浅谈广告服务合同之根本违约

袁永华

摘要：经济活动中，广告服务合同纠纷持续不断发生。探索广告服务合同的特点与违约行为，特别是广告服务合同根本违约行为判定标准，全方位思考根本违约的考量因素，对广告服务合同的履行，避免根本违约导致的合同纠纷，无疑具有非常现实的指导意义。

关键词：广告服务合同;违约;根本违约

案情：某年1月14日，甲公司作为乙方与甲方商贸公司签订《广告合同》一份，合同主要内容为：乙方拥有某卫视频道一栏目所有包括但不限于冠名权、特约播放权、贴片广告（部分）时段等的经营权;甲方为扩大商业知名度拟通过该栏目进行广告宣传;双方合同就合作期限，首播和重播，每期节目广告时段。播出时长次，广告语，合同总费用和4次分期支付数额，违约责任等达成一致。合同签订后，商贸公司向甲公司交纳了首笔费用。甲公司在第一阶段播放了相应广告。商贸公司未按合同约定支付甲公司第二笔费用，甲公司遂于次日起停播了商贸公司的广告。并起诉要求商贸公司支付违约赔偿金，解除合同，并负担诉讼费。商贸公司答辩称：对实际播出广告的时间期间无异议，但提出甲公司没有按约定播出广告，且存在漏播、少播现象。甲公司违约在先，商贸公司行使不安抗辩权。要求法院驳回甲公司诉讼请求。一审法院判决认定：商贸公司未按合同约定于向甲公司支付第二笔广告费，已构成违约。商贸公司以甲公司存在漏播、少播现象故其行使不安抗辩权的辨称因无证据证明，理由不能成立。商贸公司的抗辩意见也不符合合同法所规定的行使不安抗辩权的情形。一审败诉后，商贸公司不服一审法院上述民事判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

上述合同诉讼的为一起典型的广告发布服务合同纠纷，因一方当事人的根本违约导致诉讼发生。该纠纷的发生具有一定代表性。

一、广告服务合同及其特点

广告服务合同是广告经营者或、发布者与广告主之间对制作、播放广告的时间、地点、次数、形式、违约责任等有关事项意思表示一致的行为。相对于一般服务合同，广告服务合同具有4个特点：

第一，提供广告服务一方主体特定，主要是广告经营者或广告发布者，单位服务企业必须依法登记注册。一般服务合同没有限制性要求。上述案例中原告为发布者，具备卫视频道广告发布的资质。

第二，广告服务合同涉及的广告内容法律限制较多。不得出现广告法第九条，第十条禁止情形，不得贬低其他经营者商品或服务。同时，特殊商品如药品、食品、酒类、烟草类广告还必须符合禁止性规定。一般服务合同仅有内容合法性限制。广告服务合同应以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。

第三，对广告服务合同所涉及的宣传对象（产品或服务）的表述内容必须真实，不得含有虚假或者引人误解的内容。

第五，广告服务合同的形式法定。一般服务合同可以是口头形式，也可以是书面形式。但广告服务合同应为书面形式的 （《廣告法》第20条）。上述案例中当事人双方之间的合同采用的是书面形式。

第六，广告服务合同直接目的是信息传递。信息传递的效果通过及时性、收视收听（阅读）率以及知名度和美誉度体现。最终目的是追求商品和服务的销售额。

二、合同根本违约的判定标准

无论哪一类合同，当事人签订合同的的终极目的和全部意义不在于合同订立过程如何规范，合同文本如何完善，而在于履行。但在现实中，合同履行又难免受到主客观因素影响，导致合同违约。

我国民法典将合同违约形态分为预期违约与实际违约两种，并规定了合同的解除条件。法学理论上按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，按照民法理论，如果违约方存在违约行为，而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西” 即为根本违约。

我国《民法典》所称的不能实现合同目的，即为根本违约。发生根本违约后，守约方就有权利去终止其在合同中所要承担的责任与义务，同时，向违约方提出索赔，并拥有解除合同的选择权。如果仅发生一般违约行为，因该行为对守约方期待利益的损害没有预期的严重，守约方无权单方提出解除合同的请求，但有权就遭受的损失要求赔偿。

三、广告服务合同根本违约的考量原则

合同违约行为是否属于根本违约，实践中普遍遵循的是一方当事人“重大违约”或“实质不履行”。笔者认为，广告服务合同违约当事人是否构成“重大违约”，应根据合同违约的具体情况进行裁量。判定广告服务合同当事人的违约行为的后果是否重大，笔者以为，一般可以考量以下几种因素：

1、比例原则。即广告服务合同违约部分的金额与整个合同之间的比例。如果违约部分金额占全部合同金额的大部分，违约结果对守约方影响巨大，应该认定为构成根本违约。上述案例中，商贸公司应分4次支付广告服务费，仅支付一次，违约金额占四分之三。

2、重要性原则。广告服务合同违约部分对合同目标实现的影响程度，在某些服务合同中，尽管违约部分的价值并不高，但对合同的实现有着重大的影响，如某广告服务合同中，客户特别约定，在特定节日应发布其商品或服务方打折信息。该节日的打折信息所产生的销售量对广告主影响巨大，这种情况下，广告发布者的违约行为，也可以认为构成根本违约。

3、时效性原则。广告服务合同发生迟延履行时，一般对双方影响不大。但某些特殊商品或服务，广告发布及时性对合同目标实现的影响程度往往是决定性的。如时令性强的商品或服务，鲜活产品之类，广告发布迟延往往使广告主无法实现商业目标。

4、非逆转原则。广告服务合同违约的后果及损害不可逆转，后续履约无法补救，构成根本违约。反之，即使违约行为性质是严重的，但如果后续补救措施可以换回部分损失或大部分损失，这种违约行为造成的后果可以部分或全部逆转，它并不构成根本违约。上述案例中，甲方商贸公司拒绝后续支付广告发布费用，导致广告经营者后续时间段的广告发布难以及时填补，造成较大损失。

5、预见性原则。广告服务合同根本违约造成的损失或后果，必须是广告服务合同违约方在订立合同时，可以或应当预见的，这是广告服务合同根本违约的主观要件。显而易见，上述案例中，商贸公司在订立合同时应该能预见到己方违约肯定会给对方造成较大经济损失，但在没有证据证明对方违约的情形下，违法行使不安抗辩权，导致了损失的实际发生。

参考文献

[1] 论CISG的根本违约制度[J]. 邹国勇，陈曼莉.理论月刊.2012（07）.

（湖北三峡职业技术学院）