论我国地方立法中设定行政处罚存在的问题及对策

吕东锋， 罗江山

(东华理工大学 文法学院，江西 南昌330013)

行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为(1)《中华人民共和国行政处罚法》(2021年修订)第二条。。由于行政处罚是一种以惩罚相对人违反行政法规定为目的，具有制裁性的“不安全”的具体行政行为，因此《中华人民共和国行政处罚法》(2)《中华人民共和国行政处罚法》目前存在两个版本，即1996年颁布实施并于2017年修订的现行有效的版本和2021年1月22日修订，2021年7月15日施行的版本。本文中有关问题会分别使用不同版本加以论述。(以下简称《行政处罚法》)对地方立法设定行政处罚的权限以“限权”的方式进行严加控制。起初，从避免权力滥用的角度考虑，立法规定仅由中央层面的立法来把控调整社会关系，赋予地方立法可以规定惩罚措施以满足地方社会治理的需求，实践证明这种设计却相对忽视了地方立法对社会治理实际需求的呼应(3)《行政处罚法》(1996年)第11条第2款、《行政强制法》(2011年)第11条，突出体现了中央立法对处罚、强制手段的高度垄断，一方面，是为了防止滥设，保护公民基本权利；另一方面，也预设了中央立法能够对地方需求的完全了如指掌，中央立法规定的制度、措施与法律手段，以及留给地方立法规定的法律手段，足以满足地方治理的诉求。参见余凌云.地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”相关修改[J].清华法学，2019，13(2)：149-163。。随着经济和社会发展，社会关系呈现复杂性和多元化的特点，作为地方立法机关制定行政处罚的主要依据，《行政处罚法》最初确立的立法理念以及现行的具体条文都呈现了相对的滞后性。

1 我国地方立法中行政处罚设定的立法现状

“据统计，在1996年《行政处罚法》出台前的近10年内，我国颁布的280余个法律中有202个法律在法律责任的部分规定了行政处罚，除此之外，还有800多个行政法规、4 000多个地方性法规的规定涉及行政处罚。”[1]在现行的《行政处罚法》颁布之前，不仅法律法规或者其授权的行政主体可以设定行政处罚，其他未获得授权的行政主体也可以对行政处罚种类进行设定，行政处罚设定权存在一定的混乱现象。

为了规制行政主体随意设定行政处罚的现象，也为了更好地规范行政处罚设定权，《行政处罚法》对行政处罚的种类和设定进行了明确的规定(4)《行政处罚法》(2021年修订)第十、十一、十二、十三、十四条规定，法律可以设定各种行政处罚且限制人身自由的行政处罚只能由法律设定；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；国务院部门规章和地方政府规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。，具体如表1所示。

表1 行政处罚种类及设定权限

从表1可以看出，对法律和行政法规而言，地方性法规和规章可以设定行政处罚种类的权限相对较小，基本上集中于警告和一定数量的罚款等行政处罚。然而随着社会经济的不断发展，具有地方立法权的主体在行使《行政处罚法》所规定的权限中产生了诸多问题。

2 地方立法中设定行政处罚存在的主要问题

2.1 地方立法抄袭上位法

“重复立法也被称为立法抄袭，指地方立法机关在制定地方性法规或政府规章时，对上位法已经制定的法律法规，不经任何改动或者少量改动非实质性的文字后，直接照搬或者杂糅后照抄到地方立法中。”[2]随着地方立法主体的扩容，作为执行性立法存在的地方立法逐渐增多。根据2021年修订的《行政处罚法》第十二条第二款和第十四条第一款的规定，地方立法在上位法对违法行为已经做出行政处罚规定的基础上，有权对上位法做出更为详细的和更具可操作性的规定。尽管法律赋予了地方立法对上位法已经做出的行政处罚可以进行“具体化”的权限，但实践中许多地方立法多采取替换主体名称或者照搬上位法等方式进行重复立法。虽然地方立法遵循了上位法设定的立法权限，保持与上位法在内容上的“一一对应”，却使地方立法丧失了应有的地方特色和灵活性特点，未能结合地方实际社会治理需求设定行政处罚种类。例如，《自然保护区条例》(2017)第三十五条就违反本条例规定的单位和个人的行政处罚进行了明确的规定。而2017年甘肃祁连山在修订《国家级自然保护区管理条例》时，就《自然保护区条例》(2017)第三十五条所列的相同违法行为，在没改变上位法规定的行政处罚种类、行为、幅度的同时，通过替换主体名称的方式，规定由省林业行政主管部门或者管理局对违反本条例规定的单位和个人给予没收违法所得、责令停产停业和罚款的行政处罚(5)《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》第二十四条，违反本条例规定，在保护区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动的单位和个人，除可以依照有关法律、法规规定给予处罚外，由省林业行政主管部门或者管理局没收违法所得，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施；对保护区造成破坏的，可以处以三百元以上一万元以下的罚款。。为方便对比分析，这种设定行政处罚重复上位法的现象，本文将其归纳如表2所示。

2.2 突破《行政处罚法》规定的创设权限

特色是指一个事物或者一种事物在风格和形式上显著区别于其他相似或相同的事物，其意味着创新性、独特性和突破性。有学者认为，可以把是否具有特色作为判断地方立法活力、质量好坏和检验地方立法机关立法能力高低的标准[3]。但是，根据《行政处罚法》(2021)第十二条第一款和第十三条第二款规定，警告和罚款作为地方治理违法行为常用的行政处罚手段，随着人民收入水平的提高以及社会环境的不断变化，已经难以像《行政处罚法》颁布之初起到有效的规制和威慑作用了。这不仅使得地方立法设定行政处罚种类的创新性不突出，无法有效遏制新型违法行为，而且使得地方立法空间狭小，难以突出地方特色。

表2 地方立法机关重复上位法设定行政处罚的情形

因此，部分地方立法机关为了应对新型违法行为以及进一步突出自身立法特色，突破《行政处罚法》(2021年修订)第九条第六项“法律、行政法规可以设定其他行政处罚”所规定的权限，自行创设符合地方治理实际需求的行政处罚措施。例如，《宜春市城市市容和环境卫生管理条例》(2020年)第四十三条就《城市市容和环境卫生管理条例》(2017年修订)第三十四条第六项(6)《城市市容和环境卫生管理条例》(2017年修订)第三十四条第六项，运输液体、散装货物不做密封、包扎、覆盖，造成泄漏、遗撒的，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或其委托的单位除责令其纠正违法行为、采取其他补救措施外，可以并处警告、罚款。的违法行为，规定除可以由城市市容和环境卫生主管部门罚款外，还可以在其拒不改正的情况下，禁止车辆在道路上行驶。在上位法没有相关规定的情况下，《萍乡市城市市容和环境卫生管理条例》(2019年)第四十八条规定，设定了“拒绝履行行政处罚决定或者一年以内受到同类行政处罚三次以上的，其违法信息应当纳入行业监管体系和社会信用体系”的处罚手段。而“禁止车辆在道路上行驶以及将违法信息纳入监管体系和社会信用体系”的处罚措施，既不属于《行政处罚法》授权地方立法可以设定的行政处罚，也不属于其上位法已经规定的处罚措施(7)认定“禁止车辆在道路上行驶、将违法信息纳入监管体系和社会信用体系”不属于《行政处罚法》授权地方立法可以设定的行政处罚的原因：第一，《行政处罚法》采用名称列举的具体表述方式规定处罚种类，二者并不在列举的范围之内；第二，“限制开展经营活动、责令停产停业、责令关闭或者限制从业”针对的处罚对象是从事违法生产经营活动，而“禁止车辆在道路上行驶”所针对的处罚对象并不如此。。尽管从社会治理的实际效果来看，这种新型的处罚手段可能更有效地实现地方治理需求，但却是以突破《行政处罚法》设定的权限为代价。随着全面依法治国的深入推进，这些行之有效的行政处罚措施也面临着“违法”的尴尬境遇。

2.3 对处罚种类的运用不平衡

“实施”是法律生命力的体现[4]。虽然根据《行政处罚法》的规定，地方立法可以设定声誉罚、资格罚、财产罚、行为罚等处罚措施，但地方立法依据其上位法等相关法律制定的规定，所适用的处罚方式仍主要集中于罚款这种行政处罚。如图1所示(8)2021年4月13日，根据国家法律法规数据库的信息，对2020年4月1日至2021年4月1日公布的现行有效的省级地方性法规和设区的市地方性法规进行统计，共计1 204部。其中，有2部重复，1部未能查看到最新修改内容，另有139部或没有设定处罚方式，或使用遵循其上位法规定，抑或是采用行政处分、民事责任、刑事责任等方式设定责任承担。因此，该图主要以882部地方性法规为研究对象，通过定量分析法，分析地方立法设定各类行政处罚的比例。：

图1 地方立法设定行政处罚方式情况统计(2020.4.1—2021.4.1)

通过分析图1，我们可以看出地方立法对《行政处罚法》赋予的处罚方式的运用具有较为明显的倾向性。在882部地方性法规中，834部适用罚款，426部适用没收违法所得或非法财物，343部适用警告、通报批评，199部适用责令停产停业，197部适用暂扣或吊销许可证件。其中，罚款的适用率高达90%以上，警告和没收违法所得或非法财物的适用率分别为39%和48%，责令停产停业和暂扣或吊销许可证件的适用率仅为22%。虽然，相较于责令停产停业和暂扣或吊销许可证件，警告的适用率略高，但其通常并不单独适用，而是在警告的同时“并处罚款”。尽管《行政处罚法》规定了地方立法还可以设定申诫罚、财产罚、行为罚等处罚措施，但其在制定相关规定时，仍然偏重于财产罚，尤其是罚款。罚款这一常用的处罚方式，正逐步成为普通民众不可忍受之痛(9)据媒体报道，山东一名货车司机被判定超重但投诉无门，最终不得不割伤左臂自残才被允许复磅换回公道；在河北，一货车司机因定位系统掉线被处以扣车、罚款处罚而自杀身亡；广东佛山，一高速岔路口因标线设置不合理导致累计几十万车主违章，被网友戏称为“印钞机路口”。参见郝娴宇.“逐利执法”已成民生不可承受之痛，相关部门岂能安之若素？[EB/OL].[2021-04-18].http://www.banyuetan.org/jrt/detail/20210417/1000200033134991618558986819254486_1.html.。“执法处罚的初衷，是对被执法者的惩戒震慑和教育引导，执法处罚变为‘逐利执法’，难以起到应有功能之外，必将引发群众不满，损害政府公信力，违背了执法为民的初衷。”[5]将罚款作为行政处罚高频使用的处罚措施，这一做法值得深思。

3 地方立法中行政处罚设定存在问题的原因分析

3.1 立法技术与社会发展要求不相匹配

随着我国经济、社会不断发展，《行政处罚法》对处罚权限实行集权式规定和对行政处罚种类采取限缩式列举的立法技术，使地方立法在实践中面对新型违法行为时有权设定的处罚措施相对有限，这与社会治理的需求不相匹配。

虽然2021年1月22日新修订的《行政处罚法》第九条增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动等行政处罚，但仍未改变2017年修订的《行政处罚法》第八条所存在的以名称列举方式规定行政处罚的情况。这种不以处罚种类的功能或者处罚对象为标准的表述方式，导致处罚手段相近或者功能相同而名称不同的行政处罚不能被归入《行政处罚法》中，使得地方立法在针对新型违法行为时，只能采用单一化的行政处罚手段。经济和科技的快速发展给社会带来的复杂性，已经远超当初立法者制定法律的预期。目前，一些违法行为很难找到相匹配的处罚手段，地方立法机关根据《行政处罚法》的规定设定的行政处罚，已难以满足某些特定行政领域和复杂多变的社会治理需求。

3.2 地方立法机关被授予的立法权限有限

按照学理分类，行政处罚可划分为声誉罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚等五大种类，而根据《行政处罚法》相关规定，我国对行政处罚仅作出了两种分类，即“法定行政处罚(本行政处罚)”和“其他行政处罚”。有学者认为，我国现在立法中，大有以“其他行政处罚”取代“法定行政处罚(本行政处罚)”之趋势[6]。造成这一现象的原因主要归结于以下三方面：第一，《行政处罚法》规定的“本行政处罚”较为单一、灵活性不足，对社会上出现的众多新型违法问题缺乏有效呼应，难以及时处理，且中央立法设定的其他行政处罚手段多以全国为视角，不能很好地统筹兼顾各个地方所出现的问题。第二，我国《行政处罚法》(2021年版)第九条第六项将其他行政处罚设定权仅仅赋予法律、行政法规，导致地方性法规依据法律授权所制定的行政处罚难以及时回应地方上出现的新型违法行为，只能通过突破法律规定创设新的处罚种类进行有效的规制。第三，《行政处罚法》将地方政府规章设定罚款限额的规定权给予省、自治区、直辖市人大常委会。但是在实践中，部分地方人大常委会存在惰性，未能做到根据社会经济发展情况及时修改罚款限额，如广西、四川、河南等多省的政府规章最高罚款数额在1996年规定之后，省级人大常委会对罚款限额就没有再进行过修改[7]25，而地方人民政府又没有权限对此进行修改，使得一些当事人为了达到利益最大化而无视罚款这种行政处罚。由于地方设定行政处罚的立法权限不足的原因，导致地方立法机关为更好地满足社会治理需求，只能“铤而走险”选择突破上位法规定而设定“其他行政处罚”。

3.3 地方立法机关对“不抵触”原则把握不精准

《立法法》第七十二条规定了地方立法不得与上位法相抵触(10)《立法法》第七十二条，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。。“不抵触”原则作为地方立法行使行政处罚设定权的基本原则，学界对此存在不同的观点。“有的学者认为，‘不抵触’指的就是不违背上位法的基本原则和精神；有的则认为，‘不抵触’原则是不违背上位法的具体规范；还有的认为，‘不抵触’原则是除了不与上位法的规定相违背外，还不得利用上位法存在的法律漏洞等”[8]。依据《立法法》第七十二条及《行政处罚法》(2021年修订)第十二条第二款和第十四条第一款的规定，地方立法具有对上位法进行具体规定的权限，但现实中如何把握“不抵触”原则却缺乏具体明确的标准。因而，基于“不求有功，但求无过”的观念，许多地方立法机关在地方立法中创设行政处罚措施时，为避免和上位法发生“抵触”，往往囿于上位法已经制定的行政处罚行为、种类、幅度，几乎很少结合地方实际治理需求，因地制宜地设定有针对性的行政处罚措施。

4 破解地方立法中设定行政处罚存在问题的路径思考

4.1 将《行政处罚法》中行政处罚种类的名称列举式规定变更为以处罚功能为中心的概括列举式规定

从部分地方立法机关突破《行政处罚法》的规定，创设新的行政处罚种类来看，目前《行政处罚法》所规定的行政处罚种类不能很好满足地方发展带来的治理需求。把行政处罚的种类以名称列举的方式限定为固定的几种行为，以法律条文明确规定的方式对地方立法的行政处罚创设权进行限缩，并不符合现实需要。虽然我国立法中并没有按照单一的标准划分行政处罚种类，但其也不具备穷尽的性质。因此，这种按照名称形式而不是按行政处罚的具体功能列举行政处罚种类的做法也是导致行政处罚种类单一以及地方立法设定行政处罚权限不足的主要原因之一。有学者认为，当前立法中关于行政处罚种类的规定所采取的列举式立法技术，不利于行政处罚措施在社会实践中的灵活适用[7]24。在实践中，法律、行政法规可以通过立法规定来结合现实情况而设定其他行政处罚种类，以打破行政处罚种类单一难以满足社会治理需要的问题，而地方立法则没有这种权限。因此，地方立法就不能设定那些功能相同或者相似，但是规制效果更好的处罚手段来应对行政处罚种类单一造成的不能满足社会治理需要的问题。

本文认为，行政处罚种类应当改变现行《行政处罚法》采用的名称列举法，采用以处罚功能为中心的概括列举方式，避免行政处罚种类过于僵硬化、单一化。对此，可以将《行政处罚法》(2021年)第九条修改为：(1)警告、剥夺荣誉称号、训诫、通报批评等声誉罚；(2)罚款、没收财物等财产罚；(3)暂扣或吊销许可证件、降低资质等资格罚；(4)限制开展经营活动、责令停产停业、责令关闭或限制从业等行为罚；(5)行政拘留等人身罚。这种以处罚功能为标准的表述方式，不仅可以尽可能地囊括已经出现或将要出现的行政处罚形式，而且能够较好地解决地方立法设定行政处罚种类单一化、僵硬化的问题。

4.2 适度扩大地方立法设定行政处罚的权限

理论上，立法不可能穷尽所有情形。在具体立法实践中，《行政处罚法》也只能尽可能地从一般意义上做出普遍性规定，很难面面俱到地覆盖具有明显差异性的不同地区。因此，对地方立法设定行政处罚权限的限制，一定程度上制约着地方在社会治理中的主动性，使其难以应对越来越复杂的社会矛盾并制定及时有效的规制措施。在风俗文化、经济发展水平等都存在差异的不同地域，《行政处罚法》所规定的行政处罚实施效果也呈现较大反差：针对相同的或者类似的行为，有的地域可能有效，有的地域却可能收效甚微。而地方立法者在执法过程中根据具体情况创设的一些行政处罚，可以更好地解决地方治理中存在的问题，但由于《行政处罚法》(2021年)第九条第六项否决了地方立法创设其他行政处罚种类的可能性，使地方立法突破立法权限设定的行政处罚虽然具有较好的治理效果，却没有上位法可依，不具合法性。

《行政处罚法》(2021)第十二条在2017年规定的基础上，授权地方立法机关可以通过听证会、论证会并向制定机关书面说明的方式，对法律、行政法规尚未规定的违法行为作出补充设定行政处罚(11)《中华人民共和国行政处罚法》(2021年)第十二条第三款，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明、地方性法规报送备案，说明补充设定行政处罚的情况。。尽管该规定在一定程度上拓宽了地方立法设定行政处罚的权限范围，但仍然存在进一步探讨的空间。首先，该条规定只针对法律、行政法规尚未规定的违法行为，对于法律、行政法规已经规定，但地方立法机关认为需加大处罚幅度的行为没有进行规定；其次，对于法律、行政法规尚未规定的违法行为，地方立法机关是否均有权进行补充设定没有明确说明；最后，该条文仅规定地方立法机关可以采用听证会、论证会等形式广泛征集意见并向制定机关书面说明，却没有规定该听证会或论证会应当如何进行，这很可能造成听证会或者论证会成为地方立法机关为补充设定行政处罚而采取的形式主义。同时，新修订的《行政处罚法》对于本文提到的地方各级人民政府缺乏设定罚款限额权限的问题，没有解决。

因此，本文认为，一方面，新修订的《行政处罚法》应当将地方立法补充设定权明确规定为地方性法规除有权对法律、行政法规尚未规定的违法行为进行补充设定外，对法律、行政法规已经规定的违法行为，若有正当理由认为需要加大处罚幅度等，可以向制定机关书面说明，在制定机关同意的情况下，进行补充设定；另一方面，应当明确规定听证会或者论证会的程序、期限以及组成人员等问题，以防止“走过场”的情形出现。除此之外，《行政处罚法》可以将地方政府规章罚款限额的设定权赋予地方人民政府，规定其对罚款数额应根据社会发展情况的不同，定期进行评估、修改，同时要求地方政府规章设定罚款限额后，需向省级人大常委会进行备案，以防止其权力被滥用。

4.3 厘清“不抵触”原则的判断标准

当前，关于“不抵触”原则的诸多观点皆聚焦于明确“不抵触”原则所涉及的对象是什么，却忽略了应当如何判断地方立法的“不抵触”。“不抵触”原则作为地方立法行使行政处罚规定权的基本原则，不应当仅通过比较地方立法与其上位法在内容上“不一致”，就得出二者相互抵触的结论。而是应当将对“不抵触”原则的理解和适用放置于地方立法设定行政处罚的整体体系中，从上位法对违法行为设定的行政处罚的规定、地方治理的实际需求和具体存在的违法情况以及地方立法依据前两方面设定的行政处罚的实施效果等进行综合考量。通过综合考核评估，一方面判断地方立法与上位法在法律文本上是否存在直接抵触；另一方面判断地方立法设定的行政处罚是否违背上位法设定行政处罚的精神和原则。

“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”[9]地方立法以“不抵触”原则为借口，通过“抄袭”上位法的方式设定的行政处罚，不仅不能满足地方治理的实际需求，而且还会违背上位法授权地方立法行使“具体化”权限的本意，很大程度上造成了法律文本陷入重复烦冗的现象。

5 结语

随着全面依法治国的推进和地方社会治理需求与日俱增，我国《行政处罚法》对地方立法中设定行政处罚的规定与现实需求产生了背离。因各地方的经济水平、文化风俗不同，现行《行政处罚法》采取“限权”方式对地方立法授权不足，不利于地方经济社会发展。适度的放权，不仅可以保证地方在应对社会治理中创设的行之有效的行政处罚有法可依，还可以满足各地方因地制宜实现法治社会建设的需要。然而，“放权”不意味着放纵，在解决地方立法设定行政处罚问题的进程中，除通过修改法律条文赋予地方立法补充设定权之外，还应当进一步明确权限范围及使用程序，防止地方立法机关滥用中央赋予的权力。