我国商法的基本原则

张小余

（黑龙江大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150080）

随着国内、 国际交易的发展， 在市场经济条件下， 每个国家都已经颁布商事法规来进行相应商事关系的调整，这里的商事法规包含两种情形，形式意义的商法和实质意义的商法。 形式意义的商法即民商分立国家中在民法典以外单独产生的商法典，但并不是每个国家都具有这一意义的商事法规。 实质意义的商法是指在市场经济活动中，真正调整、规范和调控商事关系的各种法律、法规，当然在其他部门法中也存在着真正起同样作用的法律、法规。从这一方面来讲，实质意义的商法包含了形式意义的商法，不论是在民商分立还是民商合一的国家中， 都会设有实质意义的商法。 我国现在虽不存在形式意义的商法，然而，随着市场经济的发展，商事关系日益复杂， 而且商事关系所涉及的案件或事件往往涵盖较大的标的额，对其调整也是必要的。 因此，我国对于商事法律的完善也从未停歇脚步， 各单行法规的出台，为实质意义上商法的完善起到了极大的作用。然而，虽然这些法律随着时代的变化而不断修正，但还是会存在很多的缺陷和新问题， 这就需要由商法的基本原则来进行规范和调整。

一、商法基本原则的概念

什么是商法的基本原则？ 对于这个问题，不同的学者有不同的观点，“商法的基本原则是指商事主体在进行商事活动的过程中所必须遵循的根本准则”[1]（78-79），“商法的基本原则贯穿商法的全过程，是商事立法、司法和商法解释的指导原则，同时也是商法最本质、最根本的体现”[2]（16）。当然还有许多其他学者的观点，这里就不一一列举了，通过整理不同学者关于商法基本原则的概念， 其基本精神大都是一致的。一般说来，商法的基本原则是指反映商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍的适用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则[3]（14）。

然而商法作为私法的重要组成部门， 应首先坚持私法的基本原则，如：诚实信用原则、公平正义原则、公序良俗原则等等。但是商法作为一个独立的法律部门，也要有自己特殊的原则。

二、商法基本原则的确立标准

任何法律的基本原则都是在一定的标准下确立的，具体何种标准，法学界也是仁者见仁智者见智，大体上， 商法基本原则的确立标准主要体现在宏观和微观两个方面。

（一）宏观标准

在宏观上要坚持主观与客观的统一。首先，在主观方面， 商法的基本原则必须具备高度的抽象性和共性特征，体现商法最本质的精神实质。 其次，在客观方面， 商法的基本原则在对商事关系的调整上要具有全面性、准确性、客观性和真实性。 只有坚持主观和客观的统一，才能更好地促进商法的改良和发展。

（二）微观标准

从微观上看，商法基本原则的确立，应遵循以下四项标准：

1. 反映商事关系的本质属性。 营利性是商事关系的本质属性，这是毫无争议的理论观点，也是商事关系与民事关系最本质的区分点。 正如台湾学者张国键先生曾所说，商事法律关系与民事法律关系，虽然都以法律规范的形式调整国家的社会经济生活关系，民商之间具有共同的产生基础和原理，但是，从性质层面上来深入分析，两者具有不同的法律性质。商法的法律保护侧重于维护个人或者组织的营利关系， 商事关系也是商事主体以营利目的为基础发展起来的；而民法关注的是对社会公众利益的保护，更关注的是广大人民群众的利益。

2. 体现商法的基本内容。 商法的基本内容主要是两个层面，一方面是商事主体的规范，另一方面是商事行为的规范。 而商事规范又具体涵盖多部单行的具体规范， 可以说商法的内容综合复杂。 一般来说，法律原则都应贯穿于法律的始终，但对于商法，由于它是由多个部门法组成的，因此，肯定会存在某些商法的基本原则不适用于一些商事规范， 所以在这里， 我们所讲的商法的基本原则强调的是商法的价值准则， 并不要求每一原则都适用于全部的商法规范，不要将其绝对化。

3. 立足商法的价值追求。 各国制定商法都是为了让商法能够更好地调整商事关系， 促进市场经济的健康发展。在当代市场经济的发展中，社会分工已经越来越细，每个商事主体之间的关联也日益紧密，这时，商业链条中如果有任何一个环节出现错误，都可能会给社会经济造成无法弥补的损害， 而商法的制定就是为了实现社会秩序的稳定，避免交易风险。所以， 商法基本原则的确立必需反映商法的价值追求，例如：公平价值、效益价值、安全价值等等[4]（271）。

4. 适应商法的国际化发展趋势。 商法不同于民法，民法具有民族性，而商法具有世界性、国际性。随着世界贸易的发展， 各国之间的经济交往也愈加紧密， 统一的商法规则对国际经济的健康发展有很大的作用，有利于维护世界经济秩序的稳定。若要探讨商法的国际性，那就要从商法的历史发展来看，商法的产生恰好验证了这样一句拉丁格言——“哪里有贸易哪里就有法律”，古代商法的产生主要是源于海上贸易发达， 特别是在海商方面的规定为现代海商制度奠定了基础， 这时出现的商事惯例和习惯法就具有很强的国际性，规范了沿海贸易的行为，促进了沿海商业活动的发展；欧洲中世纪，十字军东征开通了前往东方的商路，商业行会的形成，让商人有了自己的组织， 并通过整理商业惯例来调和商人之间的牵连关系，进一步促进了商法国际化；近现代商法的发展主要表现为， 欧洲中世纪的商人习惯法获得了国内法的形式， 国家制定专门的成文法来调整商事关系，主要代表有法国的《法国商法典》、德国的《德意志帝国商法典》和美国的《统一商法典》，虽然每个国家各自制定商法规范， 但其内容仍具有相容性和共通性。而且随着国际贸易的发展，西方国家掀起了商法国际化的浪潮， 主要体现为相邻国家之间的商事条约和商事惯例， 欧洲共同体的产生是这一现象的典型例子[5]（61）。 中国作为发展中的大国，要想在国际贸易中争取有利的地位， 必须要适应这一潮流，完善国内商法， 积极主动吸收和借鉴外国商法和国际商事条约和商事惯例的先进之处，融入发展的大潮中。

三、商法基本原则的学说

关于商法基本原则的学说， 学界尚未有统一的观点，从“二原则说”到“八原则说”，众说纷纭，但主要有以下几种：

“二原则说”认为商法的基本原则主要有保障交易简捷原则和维护交易安全原则[6]（10-13）。 这主要是从商事行为的特点和存在的风险来进行划分的。“三原则说”认为商法的基本原则为商主体法定原则、促进交易便捷原则和保障交易安全原则[7]（20-24）。 在“二原则说”的基础上，“三原则说”强调了对商事主体特殊规制的规则。 “四原则说”主张商法的基本原则为交易公平原则、交易迅捷原则、交易确定原则和交易安全原则[8]（15-18）。 “四原则说”主要从商事行为特殊性的角度展开分析。 “五原则说”强调商法的基本原则为市场准入严格法定原则、确认营利保护营利原则、促使交易简便迅捷原则、 保障交易安全原则和维护交易公平原则[9]（71）。“六原则说”主张商法的基本原则为诚实信用原则、依法自由行使权利原则、促进交易便捷原则、维持交易安全原则、商事主体意思自治原则和维护交易公平原则[10]（141-145）。“七原则说”主张商法的基本原则为公序良俗原则、 依法自由行使权利原则、保障交易简便迅捷原则、意思自治原则、诚实信用原则、公共利益原则和维护交易安全原则[11]（16）。“八原则说”主张商法的基本原则为依法自由行使权利原则、 商事主体意思自治原则、 尊重公共利益原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、保障交易便捷原则和维护交易安全原则[12]（23-27）。

通过介绍以上的学说， 不同学者对商法基本原则提出了不同的学说， 但是其基本内容大体是一致的。 通过了解这些学者的观点，我们也会发现，他们的观点有一些是不全面的，有些是不成体系的，还有一些是芜杂的等等。鉴于上述问题的存在，商法的基本原则应当从商事主体原则和商事行为原则两方面来定制。 这样划分的原因主要有以下两个方面：其一，商法主要调整的就是商事主体和商事行为，对商事主体和商事行为的规范占据了商事法律规范的主要和核心地位；其二，从商事主体和商事行为两个层面进行划分，更加具有清晰性、体系性和明确性。

四、我国商法的基本原则

对于商法基本原则具体涵盖的范围， 在商事主体原则和商事行为原则的基础上， 又有各自具体的划分，体现了商法的本质特性。

（一）商事主体原则

商事主体原则主要从商事主体法定原则和商事主体维持原则两个方面展开， 贯穿于商事主体的产生、发展、变更和注销各个过程。

1. 商事主体法定原则。 商事主体又可称为商主体，是市场经济最基本的要素，并不是任何人都能成为商事主体，为了维护商品交易的安全，这就要求商事法规必须对商事主体作出强制性规定， 严格限制商事主体的资格， 在商事主体产生应具备的资格层面应遵循以下三个层面的界定和限制：

（1）商主体类型法定。商主体的类型是指从事商事活动的商事主体的外在表现形式。 商主体类型法定也就表明这种表现形式是由商法予以明确的规定，任何人都不可在法律限定的范围之外进行创设。以我国目前对商主体的分类为例， 按资产所有制性质，可划分为全民所有制、集体所有制、混合所有制等商主体；依组织形式，可划分为公司、合伙企业、独资企业和个体工商户。 从目前大多数国家的商事惯例来看，商事主体一般可分为商自然人、商法人和商合伙三种类型。所以，当商事主体要创设或改变其类型时， 只能在商法明确规定的范围内确定其要采取的组织形式。

（2）商主体内容法定。商主体的内容是指商主体这种组织形式在产生、运行、变更和注销的过程中的组织关系和财产关系。 商主体内容法定是指这种组织关系和财产关系也必须由商法来进行规定， 其他不相关的法律没有此种创设权利。 一般来讲同一种类的商主体具有大体相同的利润分配方式、 资本注册限额、财产税收标准等法律性质，这也就对不同的商主体的区分进行了明确的界定。 比如在有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等商主体中， 它们之间的组织关系和财产关系就有很大的差别。

（3）商主体程序法定。这里所讲的商主体程序法定，就是指商主体的设立、变更以及终止都必须按照法定的程序进行。投资者若想设立、变更和终止商主体，必需严格按照商法规定的步骤实施，否则就不会实现预期的目的。 1919 年《法国商业登记法》、1933年《瑞士债务法》、1948 年《英国公司法》都规定了商主体的严格设立与登记程序[13]（112-116）。可见，如果不严格按照程序进行相应的活动，就会有十分严重的后果。

2. 商事主体维持原则。 商事主体维持原则又称企业维持原则，是指商法应保证企业的稳健发展。随着经济的不断发展，商事交易更加繁荣，某一商主体的解散或破产不仅会对其他与之相互依赖的商主体产生影响，还会对商主体本身内部的职工、对应的消费者以及整个社会的经济秩序造成重大的影响。 所以，企业破产、解散已经不仅关乎其个体利益，甚至关系到整个社会经济利益， 因此我们有必要确立商事主体维持原则，其主要表现在以下几个方面：

（1）实行有限责任。有限责任就是将商主体的责任范围界定在特定的领域内。 比如我国的两种公司形式，股份有限公司和有限责任公司中都有“有限”二字。 但必须明确，这种“有限”是对投资者而言的，若公司真正无法清偿债务、资不抵债，需要适用《破产法》完成破产清算程序，最后注销公司。

（2）避免解体规则。避免解体的规则从商主体的设立到终止都有相应的规定。 首先，从设立上讲，明确规定商主体的设立条件，不管是注册资本，还是相应的证件执照都要由有关机关进行严格审查甚至核准，减少设立无效的情形；其次，在商主体的存续期间，商主体内部成员的变动，以及商主体本身的合并和分立都不影响商主体的同一性[14]（14）；而且，在商主体无法继续存续的情形下，规定了重整、和解制度，为企业最后的存续提供机会。

（3）风险预防规则。商法中规定了很多预防风险的方式， 以减少商主体面对不确定因素所带来的巨大损害，降低风险，进行提前预防。 比如保险法中的财产保险制度， 公司法中将股份由众多的股东持有等等。

（二）商事行为原则

1. 营业自由原则。 商法作为私法，调整平等地位的商事主体之间的商事行为活动。 营业自由是指商事主体有权在法律规定的限度内享有权利， 履行义务，自由进行营利性行为，不受任何行政机关、个人的非法干预。 其主要体现为：

（1）商事结社自由。商事结社自由是指行为人有权自主支配意志来决定是否与他人通过达成契约成立公司、合伙等方式来从事营利性活动。这种自由主要表现在：有权决定是否与他人共同建立商事组织，选择谁作为自己的合作伙伴， 以何种组织形式进行经营，还有权根据相应规定退出或解散商事组织。

（2）开业自由和歇业自由。 商事主体享有开业权，如果没有基于法律的特殊规定， 登记机关必须为其处理开业登记的相关手续， 商事主体可以自主决定在何时以何种方式开业。 商事主体也可以根据自身情况自主决定结束营业。

（3）经营管理自由。这里的经营管理自由既包含内部经营管理自由，也囊括外部经营管理自由。对于内部经营管理是商事主体的内部事务， 属于商事主体的内部契约，体现的就是商事主体的自主和自治。其有权在法律规定的范围内创设章程、 规章等自治性规范， 有权自主决定内部经营管理的方式以及组建内部机构、部门，决定他们各自负责的职能范围，还有权自主选择内部经营纠纷的解决方式等等。 对于外部经营管理自由， 只要在合乎法律规定的营业限度内，商事主体有权对外实施交易行为，并选择自己的交易对方主体，自主控制交易的性质。

2. 交易公平原则。 商法的根本属性是它的营利性， 商事交易活动寻求的就是以最小的成本来实现利润的最大化， 而这种追求如果不加以规制就会引发一些不可避免的弱肉强食的不正当的竞争和垄断行为， 因此为了维护正常的交易秩序， 保证公平竞争，促进社会经济秩序的和谐，交易公平原则必不可少。 公平原则具体可以界定为对交易形式公平和实质公平的共同追求。

（1）形式公平。 形式公平注重的是交易的过程、程序的公平，要想实现实质公平，必须先做到形式公平， 而形式公平最重要的表现形式为商事主体地位平等， 平等意味着交易双方处于同一天平上平衡的交易地位，无论是小企业还是大财团，尽管他们的注册资本、经营范围、财产规模是不同的，但他们的地位都是平等的。 交易双方从事的经营活动都是其独立意志的表现， 绝对不允许在交易中出现一方凌驾于另一方之上，或者一方把一方的意志强加给另一方。

（2）实质公平。实质公平注重的是最终的结果公平， 公平原则是以追求实质公平为最终目的。 我国《反垄断法》、最新的《反不正当竞争法》《反倾销法》等法律的出台都是旨在维护交易过程中的实质公平。 而且在商事活动中还特别强调也要坚持民法的帝王条款“诚实信用原则”，所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则， 它要求人们在市场活动中讲信不欺， 在追求自己的经济利益的过程中不得损害他人利益和社会利益。 如保险法中投保人的告知义务，保险人的说明义务，这都是为了平衡当事人之间的利益关系，从而实现实质公平[15]（21）。

3. 交易迅捷原则。 商事交易重在 “快”“易”二字，“快”即迅速，“易”即便捷。根据商品交易规律，随着交易行为周期的缩短，交易行为次数的增多，交易中所获得的利润就越来越多， 所以为了寻求经济利益的最大化，必须保障交易的迅速和便捷，主要表现在以下三个方面：

（1）交易定型化。交易定型化就是商法采取规定一些典型的交易策略，以简化交易的程序，以实现交易的简便快捷。 这里的定型化交易大多借助于格式条款来实现，法规对某些典型的合同采取标准化、格式化的方式，比如保险合同、运输合同等，使交易双方在订约时不必过多协商， 但这也存在着很大的弊病，格式条款由于没有进行详细的谈判，在技术、知识、 经济水平较弱的一方就有可能会受到不公平的待遇，因此法律对此必须进行必要的强制性规制，以保护弱势方。

（2）短期时效主义。 为促进商事交易的迅捷，督促行为人及时行使权利，确认交易状态，各国对商事请求权广泛采取短期时效制度。 以这种短期的时效规定，同时也促进商事关系最大限度地流转，与商法营利性的本质特征相互映衬。

（3）权利证券化。 为加快商事流通和转让，商法特别强调权利证券化，如股票、提单、票据、保险单等，通过规定统一的内容和格式，便于迅速交易。 而且在这一基础上，法律规定了简明的交易程序，如票据通过背书来转让，其中背书的方式、背书人的签章也都有明确的规定，除此之外，股票、债券等凭证的转让程序，法律也作了相关规定。

4. 交易安全原则。 为了保护交易安全，就要分析一下交易的风险都有哪些。首先，商法不同于民法的一个重要特征就在于商法的营利性， 利益的驱动促使欺诈、失信行为日益猖獗，社会随处都隐藏着无数这样的不定时炸弹。其次，随着商事活动的繁荣发展，商事主体之间的依赖也日趋增强，此时任何交易环节出现阻断都会带来极大的交易风险。 因此必须要采取一定的措施保障交易安全， 若没有一个安全的交易环境，那交易的自由、公平、迅捷便无从谈起。

（1）强制主义。强制主义是指国家采用强行性规定管理商事活动的行为， 这在某种程度上也映现了商法的公法性。 商法的强制性规定主要表现为：第一，文书的要式性，这是指商事活动中的某些交易行为必需采取商法要求的固定形式。 比如，票据都有绝对必要记载事项， 保险单也具有必要记载事项等。 这些记载事项的缺失会导致相应法律后果的出现，有时会产生无效的法律后果，有时需要进行补充说明[16]（95）；第二，商法直接对一些商事行为进行公法规范，如商事登记、商事账簿等。

（2）公示主义。 在商事交易中，交易双方之间有可能是熟知的关系，但大多数情况下都是陌生关系，如果没有足够的了解就难以产生信任， 为了促进交易成功，就必须事先获得准确、客观、可靠的信息，所以，我国采纳了公示制度。商法中的公示是指交易当事人双方对法律规定的客观事实要如实公告周知，以便交易双方相互了解，免于受损。公示制度增强了交易的透明度。例如：《公司法》中对公司减少注册资本、分立、合并等事项要求必须进行公告。

（3）外观主义。外观主义是指以交易的外观为标准来判断交易的法律效果。在英美法国家，外观主义称为“禁止反言”，在商事交易过程中，商事交易主要是通过外部的表象来使人产生信任[17]（5）。外观主义在《票据法》中规定较多，这也主要体现了票据法的文义性特征。 如票据出票人是按照其在票据上所记载的事项承担票据责任。

（4）严格责任主义。这一规定主要是基于商事活动的交易额往往比较大，交易风险不确定而产生。严格责任主义是指为保护交易当事人的正当权益，规定了严格的承担责任的方式。 这里的严格责任主要是指连带责任和无过错责任。 连带责任在商法中是比较常见的，如《票据法》中汇票的出票人、背书人和承兑人要对持票人负连带责任。 无过错责任是指在交易中，不论有无过错，都要承担责任。比如饭店、旅馆要对客人的人身安全负较重的责任。

商法的基本原则究竟都有哪些， 这一问题众说纷纭、莫衷一是，确立商法的基本原则不仅有利于保护市场经济秩序稳定， 而且还会为司法审判提供新的观点，解释、补充商法的不足，适应时代的发展。从商主体原则和商行为原则两方面来论述商法的基本原则符合商法的核心精神和价值观念， 我国商法只有坚定地坚持商法的基本原则才能更好地保障商事交易的正常秩序，促进社会主义市场经济的繁荣发展。