论董事赔偿责任的立法缺失与规制路径——以《营商环境报告》为视角

杨 琦

（华东政法大学，上海 200050）

2003年，世界银行在《全球营商环境报告》中首次提出“营商环境”的概念，具体而言，营商环境就是市场主体在市场准入、生产经营、市场退出机制中一系列外部影响因子的总和［1］，包含市场规则、国家政策、相关制度、法律规范等各种因素。最新《全球营商环境报告》显示，中国营商环境名次由2019年的46名再度提升至2020年第31名，连续两年名列全球营商环境改变最大的榜单之中。但与世界其他主要经济体相比仍有一定差距。这种排名和我国当下的经济总量难以匹配，需将营商环境的优化作为促进国家经济高质量发展的支撑。正如习近平总书记所说，“法治是最好的营商环境”，营商环境作为一个经济学概念，以法律制度促进营商环境就需要赋予各项指标法律层面的涵义，完善点对点式的法律规则。公司法的制度创新永无止境，如何从公司法角度进一步提升我国营商环境排名仍有很大空间。

现行评估体系①世行评估指标体系现已发展为11项，分别为开办企业、办理施工许可、获得电力、登记财产、纳税、跨境贸易、获得信贷、保护少数投资者、合同执行、破产办理、劳动力市场监管。下，若想进一步提升我国的世界营商便利性排名，加强保护投资者利益是不可或缺的一环。［2］“董事责任程度”作为“保护投资者利益”的子项目，这一指标2009—2019年得分始终为1分，2020年上升至4分（见图1）。董事责任宏观上是董事、股东、公司多方利益的博弈，衡量董事滥用公司职权时能否依靠制度保障公司利益的指标，微观层面则是如何判断董事违背了自己义务以及多大程度上承担由此造成的损失和以何种方式承担此种损失。第六次《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）修改已经纳入立法规划，如何恰如其分地对董事责任制度进行修改，使其既契合我国公司法实践，又能提高我国全球营商环境排行，具有迫切的探讨价值和现实意义。

图1 世界主要经济体“董事责任”指标得分

一、董事赔偿责任的现状分析

（一）立法上界定的模糊性

我国1993年《公司法》虽未明确规定信义义务，但是条文字里行间已经体现出该种思路。第123条规定的忠实义务被认为是董事义务的初始形态，勤勉义务方面规定董事负有按照法律章程出席股东大会、亲自参加董事会等义务。可以看出，当时法律对董事的信义义务虽有认识但较为浅显，尚未形成配套的义务与责任体系，使得许多应禁止但由于未列入公司法条之内的行为难以得到规制。2005年《公司法》初次明确提出董事负有忠实勤勉义务，弥补了之前的立法缺陷，并规定了高级职员对公司的赔偿责任。

此后历年公司法修改皆未对董事义务做任何改动。比较而言，忠实义务在公司法中占比较重，这主要是因为其指向更为明确，标准也更清晰和客观，法官可以根据现有规定加以判断。而勤勉义务的履行标准含糊不清，导致实务中常常引起争议。笔者认为，在立法层面对董事勤勉义务进行细化，是不现实也不必要的。勤勉义务的内核是董事履行自身义务时所达到的注意程度，与董事行为时内心的主客观条件相联系，客体是董事的日常经营管理行为，而管理内容是无限丰富的。正如有学者所言，尽管中外法学家一直在努力寻求在成文法上探求完成一项普适性的标准，但这样的功夫至今仍然局限于用抽象思维描述董事处理公司事务时的心态［3］，尤其是商业环境日益复杂，董事是否存在过失、是否违反勤勉义务更多的是事实性问题而非法律性问题，试图仅通过法律规定就能将董事的勤勉义务“一网打尽”，忽视不同情况不同处理可能导致矫正过正。

虽然无须对董事违反信义义务的标准进行详细规定，但是对其应承担的损害赔偿责任范围却有必要进行统一。《公司法》第147条规定了董事的勤勉义务，148条用列举的方式对忠实义务进一步加以细化，149条规定董事需承担损害赔偿责任，但是对于如何界定董事的赔偿责任范围，始终未予明确。国外的司法实践中，董事违反信义义务损害赔偿范围往往是诉讼中核心问题和争议焦点。要求违反信义义务的董事高管对自己行为所导致的公司损失承担赔偿责任，不仅是一种惩罚手段，也是有效地规范董事行为、维护公司利益的外部约束机制。董事与公司的关系根基在于意思自治，董事责任范围界定是对公司经营风险责任分配与再分配的制度设计，是实现双方利益平衡、遵循市场经济规律的机制，最终解决的是公司、股东、董事等管理层、利益相关人及社会各方利益平衡保护的问题。［4］遗憾的是，现行法未对董事赔偿责任范围予以明确。

（二）司法上民事赔偿机制缺失

目前，各地审判实践中已经出现大量董事、监事、高管违反信义义务的损害赔偿案件，并且专设了“损害公司利益责任纠纷”案由。本文在裁判文书网上选取了2019年度的案例，以损害公司利益纠纷作为案由，以《公司法》第149条作为裁判依据，得到137份有效案例数据，最终认定董事负有责任的案件共计53例。通过个案分析得出以下三条结论。

1.涉案公司皆为有限责任公司。笔者认为主要是由于我国股份公司与有限公司在股权结构、治理模式、外部监督机制不同而产生的差异。股份公司中小股东人数众多，这些股东更关注公司盈利与否而非董事尽职尽责，股份公司的资合性决定了股东以自身利益最大化为主要目的，无暇于公司利益和管理问题。此外，我国《公司法》对基础性权利、义务与责任配置的条款缺乏导致公司治理规则体系存在漏洞，诉讼机制难以介入大型股份公司。

2.从违反义务来看，违反忠实义务案件36件，违反勤勉义务案件11件，同时违反忠实勤勉义务案件6件。不同于忠实义务的赔偿数额分笔计算，对于勤勉义务的责任认定范围实行弹性追究机制，法官会结合案件实际情况、当事人过失以及原因力的轻重，酌情认定董事应承担的责任，不仅会衡量公司遭受的损失，也会将该行为给公司可能带来的利益纳入考量范围。①陆国林、杭州洁翔职工持股会损害公司利益责任纠纷二审民事判决书，（2018）浙01民终9996号。

3.损害赔偿范围的界定上，出现最多的是根据该行为给公司造成的实际损失确定赔偿数额，判决返还款项及利息，部分案件结合实际情况综合考量酌定赔偿范围；对于事先有约定或章程有规定者，按照公司章程、股东会决议执行损害赔偿数额，判定赔偿公司预期损失的案件数量为0。

总体而言，法官裁判中对于董事赔偿责任多引用《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第19条②《侵权责任法》第19条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。，责任的限制也是借鉴了侵权法“不承担责任和减轻责任”章节列举的情形。受制于民事侵权责任中赔偿范围的界定和完全赔偿原则，法官在司法裁判中趋于保守，一方面对于可能给公司造成的预期损失仅局限于利息损失，另一方面也未明确董事责任的限免。即使对于勤勉义务的酌情减免，也是来源于民事侵权责任中责任的分配比例，而非避免董事承担过多责任而保守行事的商事审判思维。例如，清苑县广通商品混凝土有限公司与宋二军损害公司利益责任纠纷一案③清苑县广通商品混凝土有限公司与宋二军损害公司利益责任纠纷一审民事判决书，（2019）冀0608民初2785号。中，法院认为，除被告本身违反勤勉义务外，还应考虑利润获得有成本、市场、管理人的勤勉等多种因素，最终认定被告责任比例为45%。

董事、高管违反信义义务的赔偿责任范围机制的缺失会产生两种截然不同的影响。一种是不考虑行为人的过错程度、行为价值、经济状况、履行能力等因素，适用完全赔偿原则，完全无视行为人自由价值。公司若能提供充分证据证明董事违反了信义义务，即可获得全额赔偿，董事为避免承担责任而趋于保守经营，不利于形成健康的营商环境，难以恰当地调节及解决营商环境下多元利益主体及法律价值之间的关系。另一种是法官为追求公司经营效率，裁判中过多行使自由裁量权，谨慎界定董事的赔偿责任范围，以致赔偿金额过低。

二、公司利益是董事赔偿责任的法理基础

营商环境法治化是营商环境优化的必要环节，有赖于无数规则制度构建的完善。董事承担赔偿责任的前提是违反信义义务并对公司利益造成损失，因此，董事信义义务制度表面上是违反标准、构成要件、赔偿责任等制度的完善，深层次上是对公司利益的理解与界定。只有先确定公司利益的内涵，才能界定董事行为对公司利益造成的损失范围，确保董事承担的责任与造成的损害成比例。

法律文本之构建，虽因语言之简洁与逻辑之周全所需呈现抽象化，但是法律必须被遵守这一特性意味着法律概念必须清晰化，否则法律信仰也只是纸上谈兵。在公司法文本里，公司利益这一概念始终处于一种左右为难的尴尬地位。我国《公司法》第149条规定了董事的损害赔偿责任，但未对公司利益作出明确定义。法官审理此类案件时，大多从文义解释角度将公司利益理解为“独立法人的财产权”［5］，从而导致司法实践中出现以下问题：（1）将公司利益与股东利益混淆，股东利益受损视为公司利益受损；（2）将公司利益视为公司财产，忽视公司无形财产，仅对有形财产进行保护；（3）仅要求侵害公司利益的董事、高管赔偿公司现有损失，对预期损失一概否认。

在纯粹的理论中，公司利益这一概念并无深究必要，法律赋予其独立的法律人格，是为私法主体。因此，公司的利益即“公司”的利益，这与“张三”“李四”的利益没有区别。然而公司毕竟是一个拟制的“人”，其利益最终仍需落实到特定对象上。若将公司利益视为股东利益，股东之间存在利益冲突或不一致，如何协调冲突也是一大难题。［6］若采取整体概念，将公司利益视为股东整体利益之和，在鱼与熊掌不可兼得的情况下，按照多数人原则，即便董事以公司获利为目的，其行为也可能损害小部分股东的利益。公司人格与股东人格各自独立，既是要明晰不同主体之间的法律关系，又是旨在针对不同主体的利益给予更好的法律保障。公司脱胎于合伙，其最直观的变化就是“公司行为不再被认为是投资者自己的行为”［7］。应在人格、行为、财产方面加以有效区分，通过一些程序性规则提升公司决议的规范性。

另外，根据本文的案例样本分析可以得出，未有一例案件的法官考虑了公司的预期利益。大多数案件的争议焦点为挪用公司资金或者擅自对外担保，赔偿范围也局限于公司现有损失。反观国外对公司利益的争议主要聚焦在公司的无形利益和期待利益上，例如，违反竞业禁止义务、利用公司商业机会进行自我交易或者关联交易，侵犯公司商业秘密等。在竞争日益激烈，知识经济、实体经济并存的时代，公司利益不仅包含土地、厂房、技术这些基础性财产，商业机会更是实现公司利益的重要支柱。因此，应将商业机会等预期利益纳入公司利益之中。

实际上，很难给出公司利益是什么的正面界定，但已经有学者就公司利益不是什么给出了答案。［8］公司利益并不是一两条法律条文即可进行归纳，这也是法律未对公司利益做出明确界定的缘由之一。但是将公司利益视为股东利益，既不符合现代公司法的要求，也不利于营商环境的改善。现代企业虽强调盈利，但比以往更重视企业的成长壮大。这种对长远利益的考量，决定了公司在经营过程中不仅需要考量现有利益，也需要将未来可期待利益考虑在内。

三、规制董事赔偿责任的路径分析

（一）商业自治优先

公司本质上是一系列合同的构成，原则上当事人可以依据意思自治安排公司的经营管理内容。章程作为股东之间的合意表示的结果，且在公司成立时已经制定，具有较强的稳定性，不会因董事人员的更替产生差异。股东可以依据意思自治安排公司的经营管理事务，平衡各方利益，设计出一个高效同时能够兼顾董事与公司利益的治理结构。此外，《公司法》很多条款都规定“章程有规定的除外”，赋予当事人依据自由意志作出选择的权利，股东合意高于法律法规。审判实践中，法官可依据公司章程进行认定，能够有效减少上诉案件的数量，提升司法效率。因此，通过章程允许企业自主界定董事的责任范围只要不与法律相悖，就应当得到尊重，契合公司法的私法属性，有利于营造一个宽松高效的营商环境。

无论是公司章程还是董事与公司之间的协议，均应允许公司对董事责任的赔偿范围进行限制。基于不完备合同理论，合同继续履行会因双方的有限理性、外部条件变化等因素具有不确定性。公司与董事无法获得作出决策的所有有效信息，企业的长期存续性也加剧了未来的不确定性，公司与董事无法对未来可能发生的所有情况进行预测，赋予当事人充分的自主权，提高董事执行决策和管理的灵活性就尤为重要。美、英、日三国都明确授权公司可自主规定董事赔偿责任的限免。例如，美国特拉华州公司法赋予公司章程对董事赔偿责任限制的权力，但具有下列情形除外：1.董事违反忠实义务；2.董事行为是故意作出；3.经营管理中董事谋取不当个人利益。《日本公司法》第426条第1款提出，公司可以通过制定章程，综合考虑责任原因、董事业务行为，若认为董事或者高级管理层人员没有重大过失，在得到超过一半董事或者董事会决议的认可之后，对其责任进行免除。

（二）增强立法明确性

1.区分一般过失与重大过失的赔偿范围

若公司章程未作出规定的情况下，鉴于董事损害赔偿责任的特殊性，结合损害赔偿的基本原则和董事的职责范围，根据公司规模或董事报酬的一定比例，区分故意与过失，对一般过失和重大过失的赔偿范围区别对待。对于一般过失可减免董事赔偿责任，这是因为，董事作为公司“掌舵人”，难以保证所有经营决策的正确性。尽管某些决策可能不明智，甚至是一种错误判断，都难以要求董事根据事后情形重新审察这些决策。因此，当董事进行管理或执行业务时，应当保障其责任限免的自由空间，使其可以全身心投入商业管理，无须受一般注意义务的约束选择主动避开风险，保守经营。如果存在重大过失，可要求董事全额赔偿，具体赔偿数额可以参照《日本公司法》第425条①《日本公司法》第425条规定：如果董事违反义务系出于善意且无重大过失，公司可以对其所应承担的数额在扣除最低责任额度之后予以免除，执行董事的最低责任额度为其四倍年薪，独立董事为其两倍年薪。的规定，赔偿范围以董事年工资的倍数为标准，同时根据案件情况和董事的过错程度，按照不同的倍数确定董事的责任。

2.确定赔偿责任限制与免除

股东是公司利益享有者，董事、高管作为经营者仅获取薪酬，若对其勤勉义务施以严格的损害赔偿责任，不仅会损害董事经营管理的积极性，还有可能导致公司经营效率低下；反之，完全放宽董事的赔偿责任会导致风险转嫁到股东身上。二者之间的利益结构决定了需要平衡董事承担的责任与公司经营风险，对董事责任作出限制。需要明确的是，就董事责任的限免而言，主要是针对勤勉义务而非忠实义务。因忠实义务以董事职业准则或个人品德为重要基础，而勤勉义务的履行与否与董事能力大小息息相关，能力可以有差异，但是道德不能有瑕疵。考虑到商业风险变化莫测，董事即使施以高度注意也难免作出错误决策，若董事能够证明自己是以公司利益为导向作出决策，尽到了善意管理人的高度注意义务仍未能幸免时，允许免除或减轻其不利益。防止董事的责任范围无限扩大，应平衡董事的有限薪酬与无限风险。

2006年《英国公司法》规定，若董事从事的行为是由股东会决议表决通过，董事无须负有赔偿责任。当董事违反信义义务行为存在不可追认的错误时，其产生的赔偿责任自然不会被免除。《德国公司法》也同样提出，如果董事执行事务的行为是由股东大会合法决议进行，即可免除相关人员的赔偿责任。股东大会作为公司的权力机构，其决议的拘束力覆盖公司、全体股东、董事、高管以及员工等人，此时，董事依照决议行事则无须对其行为负责。这一行为源于董事与公司之间本质上意思自治的私法关系，董事向股东完全披露，以取得股东的原谅或赦免。［9］

3.完善责任减免的程序性规定

对减免事项施以严格的程序控制，确保董事减免责任符合公司利益。《日本公司法》第426条规定了董事免责的程序性步骤，首先需经半数及以上董事（承担该责任的董事除外）参加的董事会决议通过，然后报经股东大会同意。还需设置不短于一个月的异议期，公告或通知有异议的股东提出异议。在此期间，董事应披露以下内容：（1）违反义务的事实及承担赔偿责任的数额；（2）依照法律规定可免除的限额及其计算根据；（3）免除赔偿责任的理由及其数额。具体到我国，应由董事会提出减免董事责任的议案，经由股东（大）会表决通过，同时设置一定的异议期。之所以不采取董事会决议方式的原因在于：董事之间相互知悉，利益关系复杂，通过董事会决议给某个董事免责，有可能出现董事之间相互勾结损害公司利益的行为。

四、结语

保护投资者利益是世界银行《全球营商环境报告》的重要法治化指标之一，其中“董事责任程度”既是保护少数投资者的关键指标，也是公司法中董事责任亟须进一步改进的部分。笔者通过对2019年涉及董事违反信义义务赔偿责任范围界定的案例进行实证分析发现，立法对责任范围界定的不明确甚至忽视，导致司法实践中界定思路仍遵循民事审判思维，董事侵害公司利益行为未受到有效约束。正值修改公司法之际，笔者建议以公司利益为核心，在《公司法》149条后增设一条专门规定董事赔偿责任范围。首先界定责任范围的认定标准，其次规定责任的上限并允许作出限免，最后对限免的程序性事项加以细化，并以但书形式允许公司意思自治。避免过度加重董事的责任，保证董事的激励措施与维护公司利益相平衡。当然，优化营商环境不仅需要微观制度的完善，更需要大环境的改变，法律制度研究能做的仅是将经济学领域的营商环境转化为法学意义上的商事规则，为营商环境的改善提供理论依据。