猥亵未成年人犯罪中职业禁止的适用与反思——从教师猥亵未成年学生犯罪切入

汪屹然

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

一、问题的提出

大数据时代的到来使得信息获取与传播更加便捷及时，也使得越来越多的性侵害未成年人犯罪案件曝光于公众面前，但由于该类案件的隐私性，被曝光的其实也仅是冰山一角。

2019年6月，贵阳某民办国际学校六年级男教师刘某因涉嫌猥亵多名未成年女学生而被刑拘，而此前，刘某也曾在任职某小学校长期间，因强奸幼女而获刑7年(1)参见http://www.qlwb.com.cn/detail/10406185.。为人师者，理应注重师德，以身作则。借教师职业便利而对学生实施猥亵行为，是对未成年人身心健康与人格尊严的极大侵害。未成年人是国家与社会未来发展的希望与坚实力量，是社会稳定、家庭安宁的基础，对于未成年人的保护也是我国自古以来“矜老恤幼”文化传统的传承。而在此案中，有强奸幼女前科的违背师德之人却还能在多年后继续冠冕堂皇地从事小学教师这一与未成年人密切接触的职业，着实值得引起反思。

自《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设刑事职业禁止制度以来，学界与实务界就其性质与具体适用问题均进行了较多探讨。尽管如此，司法实践中对于刑事职业禁止的具体适用方面仍存在较多不足，前文所提案例就是一起典型的反映问题的案例。因此，本文将从教师针对未成年学生实施的猥亵犯罪这一类具体的犯罪类型切入，探讨该类案件中刑事职业禁止适用的相关问题，并希冀借此引发社会各界对各类未成年人权益案件的持续关注。

二、教师猥亵未成年学生犯罪中职业禁止的适用现状

为搜集教师利用职业便利实施猥亵未成年学生犯罪的相关案例，笔者于中国裁判文书网中进行案例检索，选定案件类型为“刑事案件”，文书类型为“判决书”，并全文搜索“未成年人” “猥亵” “教师”，最终共检索到105篇判决书，通过进一步筛查，符合条件的判决书共86篇，其中绝大部分被告人所犯罪名皆为猥亵儿童罪(2)参见https://wenshu.court.gov.cn.。综合分析，笔者将教师猥亵未成年学生犯罪中刑事职业禁止的适用问题归纳为如下几方面。

图1

(一)教师猥亵未成年学生犯罪中职业禁止适用比例较低

在这86起案件中，对被告人宣告职业禁止的案件仅有26件，占比约30%，剩下的60起案件中行为人均未被宣告职业禁止，占比约70%。而在这70%未被宣告从业禁止的案件中，不乏被告人行为社会危害性较大，情节恶劣，以及被告人有猥亵、强奸儿童前科的案件。例如在任晋江猥亵儿童一案中，被告人在担任某培训机构教师期间，以做错题惩罚、谈心为由，先后将10名十岁左右的男童带至空置教室或者保安室内关灯、反锁门后，采取抠摸下体、生殖器插入等方式对多名被害人进行性侵害，最终法院判决被告人有期徒刑12年，但却未对被告人适用相应的职业禁止(3)参见(2019)川0121刑初164号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。；在曹某猥亵儿童一案中，被告人利用其小学教师身份，先后数十次在教室讲台、门卫室、公共卫生区等公共场所对被害幼女实施猥亵行为，但最后仅被判处有期徒刑两年，且也没有对被告人宣告相应的职业禁止(4)参见(2018)湘1081刑初151号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。。而在李之辰猥亵儿童案(5)参见(2018)川0802刑初106号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。和吴某某猥亵儿童案(6)参见(2016)浙0683刑初781号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。中，两名被告人分别为音乐店的架子鼓老师和小学教师，同时二人都有过猥亵儿童的前科，前者于2006年因犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑3年，宣告缓刑4年，后者则于2004年因猥亵女学生被市教体局予以记大过处分，即使有此恶劣前科之人，在再次实施了猥亵儿童犯罪后仍没有被判处职业禁止。由此可见，司法实践中，该制度的推行仍未引起足够重视。

(二)教师猥亵未成年学生犯罪中职业禁止期限的僵化适用

人民法院决定适用刑事职业禁止应当是根据被告人犯罪情况以及预防再犯罪需要，因此，应根据具体案件情况，科学审查分析被告的再犯可能性，进而决定职业禁止适用期限。从表1选取的案件中可以看出，4起教师猥亵儿童案件中被告人被宣告的职业禁止期限均为5年，但他们被判处的刑罚幅度却从3年至8年不等，而每个犯罪人的犯罪情况，包括罪前罪后的表现等都是各不相同的(7)参见(2019)苏0106刑初字810号刑事判决书, (2018)鄂03刑终4号刑事判决书,(2019)川1622刑初158号刑事判决书,(2019)鄂2828刑初20号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。；同时，对比韩红军猥亵儿童案(8)参见(2018)川0180刑初524号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。和王进猥亵儿童案(9)参见(2019)京0114刑初274号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。，犯罪情节较重，且再犯可能性较高的韩红军的职业禁止期限却短于情节较轻且再犯可能性较小的王进的职业禁止期限。上述两种现象都违背了职业禁止制度根据特定犯罪人再犯可能性进行特殊预防的立法原意之所在，反映了现今刑事职业禁止期限适用的合理性及灵活性欠缺问题。

表1 职业禁止的具体期限(部分案件)

(三)禁止从事的“相关职业”范围缺乏统一性

《中华人民共和国刑法》(下文简称《刑法》)第37条之一第1款规定，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要，禁止被告人自刑罚执行完毕或假释之日起从事相关职业。但对于其中“相关职业”的范围并没有加以明确规定，缺乏一个较为统一的标准。在被宣告职业禁止的26例教师猥亵未成年学生案件中，被告人的职业既有中小学教师，也有各种培训机构的辅导老师，他们被禁止从事的“相关职业”范围有的表述为“未成年人教育相关职业”，有的表述为“未成年人教育、培训等相关工作”，有的则仅表述为“学校教育工作”，还有的则扩大至“未成年人相关工作”。笔者认为，上述“相关职业”的范围存在两方面问题：第一，太过笼统，对于教育教学相关职业的理解与把握，各司法机关间存在差异，容易造成同案不同判的不公平局面；第二，限定范围宽窄不一，例如有的判决仅将禁止从事的“相关职业”范围限定为“学校教育工作”，行为人是利用其教师职业特性，即与未成年人有密切接触的条件进而实施猥亵行为，但刑罚执行完毕后，行为人在其他的非学校教育行业中，例如从事私人辅导机构的后勤类、行政类工作人员，其依旧有大量接触未成年人的机会，同样存在着再次犯罪的可能。

(四)刑事职业禁止的执行与监督制度缺位

根据现有法律条文规定，刑事职业禁止作为一种司法裁决，其宣告的主体应当是法院。但是现有法律对于刑事职业禁止的执行主体却没有清晰规定，这就容易导致司法实践中刑事职业禁止实际执行的缺位，使得这一决定沦为纸上空谈。

同时，对职业禁止的执行进行监督这一方面也缺乏相应规定。执行过程缺乏有效监督可能会出现诸多问题，例如执行手段不合法、不规范，侵害了被执行人其他合法权益；又或者是由于执行机构的疏忽，使得部分被执行人利用这一疏漏继续从事被禁止的相关职业，在本文讨论的教师利用职业便利猥亵未成年学生这类案件中，一些被执行人虽被取消教师资格，但仍可能偷偷从事私人教学、家庭课外辅导等职业。

三、教师猥亵未成年学生犯罪中刑事职业禁止适用的必要性

(一)刑法预防早期化的要求

学界对于刑事职业禁止的性质仍存在较多争论。笔者认为，刑事职业禁止的增设，其立法目的主要在于特殊预防，防范再犯罪的可能性与危险性，进而实现社会预防的早期化要求。从社会整体来看，增加预防犯罪支出的综合效益大于惩治犯罪的效益[1]。而这与保安处分的概念和目的相契合，保安处分不同于指向已然犯罪的刑罚，它是一种指向未然犯罪的措施，植根于刑事实证学派的社会防卫论与社会责任论[2]。因此，刑事职业禁止应当属于一种保安处分措施，通过对这部分利用职业便利实施犯罪的被告人宣告相应的职业禁止，使根据其人身危险性的不同而“区别对待及宽严相济”的刑事政策有了充分适用空间，是在宽严相济的刑事政策背景下对我国刑罚体系的补正[3]，也是刑事一体化大背景下刑法改革的体现。换言之，与其事后诸葛亮，不如防患于未然。

(二)法定强制性带来的震慑作用

刑事职业禁止较之其他行政从业禁止的一个显著区别就在于，违背法院作出的职业禁止决定的行为人，将由公安机关依法给予处罚，情节严重的，还可能依照拒不执行判决、裁定罪予以刑事处罚。而对违反一般的行政从业禁止的行为人，相关法律法规并没有规定相应的惩罚，多是依靠社会舆论监督加之行为人本身的良知这类道德的约束。但由于人性中的黑暗面和自私面，仅有道德的约束并不足以规制行为人的再犯可能性，由此就体现出对国家强制力的硬性需求。刑事职业禁止的法定强制性能够对被宣告刑事职业禁止的行为人起到较强的震慑作用，进而打消其日后偷偷从事相关职业的侥幸心理。

(三)未成年人保护的特殊性

相关研究表示，针对未成年人，尤其是儿童，实施性犯罪的再犯率较高，除去部分行为人有恋童癖倾向这一因素，还有一个重要原因就是未成年人自我保护意识和能力较弱，进而给不法分子以可乘之机。而此类犯罪行为对于未成年人造成的伤害也是多方面的：第一是身体损伤，针对其性器官的各种猥亵行为也会造成不同程度的损伤；第二是精神伤害，实践中，相当比例的未成年被害人无法得到足够的心理与精神康复治疗，而即使有了事后的补偿措施，对其造成的心理伤害也难以挽回，尤其是对于教师猥亵学生这类熟人作案的被害人来说，这种心理阴影可能使她们以后对异性甚至是异性亲友产生抗拒抵触心理，进而影响其正常的学习工作和家庭生活。笔者在搜集浏览这类案件的案情时，就发现很多被害人家长类似的陈述：“xx有学习成绩下降，不愿沟通、厌学逃课、天热也穿长袖外套等情况”“xx胆子本来就小，现在就一天呆家里，门都不敢出，心里有阴影，影响还是有点大”等等。每一起针对未成年人实施的性犯罪曝光后均会引起公众广泛、长久的讨论，因为它所侵害的不仅是一个无辜的个体，还是一个无辜的家庭和一个社会的良好风气与道德秩序的维护，刑法对此理应有所作为。

四、教师猥亵未成年学生犯罪中刑事职业禁止适用的完善

(一)明确禁止从事的“相关职业”范围

首先，我们需要明确，“职业”和“职务”是两个不同概念，例如在吕海军猥亵儿童一案(10)参见(2019)冀0227刑初153号刑事判决书,来源于中国裁判文书网。中，被告人吕海军为小学副校长兼教师，其中，副校长是他的职务，而教师是他的职业。教师这一职业中包含了兼任校长、年级主任等职务的人员，因此“职业”范围应当是要大于“职务”范围的。其次，这里的“相关职业”范围较之职业禁止适用的前提条件中“利用职业便利”中的职业范围，应做适当的扩张理解。从《刑法》第37条之一的整体来看，立法目的是为了预防再犯罪，因此，这里的教育类相关职业，不仅是指公私院校中的教师，还应当包括各类培训机构教师或私人家庭辅导此类职业；同时，对于院校、培训机构中非教师行政人员、后勤保卫人员、校车司机等此类职业，以及其他行业中能够与未成年人密切接触的职业，例如儿童看护机构等，尽管不是教育类职业，也具有较高的再犯可能性，也应被纳入该类案件中被禁止的“相关职业”范围中。综上，笔者认为，针对教师利用职业便利实施的猥亵未成年学生犯罪中，被宣告职业禁止的被告人，自刑罚执行完毕或假释之日起，禁止从事的“相关职业”范围可表述为“包括教育类职业等能够密切接触未成年人的相关职业”。

(二)刑事职业禁止期限的合理适用

第一，对“从其规定”如何理解适用问题。结合学界各类学说分析，笔者认为，“从其规定”是有必要限度的，一方面，刑事职业禁止适用的基本前提条件，即职业相关性、被判处刑罚和预防必要性不能从其规定；另一方面，禁止的内容，包括禁止从事的相关职业范围、禁止的具体期限等则可以从其规定。

第二，职业禁止期限在3年至5年这一档期内僵化适用如何解决的问题。笔者认为，刑事职业禁止的期限幅度应做适度扩张、逐级递增，因为从被曝光一系列的案件中我们也能够发现，现行的期限设置主要存在两方面弊端，一是即使适用最高5年的职业禁止期限也依旧不能够与被告人恶劣罪行相适应，且不足以起到足够的预防再犯效果，二是职业禁止期限一旦设定便不可以调整和更改，即使被执行人再犯可能性已经消除也不能得到相应的权利救济，对其回归社会造成了一定影响。因此，相关规定应作出合理调整，具体的期限设置和救济程序等也可以参考诸如德国、法国以及我国澳门地区相关规定。

综上，以教师猥亵未成年学生犯罪中的被告人为例，笔者认为：对于犯罪情节严重，社会影响恶劣，再犯可能性很高的被告人，对其宣告职业禁止的期限可以依从《中华人民共和国教师法》中从业禁止期限，即终生禁止被告人从事包括教育等能够密切接触未成年人的相关职业(11)《中华人民共和国教师法》第十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”；而对于情节严重性一般的被告人，基于刑法的谦抑性考量，可以在以“3年”为基线前提下，赋予法官相应的自由裁量权，根据犯罪人的人身危险性与预防再犯罪的必要性程度考察，对职业禁止的期限逐级递增，以终生为上限，具体递增幅度则有待进一步探索。同时，当被执行人的再犯可能性已经能够确定被消除时，应当设置相应程序允许被执行人申请中止职业禁止的执行，或是由法院直接宣告剩余的执行期限不再执行。

(三)完善刑事职业禁止执行与监督机制的构建

自《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设刑事职业禁止制度以来，各地司法机关都在积极探索各种具体的执行方式，包括通过微信公众号、微博等媒体平台公开被执行人相关信息以及建立“涉性侵害违法犯罪人员信息库”等[4]。但刑事职业禁止的执行主体和具体监督方面却鲜少得到理论和实务界关注。根据域外实行保安处分的相关国家经验，保安处分的执行主体主要有以下几种类型：一种是宣告机关即为执行机关，另一种是由其相应的警察机构来执行并予以监督，还有一种则是通过社区矫正机构来监督和改善[5]。笔者认为，综合我国实际情况来看，法院虽为宣告机关，但不宜作为执行机关，一方面，现今法院面临着“案多人少”问题，而刑事职业禁止执行周期较长，无疑进一步增加了法官的工作压力；另一方面，刑事职业禁止的执行更多的是贴近实际生活，且被执行人分散在各个社区，而法院作为司法机关，在生活中无法做到较为全面的兼顾，因此作为执行主体并不合适。而我国公安机关也是和法院差不多的情况，其本身工作量就巨大，因此也不适宜作为执行机关。

因此，将刑事职业禁止的执行下放到各个社区，由社区矫正机构来执行是较为合适的，随着社会公众精神文明层次不断提升，社区矫正队伍不断扩充，工作人员的专业素养也在不断提升，能够尽职尽责完成相关岗位的工作要求。另外，刑事职业禁止与管制与缓刑禁止令在具体执行方式和相关流程操作方面存在一定相似性，而禁止令在我国推行多年，社区矫正机构对此也积累了相当经验，因此在刑事职业禁止的执行上预计也会更加熟悉，兼顾的也更为全面。

同时，完善刑事职业禁止执行机制的同时，还应重视对该制度执行的监督。人民检察院作为肩负司法监督职能的机关，应当承担相应的执行监督职能。首先，需要监督职业禁止执行过程的合法性和合理性，包括执行机构和人员的相应资格、专业素养等；其次，检察院还可以通过社会普法宣传来增加群众监督力度，鼓励广大社会群众和相应单位企业加入到刑事职业禁止的监督队伍中来，通过群众举报、入职审查等方式，将这一制度真正落到实处。

五、结 语

法律是成文的道德，道德是内心的法律。有学者指出，“如果说法制教育可以培养民众被动守法的意识，那么道德教化则能够养成主动守法的品格，因而要充分利用道德教育的方法来促进全民守法[6]。”因此，针对教师利用职业便利对未成年学生实施猥亵犯罪案件中，一方面，须完善职业禁止制度的配套设置并适度提升职业禁止的适用比；另一方面，还应当注重加强良好师风师德建设，用人单位在招聘时也应严格审查应聘者的综合素质，政府部门应定期予以监督，同时，还可以发挥广大人民群众的积极监督作用，通过社会各界的共同努力，促进社会良好道德风气的形成，真正将保护未成年人落到实处。