预防性环境公益诉讼的理路与进路——以环境风险的规范阐释为中心*

刘梦瑶

(武汉大学 环境法研究所，湖北 武汉 430072)

引 言

“现代社会是一个风险社会。应对环境风险，是当代社会面临的一项重要任务”[1]。十九大报告明确提出要坚决打好防范化解重大风险的攻坚战[2]，相应地，环境风险的治理迫切需要制度性回应。自人类文明进入工业革命后，应对环境问题时司法治理的普遍特征是秉持事后救济主义，一般包括消除危险、损害赔偿、生态环境修复等补救型责任承担方式，经济发展道路上遵循“先增长、后治理”的模式，司法手段在环境风险规制中的能动性显著缺失。环境风险作为现代公共治理领域的棘手挑战，正逐步成为需要预防和规避的主场域。在工业文明和生态文明交互叠加的社会底色中，生态环境具有“不预易毁”的风险特征，正如英国著名社会学家安东尼·吉登斯所说，“风险的本性决定了它导致危害性后果的可能性”[3]。基于生态环境保护理念的革新和转变，学界逐渐发现传统的司法规制手段和“预防为主”的现代环境保护理念存在偏差，抑制风险的发生成为环境公益诉讼的新课题。2014年，我国修订的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)初步体现了风险预防理念，在第五条进行了原则性规定，即“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”，但尚未形成完整的风险管理链。2015年1月施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼解释》)的第一条对预防性环境民事诉讼进行了明确规定(1)《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条等法律的规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应予受理。。反观司法实践，近年来检察机关和社会组织提起的预防性公益诉讼案例数量有限。当前实践中对环境司法的预防性功能重视不足，仍然呈现“有损害才有救济”的逻辑惯性，持续保持司法“被动应战”的消极模式，尚未真正在环境司法领域贯彻风险预防原则。在既存法律规范引导的情况下，不得不反思环境司法预防性功能尚未充分发挥的原因和困境，在风险社会背景下又应该从哪些方面予以突破才能从根本上改善当前的司法现状？学界对该问题的研究尚处于零星化、碎片化的状态，本文遵循问题导向的研究思路，以环境风险的规范阐释为中心，力求破解上述谜题以期完善预防性环境公益诉讼理论。我国的环境公益诉讼分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼，相应地，预防性公益诉讼包括预防性民事公益诉讼和预防性行政公益诉讼，二者在起诉主体、诉讼内容和价值构造上有较大差别，本文所探讨的预防性环境公益诉讼仅指民事部分，即预防性环境民事公益诉讼。

一、 预防性公益诉讼之缘起：环境风险

1. 法治视野中环境风险之规范识别

德国自反性现代化风险社会理论的代表人物——乌尔里希·贝克认为现代化的风险是工业化和现代化最明显的负外部性特征，是一种“潜在副作用”[4]36。作为风险社会的主要集中场域之一，环境风险是风险社会中最具代表性且最典型的风险类型，“首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物”[4]4，是工业现代化过程中人们无视其所产生的副作用而必然造成的各种风险和危险日益积累而成的产物，并且对人类的生存、生产与生活造成了影响。环境风险无疑是生态文明建设和环境治理现代化进程中客观存在的巨大挑战，首当其冲的便是给当前以经济理性和科技理性为理念的现代化进程造成了一定的阻碍，同时还对公众环境感知、环境信息公开、环境公共参与以及环境治理理念和治理模式带来一定挑战。

在规范视野下识别环境风险及风险预防是发挥司法能动主义的前提，进而需要对危险、风险和剩余风险的内涵和外延进行科学合理界分。囿于人类认知的有限性、科技的局限性以及环境风险的不确定性，以损害结果发生的盖然性为标准，已经出现损害结果的为“损害”；具有发生损害结果高度盖然性的为“危险”，随时具有转化为损害结果的可能，具有采取预防措施的现实紧迫需要；尚未出现损害结果且有发生损害可能性的为“风险”，风险的盖然性相对危险来说较弱，往往被称为“抽象的危险”[5]。在尚未发生的风险中，存在着人类无法通过经验法则以及科技和能力避免其发生的情形，抑或规制此类风险将不符合经济学的成本效益原则，因此选择忍受此类风险，这部分风险则为“剩余风险”，法律上无需加以干涉[5]。损害发生的盖然性从内圈至外围依次递增(见图1)，“预防的动机越接近危险防止，采取实际有效的措施就越容易被证明是正确的”[6]。因此，预防性环境司法所规制的对象应该是具有高度盖然性的环境危险，具体到实际案例中便是被告实施的对生态环境具有重大风险的污染或破坏行为。

图1 损害、危险、风险、剩余风险关系图

环境风险作为现代化进程“负外部性”的表征之一，具有不同于以往环境损害的显著特征，环境风险具有不确定性、潜伏性和隐性特性。首先，在环境风险中，损害是否发生，损害发生的原因、范围与结果以及损害的因应对策等，都具有不确定性[7]。环境风险的这种不确定性超出了人类感知和控制的范围，现有的科学技术条件无法准确估算风险产生的概率、风险的大小，只能提供理论性参考，且易致感知产生偏差。其次，环境风险具有明显的代际和区际特征。环境风险的不确定性和潜伏性导致其不仅仅只停留在这一世代，某一世代可以对其后世代的方方面面带来难以估量的影响[8]。同样，空气、水等环境介质的动态流动导致环境风险具有明显的跨区域性。除此之外，需要用法律规制的环境风险还应具有发生的高度盖然性，这与环境风险的不确定性并不矛盾。高度盖然性也是目前预防性环境司法案件中原被告双方争议的焦点之一，具有高度盖然性的环境风险是司法机关判决支持的重要依据。

2. 功能主义下预防性环境公益诉讼之正当性

前述所及，环境风险已经成为风险社会的典型场域，预防环境风险不仅依赖于科技手段的进步，更需要法律加以规制。功能主义法学主张从社会问题出发服务于人类生活的需要，运用“事实方法”所确定的“问题”是功能主义进路的出发点[9]，这与呈现领域法学特点的环境法学采用功能主义的态度以解决现实问题为目的不谋而合[10]。预防性环境公益诉讼作为环境司法的重要组成部分，理应以功能主义为进路成为解决环境问题的“最后一道防线”。预防性环境司法作为环境治理现代化的一种重要理念和治理手段迫切需要制度回应，当前“后发外生型”的现代化模式更加激化了环境风险的产生与凸显。针对确定型环境损害危害的防止式环境司法模式不能完全符合现实的需要，环境风险发生的不确定性、复杂多变的社会环境、“社会行为的影响是非线性和不可预知的”[5]、环境修复所要付出的高昂代价、环境损害的难以逆转及修复周期长[11]、公众越来越强的环境风险感知能力等，都在宣告着风险预防型的环境司法模式要逐渐进入公众视野，填补危害防卫理论的不足。环境司法要从传统的以事后损害救济为主的被动模式转向以风险预防为主的主动防范模式，从环境污染防治阶段过渡到环境质量管理阶段，最终走向环境风险管控阶段[12]。

二、 风险语境下预防性环境公益诉讼之拷问：实证检视

德国社会学家卢曼认为，目前的法律危机源于现行的实在法系统不能胜任功能分化社会的复杂性[13]。现行的实在法系统总是滞后于各种环境风险的产生，然而对于具有不确定性、看似“虚无缥缈”的环境风险，法律也已经发生转变。“风险预防作为基础性原则正在主宰着法律体系的变革路向和精神维度，引导着环境规制从危险规制向风险规制转变”[14]，现行法律体系中不乏对环境风险的规范，结合环境风险的典型案例，通过实证分析，反思预防性环境公益诉讼的规范困境和制度缺陷。

1. 预防性环境公益诉讼的规范基础：规范溯源

其一，公益诉讼制度为预防性环境公益诉讼奠定规范基础。2012年第二次修正的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第五十五条首次对环境公益诉讼进行规定，明确提出针对污染环境等损害社会公共利益的行为，“法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。2014年修订的《环境保护法》具体明确了环境公益诉讼的起诉主体，由社会组织提起的环境民事公益诉讼数量空前上升。2015年1月，《环境民事公益诉讼解释》的实施不仅系统完善了环境民事公益诉讼的各项制度设计，还创造性地提出了预防性环境公益诉讼，为风险社会下提起预防性环境公益诉讼明确了规范基础。2017年第三次修正的《民事诉讼法》增加了检察机关提起环境民事公益诉讼和支持起诉的规定，检察机关提起环境公益诉讼的案件数量显著上升，环境民事公益诉讼制度得到快速发展。据统计，2015年1月至2018年9月底，社会组织提起的民事公益诉讼案件2 015件，检察机关提起的公益诉讼1 836件[15]，已经形成了程序规则相对健全、实体规则日趋完善的环境公益诉讼制度，为预防性环境公益诉讼构建了相对完整的制度框架。

其二，以风险预防为理念指引预防性公益诉讼(2)随着国家任务和治理理念的变迁，国家形态出现了由“法治国”向“福利国家”再向“环境国”的转变，国家任务也由消极的危险应对转向积极的风险防御，由此导致国家立法、行政和司法均发生转向。立法方面逐渐重视风险预防原则的应用，“风险”一词被我国主要的环境法律文件所涵盖，国家行政出现了“秩序行政—给付行政/福利行政—风险行政”的更迭。参见：赵鹏.风险、不确定性与风险预防原则：一个行政法视角的考察[J].行政法论丛，2009(00)：187-211.司法领域出现了由事后救济型司法模式向事前预防型司法模式的初步转变。行政法上的风险规制是政府针对风险进行干预和治理的行为，司法层面的风险预防是司法机关对涉及环境风险的案件作出裁决的过程。笔者认为，二者处于相同层级的不同位序，行政为前置行为，司法是“最后一道防线”。行政法意义上的风险规制同环境司法中的预防性民事公益诉讼均属国家任务项下的不同面向，行政法意义上的风险规制不宜作为国家环境司法转向的规范基础，而更高层面的风险预防作为理念和原则可以指引国家行政、立法和司法的转变。。预防性公益诉讼的救济对象是面临损害风险的生态利益和公众健康权益，以不同环境要素所面临的环境风险及采取的治理措施为指引可以为预防性公益诉讼提供法律规范基础。2014年修订的《环境保护法》在第五条初步确立了“预防为主”的原则，作为环境保护领域的一般法为其他特别法和下位法作出了明确指引，但是由于配套制度设计不完善，“尚未形成‘风险管理——冲突管理——危机管理’的完整治理体系”[16]，风险预防理念尚未完全确立。《中华人民共和国土壤污染防治法》设置土壤污染风险管控和修复专章，对不同的地块类型和不同污染事故造成的土壤污染风险评估、风险管控、风险管控效果评估作出规定，较为全面地贯彻了预防原则。相比之下，《中华人民共和国大气污染防治法》和《中华人民共和国水污染防治法》只是原则性地规定了对影响公众健康和生态环境的有毒有害物质实施风险管理，建设环境风险预警体系，定期评估环境风险以及未采取措施时应当承担的行政责任，并未细分污染物的产生原因和路径。而《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国环境噪声污染防治法》却只字未提风险防控，尚且停留在损害预防和损害救济的层面。

2. 预防性环境公益诉讼的现实样态：案例实考

预防性司法目前正在世界很多国家产生和发展，不仅体现在环境保护领域，刑事司法和行政司法领域也早已出现了预防性的转变。例如，英国和其他英联邦国家以及美国、德国的刑事司法逐渐体现了风险预防的理念[17]，不少学者提出应建构预防性行政诉讼，以期填补我国行政诉讼的法律漏洞，与国际标准接轨[18]，等等。自《环境民事公益诉讼解释》出台以来，预防性环境公益诉讼开始进入公众视野，但是由于存在法律规范不完善、配套制度不健全等问题，司法实践中预防性环境公益诉讼数量有限，尚未呈现环境风险给现代风险社会所带来的冲击与挑战。目前的预防性环境公益诉讼案件主要集中在生态破坏领域，例如，保护濒危野生动植物、自然保护区、热带雨林等重要植被，要求被告停止大型在建/即将建设的工程项目，采取措施预防和消除即将出现的环境风险(见表1)。

表1 预防性环境公益诉讼典型案例(3)需要说明的是，目前环境司法实践中预防性民事公益诉讼案件数量极少，加之预防性环境民事公益诉讼的法律规范仅为原则性规定，地方法院适用法律时困难重重，例如无法认定“重大风险”、因果关系难以判断等。本文之所以选取“五小叶槭案”“中石油云南炼油案”“绿孔雀栖息地保护案”和“回龙山水电站建设案”作为分析对象，首先，这些案例具有典型性，既涵盖了生态破坏风险，也包含了环境污染风险，且主要问题集中，能够较好地呈现我国预防性环境民事公益诉讼的司法现状和运行图景；其次，这些案件的公众关注度较高，例如，绿孔雀栖息地保护案从提起诉讼到立案、再到一审判决、后又提起上诉，均引起了广泛关注，这也体现了公众对预防性环境公益诉讼的期待值较高。以这些典型案例为代表的实证分析，更能深刻回应生态文明建设背景下的“司法之问”。

从表1可以看出，当下预防性环境公益诉讼的主要争议焦点是被告的行为是否构成《环境民事公益诉讼解释》所规定的具有“重大风险”的行为，对“重大风险”的理解和认定成为法院是否受理及责任认定的依据。目前已有许多学者对预防性环境公益诉讼进行研究，主要集中在程序规则、责任承担方式、责任适用规则、预防性司法救济、“重大风险”的司法认定等方面，对预防性环境公益诉讼的制度建构提供了有益支撑，值得立法机关和司法机关认真对待。但是，深入剖析典型的预防性环境公益诉讼案件可以发现，环境风险既是预防性环境公益诉讼产生的主要动因，又成为掣肘预防性环境公益诉讼司法审判的主要原因，环境风险的标准认定、因果关系证明和风险司法鉴定成为预防性环境公益诉讼司法实践的重点和难点。

3. 预防性环境公益诉讼的制度困境：因应剖析

风险社会中环境风险的复杂性、不确定性对现行实在法秩序带来了极大挑战。“五小叶槭案”是全国首例濒危植物预防性公益诉讼，“中石油云南炼油案”是全国首例针对大型在建工程的预防性公益诉讼，“云南绿孔雀栖息地保护案”是中国首例濒危野生动物保护预防性公益诉讼，三起典型案件标志着我国生态环境保护领域预防性司法的兴起和发展，于诉讼实践和理论研究均具有重要意义。通过实证分析，从案件审理过程、抗辩双方的争议焦点、司法行政机关适用法律的情况着手，发现司法实践中预防性环境公益诉讼案件中的焦点困境是对“具有损害社会公共利益重大风险”这一规定的理解和适用上，具体主要体现在“重大风险”认定标准不明、因果关系认定模糊、缺乏风险鉴定评估三个方面。

(1)“重大风险”认定标准不明

《环境民事公益诉讼解释》第一条虽然规定了可以对“具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼”，但是并未具体规定“重大风险”的内涵和外延、具体的认定标准等涉及实务操作层面的具体事项。对于尚未造成现实损害或者现实损害无法明晰的情形，现行实在法对于如何判定环境污染或生态破坏行为是否具有对社会公共利益造成损害的风险，缺乏明确而统一的标准，这导致目前环境司法实践中存在着法律适用困惑和认定困难的情形[19]。例如，“中石油云南炼油案”中两次被法院告知不予受理最终裁定诉讼程序终结的原因也在于原告的证据材料“不能说明被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险”[20]；在“云南绿孔雀栖息地保护案”中，双方在庭审中的争议焦点即“两被告在红河干流戛洒江一级水电站项目的大坝建设、清库砍伐、蓄水淹没等相关行为是否是生态破坏行为，是否对淹没区的生态构成重大风险”[21]。实践中预防性环境公益诉讼的主要争议焦点均为被告的行为是否具有损害社会公共利益的重大风险，“重大风险”认定标准问题成为制约预防性环境公益诉讼制度推进的首要原因。

(2)行为与风险因果关系模糊

“‘不确定性’是风险社会的基本特征所在”[22]。与风险联系最为密切的也是其不确定性，人们无法凭借经验法则确切地认知风险，风险的不确定性也许会变小，但是由于人类认知的局限性，风险的不确定性将一直存在、无法消除。由于风险的不确定性、人类认知的有限性、科技的局限性等因素，因果关联成为风险的关键因素之一。“虽然风险并不意味着损害，但风险因素被认为在时间和外界环境随机变动的情况下，与某种损害后果具有某种因果联系”[23]。在“云南绿孔雀栖息地保护案”中，原告在庭审过程中提供了大量证据证明水电站即将淹没区河滩地是绿孔雀的重要栖息地，水电站的建设将会破坏绿孔雀的生存空间，影响绿孔雀的生境。但被告辩称绿孔雀的主要栖息地在恐龙河自然保护区内，淹没区只是绿孔雀越界活动时会到达的区域。被告以此辩驳的主要目的是证明水电站的建设和破坏绿孔雀栖息地之间不存在因果关系，从而不承担停止建设水电站的法律责任。环境风险的复杂性、不确定性、潜伏性和长期性特征导致因果关系认定成为预防性司法案件中最难证明也最重要的一环。

(3)缺乏风险鉴定评估

风险鉴定评估是指具有鉴定资质的鉴定人对当事人的开发利用行为可能造成的负面影响进行定性或者定量分析的活动，其目的是了解特定风险可能造成的后果，为司法机关认定因果关系、确定赔偿数额提供技术支持。自2016年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》下发后，环境损害鉴定正式纳入司法鉴定的范畴。随着工业化和城市化进程的步伐加快，环境风险成为影响生态环境和公众健康的危险因素，对环境风险进行评估和鉴定成为司法鉴定中亟待纳入的重要环节。目前涉及环境损害司法鉴定的法律规范尚未纳入环境风险鉴定评估，对风险的评估主要是通过环境影响评价进行，采取的是“融合式”路径，如《建设项目环境风险评价技术导则》(HJ 169-2018)、《建设项目环境影响评价技术导则总纲》(HJ 2.1-2016)等，将环境风险评估和环境影响评价相融合。再者，从目前仅有的关于环境风险评估和环境风险防范的规范性文件看出，我国的环境风险应对主要集中在健康风险评估和突发应急事件领域，导致目前的环境风险评估效力层级低、范围片面化，无法契合实践中层出不穷的环境风险事件。

三、 预防性环境公益诉讼之形塑进路：环境风险的规范厘定

风险具有不确定性和未来取向的特征，这使得法律系统必须改变其时间结构并加强相应的“学习能力”[22]。“从发生的阶段来说，环境风险是对环境产生损害性后果之前的一种状态”[24]，应极力遏制环境风险转化为损害结果。相应地，预防性环境公益诉讼的构造和制度展开应以风险的规范厘定为重心，优化“重大风险”之认定标准、明晰因果关系证明、完善风险鉴定机制。

1. “重大风险”的认定标准之优化适用

对“重大风险”认定标准进行界定的前提是要区分不同类型的环境风险，其认定路径应有所差别。目前学界对环境风险的分类按照不同的标准分为不同类型，基于保护对象的不同可以把环境风险类型化为人体健康风险和生态环境风险[25]。也有学者认为环境法上的风险有三种表现形式：损害已发生但科学认知局限无法确定损害源头、科学上存有争议无法确知损害是否会发生、新生事物无判断其之经验法则[5]。按照环境法学对环境问题的传统分类，由人类活动所导致的环境问题可以分为环境污染和生态破坏两类。据此，本文认为人类行为所带来的环境风险可以类型化为环境污染风险和生态破坏风险两类。

(1)环境污染风险之认定路径

环境污染风险是指人类污染环境的行为产生的特定有害物质通过特定的环境介质在特定的时空污染环境的可能性。关于环境法的最终目的，世界各国有“目的二元论”和“目的一元论”之别，但无论采取何种立法模式，保护人体健康都将成为环境法的终极目标(4)在环境法的最终目的方面，各国规定有所差别。多数国家主张环境法的最终目的，首先是保护人的健康，其次是促进经济社会可持续发展，即“目的二元论”；也有日本、匈牙利等国家的法律规定，环境法的唯一目的是保护人群健康，即“目的一元论”。参见：金瑞林.环境法学[M].4版.北京：北京大学出版社，2016：24.。我国环境法的根本任务首先是保护公众健康，因此环境污染风险应对公众健康具有相当的严重性和紧迫度。

首先，严守环境质量标准。环境质量标准，是指以维护一定的环境质量，保护人群健康、社会财富和促进生态良性循环为目标，对环境中各类有害物质(或因素)在一定时间和空间内的容许含量所作的规定[26]。超过环境质量标准将对公众健康造成损害，不同的有害物质排放至不同的环境介质时，其环境标准可能会有所差异。根据不同的环境功能区，我国的环境质量标准分别给出了不同的污染物浓度或总量限制，使得污染界定与环境质量标准具体限值之间并不是简单的对应关系[27]，我国还需要对环境质量标准进行更精细化的分类以满足司法实践的需要。有学者提出目前我国的环境标准没有区分人体健康标准和生态环境标准，对有阈值物的环境标准和无阈值物的环境标准未做细化，对可接受的风险标准和不可接受的风险标准分类也过于简单化(5)对此，刘卫先教授认为“基于保护对象的不同，应当将环境风险分为人体健康风险和生态环境风险，在此基础上将相应的环境标准区分为人体健康标准和生态环境标准；在此区分之下，应进一步将人体健康标准和生态环境标准区分为有阈值物的环境标准和无阈值物的环境标准、可接受的风险标准和不可接受的风险标准”。参见：刘卫先.环境风险类型化视角下环境标准的差异化研究[J].中国人口·资源与环境，2019(7)：121-130.。环境质量标准具有技术性和法律性双重属性，立法者需要充分考虑法律规范上如何制定和具体实践中如何适用的问题。从技术属性出发，不仅应区分不同区域、不同功能区和不同用途的环境要素之环境质量标准，且理应将公众环境健康和环境要素承载力作为环境标准制定的考量范围，对暴露时间、暴露途径、剂量作出精确评估，使环境质量标准的设定在事实层面上符合科学依据。从法律属性而言，环境质量标准是行政机关和司法机关适用法律时使用的技术规范和分析工具，是一种“非自动执行规范”[28]，需要依靠援引它的法律规范得以实施，法律规范的效力层级决定了相应的环境质量标准具备何种程度的规范效力。换句话说，环境质量标准既要符合科学依据，又能够从法律层面得以引用实施，唯其如此，具备双重属性的环境质量标准才可为司法实践提供精确的技术规范和务实的法律支撑。

其次，强化环境基准研究。环境基准是国际环境保护科研的前沿领域，也是环境化学、生物学、生物毒理学、流行病学和风险评估等多学科的综合集成[29]。环境基准按照不同的环境要素分为水环境基准、土壤环境基准和大气环境基准，按照保护对象可以分为生态环境基准和公众健康基准等。环境基准是制定环境质量标准的基础，环境基准研究是一个国家在环境科学领域水平的体现，发达国家通常会将环境基准作为制定环境质量标准、环境风险评价以及形成环境管理机制的政策和法律依据。环境基准可以为环境污染风险提供有力的科技支持，我国在环境基准研究方面尚有很多不足之处，直接体现为在环境质量标准中具体规定不够全面和精细化(6)例如，《土壤环境质量标准》《大气环境质量标准》都是只规定了一些主要污染物，如若我国环境基准研究水平可以得到进一步提高，那么，其他大量的污染物种类便可以得到规制，进一步保障公众环境健康。，强化环境基准研究可以为环境质量标准的制定提供科学、合理的依据，更有助于司法实践中环境污染风险认定的科学性、客观性和合理性。

(2)生态破坏风险之认定路径

生态破坏风险是指不合理地开发利用自然资源或进行项目工程建设，从而使生态系统和自然资源面临遭受破坏的风险的可能性。生态破坏风险主要表现为威胁珍稀濒危野生动植物和破坏具有生态产品供给能力和生态服务功能的生态系统，涉及空间和对象双重维度。

在保护空间上，合理划定生态保护红线区，既要体现生态系统的整体性，也要体现生态系统结构和功能的动态灵活性。2017年《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》(以下简称《意见》)明确生态保护红线的范围包括生态功能重要区域和生态环境敏感脆弱区域两类(7)生态功能重要区域通常包括具有重要水源涵养、生物多样性维护、水土保持、防风固沙、海岸生态稳定等功能的区域；生态环境敏感脆弱区域主要包括水土流失、土地沙化、石漠化、盐渍化等区域。参见：中共中央办公厅、国务院办公厅.关于划定并严守生态保护红线的若干意见[EB/OL].[2020-07-23].http:∥www.gov.cn/zhengce/2017-02/07/content_5166291.htm.。生态保护红线的立法应当将生态安全、生态服务功能的维护和生态质量的改善作为主要目的[30]。划定生态保护红线区域需要以综合生态管理系统理论作为支撑，统筹考量自然生态的整体性和系统性，全面审视跨区域、跨要素的生态保护红线区域划定问题，同时也要灵活适用、适时调整，及时对生态保护红线区域内的生态系统结构和功能进行评估。科学合理地划定生态保护红线区域可以为司法机关在预防性公益诉讼中判断被告行为是否属于“具有损害社会公共利益重大风险的行为”提供可靠的技术支撑，突破目前“无法可依”的司法困境。

在保护对象上，首先，应及时更新、调整国家重点保护野生动植物名录。例如，2020年6月，我国将穿山甲属所有种由原《国家重点保护野生动物名录》(以下简称《动物名录》)中的二级保护野生动物提升至一级，2020年6月19日，国家林业和草原局、农业农村部对《动物名录》公开征求意见，体现了动态调整名录的特点。名录虽有其弊端(8)例如，名录只能采取列举方式涵盖部分重要野生动物和植物，不能包含所有的野生动物和植物。，但对生态系统功能的维护却不可或缺。其次，按照保护级别差别界定责任承担。我国在《动物名录》和《国家重点保护野生植物名录》中分别规定了一级和二级保护对象，一级针对珍稀和濒危物种，二级针对的是面临珍稀和濒危的物种，在对不同保护级别的动植物造成损害时责任承担应有所差别，不仅应体现在刑事责任上有差别，民事责任也应当有所体现。保护对象的科学、合理界定有助于保障司法裁判的公正、公开与高效。

2. 行为—风险因果关系证明之具象明晰

即将施行的《中华人民共和民法典》在“侵权责任编”第一千二百三十条规定，“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，这是在法律层面对污染环境和破坏生态案件因果关系认定中举证责任倒置规则的明确规定。不难看出，因果关系认定总是和举证责任密不可分。

(1)区分“公益”和“私益”风险举证责任

现行实在法并未区分环境公益诉讼和环境私益诉讼因果关系认定中举证责任的分配及证明标准等事项，反而是“一刀切”式规定举证责任倒置，“排除了法官自由裁量，使得证明责任始终固定在当事人一方，不因案件具体情形的差异而变化”[31]。“公益”和“私益”的起诉主体、损害对象都有所区别，环境公益诉讼中起诉主体为法律规定的机关和有关组织，损害对象为环境公共利益，而私益诉讼中起诉主体为一般受害人，损害的是受害人的人身和财产法益[31]。相对于个体受害人，公益诉讼起诉人更具收集证据、分析证据的能力，具备更丰富的专业知识。举证责任倒置规则在环境民事公益诉讼中不能体现其独特价值，因果关系推定规则更能平衡公益诉讼中原被告双方的举证责任，在减轻原告举证责任的同时也降低了被告的举证负担，是对双方当事人举证责任的实质平衡。因果关系推定中原告举证“并不要求是一种必然因果关系或全部因果关系，只要达到相对因果关系或部分因果关系即可推定其成立”[32]，被告则要以达到高度盖然性的标准来反证因果关系不存在，否则将要承担相应责任。在因果关系推定规则中，原告“需要负担一定程度的因果关系证明责任，只不过此时证明其因果关系只需达到低度盖然性标准即可”[33]。被告对因果关系不存在的证明责任则需要达到高度盖然性标准，否则法院将会认定因果关系存在。

(2)引入价值判断

环境风险具有发生的不确定性、危害后果的潜在性和不可逆转性、不可控制性、影响范围的广泛性等特征[24]。环境风险的因果关系判断除了要遵循因果关系推定规则和举证责任倒置规则外，法官还应当引入适当的价值判断。“作为实践判断的一种实例，价值判断不是对已然事实的阐释，而是对将要采取的行动的判断”[34]。法官在进行价值判断时既要考虑公共利益，也需要考虑司法裁判的规范意义和实践意义，同时价值判断不可超越一定的限度。在目前的环境侵权案件中，“因果关系的证明更加注重事实的判断而非价值判断”[35]，法官较多地封闭在法律的逻辑体系内，忽视逻辑体系外的利益价值衡平。预防性诉讼不同于损害发生后的司法救济，环境风险的不确定性和复杂性致使其因果关系认定难度远超损害救济型公益诉讼，在面对“可能引发灾难性后果的风险和其他可能引发严重的和不可恢复损害的风险”时[36]，法官除了需要作出基本的事实判断外，还应具备一定的价值考量，也即以环境风险作为考量因素对不同的价值利益作出衡量。既要在实质意义上平衡环境公益与经济发展之间的张力，又应当兼顾法律的稳定性和可预测性。在因果关系难以认定且损害后果即将不可逆转时，充分考虑环境公共利益，不仅要站在中立者的角度作出裁判，甚至应当作为国家机器承担一定的国家防范环境风险的义务。

3. 风险鉴定评估机制之合理完善

风险评估不仅是风险管理的前置程序，也承担着识别风险、鉴定风险的证据功能，应当确保实质意义上的环境风险评估得到保障。扩大风险评估范围、强化风险评估效力等级、细化不同类型的风险评估内容，提高环境风险评估的可行性和可预测性，破解风险的不确定性与法律的稳定性之间的张力，减轻司法裁判压力。

首先，风险评估的范围应涵盖环境污染风险和生态破坏风险两类。目前我国的环境风险评估主要集中在建设项目上，仅涉及危险化学品管理和突发环境应急管理，风险评估范围过窄。其次，环境风险评估法律效力低，主要是通过部门规章确立的，法律层面的《中华人民共和国环境影响评价法》并未涉及对环境风险的评估，导致实践中环境风险评估强制效力不足，应当在法律层面确立环境风险评估制度，完善环境风险评估体系。最后，细化风险评估内容。按照环境风险的作用对象，可以将环境风险类型化为自然环境风险和社会环境风险，自然环境风险主要是指对生态环境要素所造成的损害，是直接的环境风险；社会环境风险是通过自然环境风险对社会及公众所带来的环境风险，是一种间接环境风险，符合“污染、破坏行为→生态环境要素→人的人身、财产风险”的传导模式。社会环境风险评估不仅要包含自然环境风险所应考虑的因素，更要注重社会风险评估，包括项目建设实施的合法性、合理性、可行性和可控性，可能引发的社会稳定风险，风险评估结论和对策等[37]。

四、 结语

行文至此，不难发现预防性环境公益诉讼具有前瞻性和挑战性，它是生态环境保护和治理的新途径和新手段，一定程度上可以帮助改善国家生态环境治理的实际效能。事实上，我国的环境公益诉讼快速发展，已然成为救济生态环境损害的重要利器。但在环境治理体系和治理能力现代化的深刻变革背景下，对预防性原则在司法领域的贯彻需要理念的更新和相关制度的回应。预防性环境公益诉讼正是对新时代环境治理现代化的及时回应。虽然该制度的顺利展开面临着诸多障碍，但典型案件的实证检视为制度的开辟提供了探索经验，指明了问题的焦点。预防性环境公益诉讼的突出困境是环境风险所带来的制度困惑，应针对不同的环境风险采取不同的认定路径，区分“公益”和“私益”诉讼因果关系判断规则，公益诉讼适用因果关系推定规则可适度平衡原被告双方的举证责任，区分原被告的证明标准，在预防性环境司法因果关系认定中引入价值判断，完善风险鉴定评估机制，增强环境风险的确定性和可预测性。