法所作出的举证责任分配的相关价值判断，且与辩论主义下“仅举证人负有提出对其有利状况的主张责任与举证责任”之原则相矛盾。

德国最高法院亦不承认一般性的事案解明义务，其对于事证偏在型案件的回应策略以“从属的主张和证明责任”为基础。也即，在无法采取上述司法实务中惯常做法的情况下，可以要求不负证明责任一方当事人承担一种“从属的主张和证明责任”。

根据德国联邦最高法院之观点，非负举证责任一造于满足以下条件时始负有事案解明义务：一、应负举证责任的一方当事人对于请求权所主张的事实应符合具体化义务的要求，若难以尽到具体化义务时，对其事实主张应提出根据，该根据应使该请求权具有可信性，且足以说明其起诉的一贯性。二、应负举证责任一方当事人因处于事件经过之外，以致不能对该事实发生经过作完足说明，而对此不能，其并无可归责之处。三、不负举证责任一方当事人能对于待证事实轻易地加以说明，对其课以事案解明义务是必要而且具有期待可能性的。①参见《德国民事诉讼法》第138条第2款、第4款，《德国民事诉讼法》第420－432条。也即，在适用事案解明义务的场域下，负主张责任一造之具体化义务之要求即被降低，从而可为抽象化的主张，而其对造则须对其主张加以具体化的否认，如此势必涉及陈述说明、证据资料提出、勘验容忍等解明方式，促进案件事实的厘清。违反事案解明义务的效果则应视为不负证明责任一造没有就其对造之主张作出有效争执，从而产生拟制自认的效果。申言之，其基本理念是在不改变客观证明责任分配的前提下，通过具体化主张责任的调整，让不负证明责任一方当事人在特定条件下负担更重的事实陈述和证据提出义务，从而使得证据调查能够更加公平、高效的推进。[1]

三、事案解明义务的独特价值

（一）对现有制度的反思

现有的证明责任减轻手段是否足以解决事证偏在的问题？其实并不乐观。第一，举证责任倒置的弊端较为明显。以列举的方式规定证明责任倒置之适用情形难免有其局限性。并且，证明责任倒置改变了证明责任分配的一般原则，容易导致法律安定性的丧失。证明困难也并不足以作为举证倒置的充分理由，因为原告难以证明积极事实并不代表被告就容易证明消极事实。故而，倒置证明责任也不一定就能实现实质公正，反而可能导致不适当地提升证明责任判决的数量与比例，就可能使有些人受到不当激励从而滥用这一规定，易导致规范失去实质公平造成负面效果。[2]第二，法律推定设立之疑问。例如《侵权法》第58条中的三种情形，都被法律明文规定为医疗机构的义务，包括《侵权法》第55条患者知情权、第61条医疗机构诊疗资料保存义务的规定，以及其他法律关于诊疗规范的规定。故而医疗机构应遵循的规程、标准及惯例，是医疗机构必须遵守的强制性法律义务，而无须法官通过经验法则之适用来作出判断。上述法律义务成了立法者设立法律推定的前提，然而在未存有此类义务的情形下，能否设立法律推定则不无疑问。第三，证明标准降低风险较大。在司法解释中，由一造承担初步证明责任，其对造承担相反事实的证明责任之规定屡屡出现，从中不难看出最高院对于争议事实分阶段证明的思路，旨在将两造之证明负担加以更具体分配。出发点是好的，但也不无问题。首先，何为“初步证明”并不明确，法官于司法实践中难以把握。其次，法官对双方当事人对于相反事实的举证责任在司法实践中的理解也并不统一。在起草者没有严格区分客观证明责任、主观证明责任，也没有严格区分否认与抗辩、本证与反证的情况下，这种表述在司法实践中的理解可以说是五花八门。[3]最后，证明标准的适用具有较大的主观性。这就决定了通过采用证明标准降低的手段来缓解证明困难，其风险性和不确定性较高。第四，证明妨碍的适用条件较为严苛。无论是《民诉法解释》第112条还是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条，其中法律推定的适用事实上都以负证明责任一方当事人证明对方当事人控制证据这一事实为前提。质言之，如果负证明责任一方当事人无法证明其对造控制某一证据，那么法律推定就无法适用。在我国具体的司法实践中，原告由于被隔绝于事件经过之外，往往根本无从知晓对方当事人掌握信息以及证据材料的具体情况，遑论要求他们对此加以证明。

（二）事案解明义务的优势

民事诉讼应当以真实发现作为其首要价值追求，而不能仅仅止步于通过生效判决强制性地搁置双方的纠纷，故而法官应当尽可能在真实发现基础之上做出裁判。法谚云：自由心证用尽之时，方为证明责任之始。故而应当尽量让自由心证发挥作用的时间更久一些，让法官进行自由心证的手段更加丰富。在我国民事诉讼实践中，证据调查空洞化成为一种共性问题，普遍存在着法官滥用证明责任而为裁判的现象。如果法官过早地跳出自由心证阶段转而适用客观证明责任，势必会牺牲对于案件真实之发现，所为裁判之正当性显然存疑，此等裁判并不足以真正解决纠纷。随意分配证明责任，还会牺牲法律的安定性，破坏风险分配机制。

针对司法实践中存在的上述情况，事案解明义务有着诸多的优势。第一，事案解明义务仅是一种促进事实查明的手段。也即是说，其并不会改变证明责任之分配，故可确保证明责任规范适用之安定性。第二，事案解明义务并非事实认定之指导标准。其仅仅是一项不负证明责任一方当事人所负的诉讼义务，目的在于推进证据调查。针对我国司法实务中普遍存在的法官规避自由心证的现状，法官一般更愿意去接受和使用此种策略。第三，事案解明义务的指引性较强，且与我国现有的缓解证明困难的策略相比，其适用方式灵活多样，适用范围毫无疑问也更加宽广。

四、事案解明义务之展望

笔者认为，可将例外化的事案解明义务通过立法或司法解释的方式加以设立，丰富我国的证明责任制度体系。

（一）法律要件

当事人事案解明义务不能不加限制地无条件适用。只有在满足以下条件时，才有对不负证明责任一方当事人课以事案解明义务：

1.负主张责任一造提出可信性根据

一般情况下，负主张及证明责任一方当事人应具体化地为事实主张（尤其是其请求权基础之原因事实），对于其事实主张或者抗辩应从细节上加以具体陈述，不能抽象地主张事实或者单纯否认对方主张之事实，而是必须具有一定的根据（证据资料）。如果原告只是单纯主张某项事实，而不对该事实主张加以具体化，则其主张应视为缺乏根据之恣意空言。则此时，被告亦只需作出单纯否认即可，而并无进一步解明之义务。

若事件发生在不负举证责任一造当事人之业务或者人格领域之内，则难以期待其仍然能够对于其事实主张加以具体化，此时对于举证人具体化之要求则应加以缓和。若负主张和举证责任一造只能为抽象的事实主张，则其仅需提出根据使其请求权具有可信性根据。无论是在德国还是日本的裁判实务中，不可期待负主张责任的当事人为具体的主张时，都允许当事人抽象地进行事实主张或提示证明主题，从而大大缓和了主张具体化的要求。[2]若负证明责任一造提出的可信性根据使其主张之某项具体重要事实之存在具有盖然性，则可对该不负证明责任一造当事人课以事案解明义务；若其提出的主张纯属空言、恣意而缺乏根据，即不应对不负证明责任当事人课以事案解明义务。当然，这种可信性根据所要求达到的盖然性标准并不高。

2.负举证责任一造不可归责地陷入证明困难

事案解明义务作为一种证明责任减轻机制，其仅应适用于事证偏在导致客观上证明困难的特殊情形下，亦即因不可归责之客观事由而产生证明困难。此处的证明困难指负证明责任当事人因事发生于对造当事人之业务、人格领域，而客观上难以知悉或者获取相关证据方法之情形。由于处于事象经过之外，负证明责任当事人往往也无法具体化陈述其主张。负证明责任当事人若因可归责于自己的事由陷入证明困难，则无对他造课以事案解明义务之理由。

由于客观原因导致的证明困难主要有这么几种：第一，当事人处于事件的发生经过之外而无法获取相关事证信息，如医疗纠纷案件中受害患者无从知悉手术的全过程和具体细节，也无法获得相关病例资料，因相关病例资料处于被告方的占有之下；第二，当事人缺乏调取相关证据的权限，例如由国家机关保存的一些档案文件等等。第三，待证事实本身难以证明。此种情形常见于消极事实之证明。

3.不负举证责任一造易于解明事案且具有期待可能性

不负证明责任一造当事人易于解明事案，是指由于相关事象经过发生于不负证明责任一方当事人之人格或者业务领域内，致使该不负证明责任一方在客观上具有掌握或者解决事证材料的优势地位，使得其提出相关事证、解明相关事实较为容易。例如，产品侵权案件中产品的生产者、医疗纠纷案件中的医生和院方、公害案件中的污染者、劳动纠纷中的用人单位等等。

关于履行事案解明义务之期待可能性，实际上也就是事案解明义务适用界限的问题，这涉及对秘匿利益的保护。如果相关信息和事证资料涉及不负举证责任一造当事人之隐私、业务秘密的，或履行事案解明义务将造成其有重大受损害之虞的，则其有权拒绝履行事案解明义务。然而，并非所有之隐私和业务秘密均可作为拒绝履行事案解明义务之理由，仍应以该隐私或秘密是值得保护者，且具有保护之相当性为必要。亦即，应从真实之发现、诉讼之促进、裁判上公正之维护与隐私及秘密保护诸要求互相冲突之基本观点，审酌以下几点：1.该事件之重要性、公共性之有无；2.隐私、秘密之重大性、样态及归属主体；3.证据之重要性、必要性，是否具有可替代性。

此外，若其持有的相关证据灭失、损毁的，而不负证明责任一造当事人无可归责，则其可以拒绝履行事案解明义务中开示相关证据的义务。然而若不存在对其重大秘匿利益之损害，则其仍应当履行陈述说明义务以及勘验容忍义务。

（二）履行方式

1.陈述说明义务

在现代型诉讼中，事象经过发生于不负证明责任一方当事人之业务领域内，导致不负证明责任一方当事人更加了解案情、独占相关事证信息。因此若负证明责任一方当事人无法作出具体化的主张时，若其能够提供相关可信性根据，对方当事人基于诚信原则和武器平等原则亦负有具体化陈述说明之事案解明义务。

不负证明责任一造通过履行陈述说明义务的方式来解明案件事实，即应就诉争事实作出完全而真实的陈述。所谓真实陈述，即陈述之作出要符合主观真实，当事人仅须就其内心确信为真者予以陈述，禁止当事人故意陈述其明知虚假的事实。所谓完全陈述，并非要求当事人就所有事实事无巨细地主动加以陈述，而是指就作为裁判基础之事实中所有可感知的重要内容和细节被主动陈述为完全陈述，且不能因刻意略去对其不利部分的陈述而造成事实陈述的漏洞，导致事象经过之扭曲，从而阻碍真实之发现。此外，不负证明责任一造不得作“不知陈述”来逃避义务的履行，例如其对于法官或对方当事人的讯问以“不清楚”“不记得”等表述来回应。倘若不对“不知陈述”加以规制，则在司法实践中事案解明义务无法发挥其实际效用。关于如何规制此等“不知陈述”，或可参照《德国民诉法》第138条第4款之规定。[4]

2.证据资料提出义务

关于事案解明义务中的证据资料提出义务，事实上就是不负证明责任一造为了作出具体化否认或厘清案件事实时所负有的举证义务。吴泽勇教授认为：“事案解明义务的内容以事实陈述为主，证据资料提出为辅。理论上，事案解明义务常常可以转化为当事人否认义务的强化，即所谓‘积极否认’或者‘具体化否认’义务。因此在内容上，主要以对负证明责任当事人应当主张、但因为案件具体情况而无法主张的事实进行可期待范围内的说明和澄清为主。不过，一旦不负证明责任当事人的说明和澄清涉及特定证据资料，基于诉讼推进义务的要求，法官当然有理由期待其提交这些证据资料。而在不负证明责任当事人基于法定义务或者基于特殊诉讼类型而被期待掌握某些证据资料的情况下，这种义务就更无法推卸了。”①《德意志联邦共和国民事诉讼法》第138条第4款规定：“对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”

当然，须提出的既包括不负证明责任当事人进行说明和澄清时所涉及的特定证据资料，也包括作为特殊案型中的证据偏在方或者负有法定义务的不负证明责任的一造当事人所被期待持有的证据资料。所谓“说明和澄清所涉及的特定证据资料”，是指不负证明责任一造履行事案解明义务，通过陈述说明就其对造所提之事实主张加以具体化争执或者否认时所提出的反驳证据或者相反证据。所谓“特殊案型中证据偏在方当事人所被期待持有的证据资料”，主要是指现代型案件中，由于案件事象经过发生于不负证明责任当事人之业务领域内，因其对关键证据资料的独占性的接近，而被期待持有相关证据资料并提出的义务。因此类证据偏在于该不负证明责任当事人具有不可替代性，若其拒不提出持有的相关证据资料，将导致案件事实无法查清。基于诚信原则和武器平等原则之要求，同时也为了协助法院查明案件事实，该不负证明责任当事人须将其所持之相关证据资料提交法院以协助案件事实的厘清。所谓基于“法定义务”而被期待掌握某些证据资料，往往是指该不负证明责任当事人具有实体法上的证据保存义务。

3.勘验容忍义务

当事人负有在其所在场所容忍法院对其进行勘验之义务称之为勘验容忍义务。就范围而言，通说认为“勘验主要是指在诉讼过程中，为了查明案情，由特定人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量的行为。[2]”

人体能否作为勘验的对象？其实在亲子关系诉讼中，一方当事人依照法院命令到指定医院抽血，提供检证物，进行身体检查、人身鉴定，实为对人身的勘验。因此我国似应仿效大陆法系民事诉讼之做法，将身体也作为勘验对象。此外，基于身体检查义务涉及当事人个人的身体权及人格尊严权，所以只有在必要情况下，在遵循比例原则的基础上才允许干涉个人身体自由以保证尽可能最小的干预与破坏。自然血缘关系真实性的确认涉及伦理问题和人身权问题，拒做鉴定时不利推定的适用须有条件的限制。

4.信息披露义务

在实践中还存在一种情况，就是不负证明责任一造并不直接占有能够证明待证事实的证据资料，但却基于其对业务领域内信息之掌握，而能够提出可能成为发现证据线索之信息。此种情况下，不负证明责任一造即负有向其对造披露相关信息之义务，从而协助其对造收集证据。例如，某幼儿园学生乘坐校车上学途中，由于校车司机之疏忽大意导致该学生被锁在车中数个小时致其身体受到伤害。由于该幼儿年龄过小认知能力不足，故而无法表述事件发生时现场有哪些学生、司机是谁等相关信息。故而无法从该幼儿口中获取能够找到本案潜在证人的信息（校车上的学生、开车的司机），而难以通过接触事件在场者了解当时的详细情况，以获取证实司机和学校是否存在过错的证据，而这些信息都由学校掌握。若家长以学校为被告提出侵权诉讼，则该学校有义务向家长披露涉事校车上司机和学生的具体信息，从而协助其获取相关事证信息。

（三）法律效果

1.事案解明义务违反之界定

有学者认为，对于需要不负举证责任一方当事人解明之事实，若其知悉，拒绝陈述则违反事案解明义务，虚假陈述则违反真实义务；对于需要不负举证责任一方当事人提供的证据，若其掌控，拒绝提供（包括提供用以鉴定、勘验）则违反事案解明义务，若其对掌控之证据进行破坏致不能使用，则属于证明妨碍规制的情形。[5]如何定性当事人是否构成义务违反的一个重要因素是考虑其是否具有正当理由，该正当理由既包括可作为拒绝履行事案解明义务的除外事由，如存在可能导致承担事案解明义务的不负举证责任当事人受刑事追诉的风险、人格权受侵害的风险以及商业秘密泄露的风险等，同时也包括不可抗力比如天灾地祸导致证据灭失，可用于勘验的场所崩塌等非人为因素导致的证据毁损灭失、不堪使用等。如果具备这些正当理由，不负举证责任一造拒绝履行义务的，则一般不应认定其违反了事案解明义务。

2.事案解明义务违反之法律效果择定

若不负证明责任一造违反事案解明义务，可推定其对造关于证据内容之主张为真实。当然，这种推定是可以推翻的。此种法律效果适用于不负证明责任一造拒绝履行证据资料提出义务之情形。这里需要注意的是，推定对造关于证据内容之主张为真实不等于推定证据之应证事实为真实，后者之制裁效果要比前者更为强烈，可能会使负证明责任一造获得超出其对造提出证据资料所获之证明利益。而不负证明责任一造故意不为信息披露，使其对造难以获取发现证据之线索信息者，同样可视为不负证明责任一造拒绝履行证据资料提出义务，无非是以间接方式为之。故而，于此情形下仍可推定其对造关于证据内容之主张为真实。

若不负证明责任一造违反事案解明义务，若法官未有相反心证或未存有明显与举证人之事实主张不能并存之证据时，则法官可能会推定举证人之事实主张为真实，这种事实层面之推定同样可以由相反证据加以推翻。此等事实层面之推定，比证据层面之推定效果更加强烈，此种推定一般应适用于事证偏在型诉讼中要求负证明责任一造作出具体化之主张不具有期待可能性之情形下。此时若仍就不负证明责任一造拒绝履行证据资料提出义务而推定举证人关于证据内容之主张为真实，实难发挥其制裁和救济效用，故而应推定举证人对于证据应证事实之主张为真实[6]。日本《民事诉讼法》第224条①参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第191页。第3款和我国台湾地区“民事诉讼法”第345条②《日本民事诉讼法》第224条规定：“当事人不服从文书提出命令时，法院可以认定对方当事人主张的文书记载事项真实。2当事人以妨碍对方当事人使用为目的，致使具有提出义务的文书灭失及其他无法的情形时亦同。3于前两款情形下，对方当事人具体主张该文书的记载内容以及利用其他证据证明该文书能证明的要证事实显著困难时，法院可认定对方当事人所主张的事实为真实。”均有推定依证据应证之事实为真实的做法。由于此种推定效果之严厉性，故而除了要在程序上保障当事人的辩论权和证明权之外，法院“审酌情形”时应综合考虑案件类型，文书持有人拒绝提出的事由，文书作为证据的重要性，替代可能性以及对方当事人接近证据的程度等因素，平衡当事人各方的利益而作出妥适之判断。于此情形下，允许负主张责任一造在提出可信性根据之前提下作概括性主张，则其对造即产生具体化否认之义务，需要通过陈述说明、事证提出来解明案件事实。若其拒绝履行具体化的事实陈述义务，同样也可以使用此等推定事实层面之推定。此外，倘若原本负举证责任一方当事人存在滥用权利的情形，而就相关事实之存在使法官形成优越盖然性程度的心证，或者存在轻微义务违反之情形，则被负有解明义务一方仅须就与该待证事实不能同存之相反事实的存在使法官形成优越盖然性心证即可，而无须采用前述之真实拟制。

对于违反事案解明义务者，还可适用公法上的制裁。例如对于不负证明责任一造故意为虚假陈述的，除了可采用事实层面的推定外，还可对其处以罚款或者司法拘留，因其主观恶性与危害性均高于拒绝履行陈述说明义务者。此种虚假陈述之行为往往会误导法官，阻碍案件真实之发现，浪费司法资源，故而对此类行为同时可加以公法层面的制裁。此外，如果当事人拒绝提出其为支持自己某一事实主张而曾经独占使用过的证据，则法院还可以禁止该当事人为证明同一事实而提出其他证据。