论侵犯商业秘密罪的司法认定

李 汉 军，李 文 凯

一、导言

2018年12月，华为公司前员工李某元侵犯商业秘密一案引起社会广泛关注。李某元自2005年入职华为公司后在研发部门工作，其接触了大量涉及商业秘密的信息，故公安机关选择以侵犯商业秘密罪立案。但之后检察机关发现所扣押的物品不存在与商业点相同或相似的相关材料，且其能够说明合法来源，检察机关先是决定变更罪名以敲诈勒索罪提起公诉，而后又因犯罪事实不清、证据不足而依法决定不起诉。虽然该案最终并非以侵犯商业秘密罪结案，但因其主体特殊性，迅速引发社会的广泛关注，“侵犯商业秘密罪”一词再度进入人们的视野焦点中。从办案机关的角度审视，办案过程中的罪名变动亦折射出了司法实务中的难点。

将考察目光向前延伸，“力拓案”是讨论侵犯商业秘密罪不可不谈的重要案例。力拓公司作为全球主要铁矿石供应主体，亦为我国钢铁企业海外进口铁矿石产品的重要上游供应商。2005年至2009年，我国钢铁企业与力拓公司开展了一系列价格谈判，而在此期间，力拓公司员工胡士泰、刘才魁等人通过贿赂中方公司相关人员等方式，获取了中方公司的系列内部会议纪要以及与备选供应商的谈判情况等信息，造成中方公司在价格谈判中处于严重不利地位而遭受极大损失。2010年，上海检方以侵犯商业秘密罪对胡士泰等4人提起公诉。庭审中，控辩双方交锋主要集中在：是否存在商业秘密，是否有非法获取行为，相关损失是否已达重大程度等问题上。

在本文看来，该案带来了几个值得探讨的问题：在侵犯商业秘密罪的司法认定中，如何认定案涉信息为商业秘密、如何正确比对涉案密点以及如何合理认定重大损失。下文将在法教义学的基础上，遵循法秩序统一性原则，对这些问题加以探讨说明。

二、侵犯商业秘密罪的文本规范

侵犯商业秘密罪始见于1997年《刑法》，在分则第三章的“侵犯知识产权犯罪”一节中规定了侵犯商业秘密罪。根据《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为(1)亦可将本罪的表现形式总结为三类，其一为以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其二为披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密。其三为违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。。这一体系安排直接表明了该罪侵犯客体有别于一般财产犯罪的特性。侵犯商业秘密罪所侵犯的客体不仅为权利人的现实经济利益，更为重要的则是因商业秘密而带来的企业个体竞争优势以及宏观产业竞争力。依循时间逻辑，商业秘密被侵犯，其造成的对权利人竞争优势的侵蚀包括既有研发成本、现实和未来的商业优势。因此，本罪亦将未获得现实利益的情形纳入制裁范围，而这一特征直接造成了事实查明的模糊性与动态性，亦成为司法认定中的关键问题。

(一)侵犯商业秘密罪的行为特征

从词义拆分解释的角度而言，关于“侵犯”一语，其最直接的含义观便是“违反”与“损害”。细言之，即包括未征得合法权益人的同意从而构成对外在权益规范的形式违反以及对合法权益人具体权益的实质损害。该罪名最突出的要素无疑是“商业秘密”，其标定了该罪的犯罪对象，亦成为与其他犯罪区分的重要特征。《刑法》对商业秘密的定义为：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该定义源于不正当竞争法的相关规定。在反不正当竞争法体系中，1993年《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义为：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而在2017年修订的《反不正当竞争法》中，则将商业秘密表述为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。对比可发现，新法中关于商业秘密的定义有三大主要变化：其一，以“具有商业价值”取代“能为权利人带来经济利益”。前者语义范围更为明确，因为某些信息(如竞争对手的犯罪信息等)，虽能给持有人带来一定经济利益，但其存在和使用并不符合市场交易规则，甚至会破坏市场交易秩序，因而不宜纳入商业权益规范；其二，取消了关于“实用性”的要求。实用性是指客体对于主体的实际效用，由于在旧法中采取“带来经济利益”的表述不能与实际效用完全等同，但新法既以“商业价值”代之，则此处的“实用性”便无存在的必要；其三，对于保密措施的采取，新法中以“相应”二字进行限定。意即对于保密措施的认定，采取客观实质性标准，既非只要权利人主观上认为其采取了保密措施即可，也不能为权利人设置过高过多的标准期望，可以说，此规定在尊重客观事实的基础上进一步降低了认定门槛，扩大了商业秘密的范围。当然，在侵犯商业秘密罪多年的司法实践中，已基本形成了一套自有的思维体系，而基于刑法谦抑性原则，在《反不正当竞争法》扩大了商业秘密范围的情形下，亦无须对此亦步亦趋。

(二)侵犯商业秘密罪的主观心态

侵犯商业秘密罪的主观心态表现为故意。关于本罪的主观心态，《刑法》条文中有“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”的表述。尽管文中出现“应知”一词，但此处的规定需要与轻信的过失中“应当预见可能发生危害社会的结果”严格区分。“应知”，即“应当知道”的情形，“本应明知”之意，不应被理解为侵犯商业秘密罪在主观状态上包含过失。“此处的‘应知’，实际是指‘推定明知’，即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下，通过已查明的事实，运用逻辑推理的方法，推定行为人主观明知的成立。”(2)田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》，《政法论坛》2009年第6期。从语义上看，“侵犯”一词本身即表明其主观心态是特定化的，为直接故意，而过失犯罪显然不可能存在特定化的目的。而从刑法体系解释的角度出发，对于过失犯罪，刑法均以明文突出规定，若此处仅凭“应知”的表述就推断其存在过失犯罪，则将与刑法整体体系，以及惩罚过失犯罪为例外的立法目的不相契合。另外，即便第三人存在以过失心态获取、使用、披露商业秘密的可能，但直接以过失心态获取、使用、披露信息的，因其心态为过失，不构成犯罪，而第三人却因过失而构成犯罪，显然不符合常理和实际。而从体系论的角度来审视，“刑法分则中同一罪名既包含故意心态又包含过失心态的情形凤毛麟角，一般都会拆分成两个罪名，从另一个角度反射出侵犯商业秘密罪不包含过失心态。(3)童云峰：《侵犯商业秘密犯罪刑法规制研究》，《江西警察学院学报》2018年第2期。”因此，应将此处的“应知”理解为对行为人已经知道这一情况的推定，如此方能在理论自洽的同时，降低司法认定难度，从而实现对商业秘密的更有力保护。

(三)侵犯商业秘密罪的法律部门梯度衔接

“一方面，刑法的介入结果是追究侵权行为人的刑事责任。另一方面，侵犯商业秘密行为本质上是一种不正当的市场竞争行为，当其严重到一定程度时必然造成对市场经济秩序的扰乱，需求刑法介入。”(4)杨晓培：《商业秘密的罪与罚：经济学的进路分析》，《福建论坛(人文社会科学版)》2016年第8期。在风险日益加大的市场经济社会，信息、人员流动日趋频繁，技术手段日益丰富，商业秘密面临着更多的被侵犯的风险，因此需建构起多维度、多层次、多主体的保护制度。就民事层面而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，权利人应根据“相似+接触”的证明规则，权利人对侵权行为负相应举证责任。在《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等行政法规中亦有相关处罚规定，“重大损失”构成了侵犯商业秘密罪与民事、行政不正当行为的分野，而在刑事司法实践中，也一般参照《反不正当竞争法》中规定的民事赔偿额的计算方法。由此可见，就侵犯商业秘密的行为本身而言，其在民事、行政、刑事责任体系中，在涉及“商业秘密”和“侵犯”的定性上并未有本质区别，三者构成梯度保护关系，只有当侵犯商业秘密的违法行为已不能被民事赔偿和行政制裁所有效填平和遏制时，方纳入侵犯商业秘密罪的规制范围。

(四)侵犯商业秘密罪与相似犯罪的区别

本罪与其他犯罪的区分问题主要体现在，行为人获取商业秘密罪的行为往往与其他犯罪在某些特征方面存在相似之处，亦出现商业秘密本身即作为其他犯罪的犯罪对象的情况。此时，应根据商业秘密罪的自身特征，结合数罪认定原则综合判定。

1.与非法经营同类营业罪的区别

根据《刑法》第165条之规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。实践中，侵犯商业秘密罪和非法经营同类营业罪存在一定重合之处，即行为人(多为公司高管、员工技术骨干)违反保密协议，利用职务之便所掌握的技术信息和经营信息经营同类业务。二者的区别首先体现在，从主体上看，非法经营同类营业罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，而侵犯商业秘密罪则无此要求；从行为方式上看，虽然其须满足“利用职务便利”这一条件，而“职务便利”可包含其从工作岗位中合法或非法掌握的商业秘密，但其行为核心在于“经营同类营业”，易言之，此处的两行为之间存在手段与目的的关系。当行为人非法经营同类营业行为未取得重大非法利益、未达到非法经营同类营业罪入罪标准时，若其已给权利人造成重大损失，则构成侵犯商业秘密罪一罪。若两罪均达到入罪条件时，由于侵犯商业秘密行为与非法经营同类营业行为之间存在手段与目的的关系，应作为牵连犯处理。

2.与职务侵占罪的区别

职务侵占罪规定于《刑法》第271条，指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的对象为财产，且有形财产和无形财产均无限制，而行为人将相关商业秘密进行变卖以牟利时，亦符合职务侵占罪的“处分”要件。实践中，由于职务侵占罪的立案标准较之侵犯商业秘密罪低，立案时所需举证材料也相对较少，故权利人多选择职务侵占罪进行报案控诉。商业秘密作为权利人拥有的无形财产，若行为人利用职务便利非法取得商业秘密罪时，则出现两罪的竞合。二者的区别在于，侵犯商业秘密罪的基本客体是破坏市场经济秩序，而职务侵占罪则总体上属于侵犯财产罪，二者在客体上有明显不同。此时，基于职务侵占罪是对财物完全排他的、使权利人无法获取相应收益的特征，可以认为，当行为人将商业秘密公之于众，行为人的现实利益和未来预期利益因之无所存，可定为职务侵占罪，而若变卖等行为并未实质意义上造成价值减损时，应定为侵犯商业秘密罪。

3.与侵犯著作权罪的区别

侵犯著作权罪的行为方式主要为未经著作权人许可而复制发行文字作品、计算机软件等。两罪名的交叉情形主要集中在计算机领域。行为人多违反保密约定，对其所掌握的源代码、软件架构等技术信息进行修改包装后予以登记并销售，若此时给权利人造成重大损失，满足侵犯商业秘密罪的入罪标准，则需考察其行为与故意是否为单一性。即行为人基于一个故意实施一个行为，复制泄漏了作为商业秘密而存在的软件技术信息，则应按想象竞合犯的处理原则择一重罪惩罚。而若行为人基于侵犯商业秘密和版权的不同故意，且分别实施了对应的实行行为，则应分别进行认定。

4.与假冒专利罪的区别

假冒专利罪是指违反专利管理法规，假冒他人专利，情节严重的行为。商业秘密和专利在新颖性上存在一定相似之处，且同一种技术信息根据不同使用主体的不同考量，可能作为商业秘密进行保护，也可将之申请专利。故就技术信息而言，实践中多出现侵犯商业秘密罪和假冒专利罪之间的区分把握问题。就对象本身而言，由于专利具有公开性，存在被依据公开信息而假冒的可能，而商业秘密因其秘密性，只可能被窃取或泄露，所谓假冒自然也无从谈起。在行为方式上，假冒专利指未经权利人许可，擅自使用他人的专利标志或专利号，冒充他人专利产品的行为，此与侵犯商业秘密罪的“盗窃、胁迫、非法披露或使用”行为方式存在较明显的区别。而联系商业秘密新颖性的“最低性"和保密性进行考量，虽然在专利和商业秘密中都有新颖性的要件规定，但二者的区别也极为明显。对商业秘密而言，其新颖性是最低限度意义上的，即只要其不属于公有信息即可，而专利中的新颖性则需在不属于公有信息的基础上，进一步对已有的技术方案提出有创造性的且可被实施的方案，相比既有方案存在明显的不同，并具有显著的进步意义。

因此，由于专利在内涵上的严格限制，导致其外延范围远窄于商业秘密。就保密性而言，由于专利权的存在是基于以公开换保护的逻辑，且这种公开需经行政登记程序。相反，尽管在对商业秘密的保护上可能存在某些行业规范，但其并不构成强制力，且在外观上亦无从通过查询得知，故亦可据此进行把握。当然，此处尚需指出的是，商业秘密的“不为公众所知悉”的“知悉”并非仅是一知半解，而是要对内在原理、外在表现都有较为全面的认识。尽管专利所涉技术信息会被专利文献所公开，但并不代表如此便完全意味着其进入了公知领域。事实上，如在周某隆侵犯商业秘密罪一案中，法院认为，尽管案涉“刺孔型干爽网面”已被授予实用新型专利，但其工艺信息只有一小部分被专利文献公开，而大部分关键且重要的信息依然未被公开，故不能以此说明权利人的这部分信息已进入了公知领域，法院据此对辩护人的辩护意见不予采信。(5)上海市人民检察院第二分院诉周某某等人侵犯商业秘密案。

而从行为方式上看，假冒专利罪的行为方式主要为未经许可以其他产品冒充专利产品或以非专利方法冒充专利方法，而侵犯商业秘密罪则有违约或违反保密要求而泄露、使用商业秘密等行为。另外，在认定标准上，侵犯商业秘密罪需以出现重大损失为要件，而假冒专利罪则需达到“情节严重”的标准，即假冒他人专利违法所得数额较大、假冒他人专利经专利权人阻止仍不改正等，二者在具体情形上亦存在差别。

三、侵犯商业秘密罪的现实考察

在“中国裁判文书网”上以“侵犯商业秘密罪”为关键词，检索出255篇相关法律文书，含7篇公报案例。被告人多为个人，但亦出现法人与自然人同为被告的情况(如杭州某齿轮箱公司与张某喜侵犯商业秘密案)，在此类案件中，案情主要为公司为发展生产，扩大市场份额而利诱受害公司的员工，从而获取相应产品原型及结构图纸等信息。在此种情况下，若受侵犯公司为国有公司，则行为人亦可能同时触犯行贿罪、受贿罪等罪名。就地域分布来看，广东、浙江、江苏、上海等经济发达地区案例较多，亦从侧面印证了本罪与市场经济的紧密关联性。在2016年以前的相关案例中，商业秘密的载体多为实体性的机械装备图纸、模型等，而在2016年以后多为计算机核心程序源代码的技术信息、科技公司服务器的数据库资料文件。

梳理控辩焦点亦可发现，被告人及辩护人的辩护理由主要集中为：该信息已进入公知领域、行为人不知道该信息为商业秘密且权利人未采取保密措施、公诉机关关于“重大损失”的计算方法有误，实际并未造成损失等。由于相关案例多涉及技术信息类商业秘密，往往需要进行鉴定，故被告人及辩护人亦多从被害单位自行委托的鉴定机构进行鉴定，可能存在鉴定意见不符合法定程序、鉴材来源不合法、鉴定方法不符合规范等情况，欲以此否定鉴定机构出具的对于是否为公知性信息以及研发费用、市场价格等鉴定结果直接关系到“重大损失”认定的关键性证据。

(一)主体日趋多元

侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，即单位和个人均能成为犯罪主体，但由于商业秘密罪本身与市场交易密切相关的特殊性，从理论上讲，其主体又是特定化的，具体表现为，只有存在接触商业秘密的可能方能构成本罪，故其主体也多限定在因业务或其他工作联系而有接触商业秘密的机会与可能的相关单位和个人。在市场经济不活跃、经济联系不紧密的历史条件下，这种特定性表现得尤为明显，侵犯商业秘密罪的主体多为单位内部掌握关键信息的技术人员和管理高层。然而随着市场交易范围、类型的日趋扩大与多样化，侵犯商业秘密罪的主体亦出现多元化特征。就其单位内部而言，既有经理、高管等天然具有接触、保管、领取商业秘密机会的职务、等级较高的人员，亦有“外包”项人员，如审计人员、主管部门工作人员、律师等。而在单位外部除存在传统同业竞争关系的对手之外，亦有投资人、股东、合作伙伴等各种内外、层级、职能、影响力等方面的因素交织，使得侵犯商业秘密罪在主体上日渐多元和复杂。

(二)对象范围不断延展

“商业秘密涉及领域广泛，包括机械制造、生物化工、医疗技术、软件开发等，具有极强的专业性，取证时需要具备相应的专业知识或者由有专门知识的人协助取证。”(6)陆川：《侵犯商业秘密罪办案难点及其破解》，《检察日报》2019年11月5日，第003版。商业秘密种类众多，包括设计、程序、产品配方、制作方法、客户名单等信息，可将之划分为技术信息和经营信息两大类，其中，技术信息是指产品研发、生产等过程中形成的秘密，经营信息则是关于推广、销售、服务方面的信息。技术信息和经营信息的区别在于，技术信息是指仅为特定人掌握的而未申请专利保护的技术知识，而经营信息则通常指经营者在产品购销、服务提供、市场开拓等方面的信息资料，二者分处经营链条上的不同位置。当然，并非任何与经营有关的信息均可成为商业秘密，只有能对整个市场发展起较大作用的关键重大经营信息方能作为侵犯商业秘密罪的客体。商业秘密一般为涉及技术和经营的信息，由此便决定了其对象的多变性与复杂性，特别是在新技术不断发展的背景下，各类资料、程序、信息皆可成为商业秘密，其范围得到前所未有的扩展，不仅包括纯物理性质的载体信息，亦覆盖人际交流、谈话通讯等方面的内容；不仅有直接反映商业秘密内容的信息，亦有单个意义上不构成商业秘密，但将规模庞大的信息组合，则有可能从中分析解剖出商业秘密的信息。而对于这些细分类型，目前尚无具体化的认定标准指南。

(三)犯罪手段多样

如前所述，商业秘密范围的多样性，直接催生了各种不法获取商业秘密的手段类型的需求，而现代技术为此需求提供了相应支撑，获取手段已不限于收买人员、偷拍偷录等，而是逐渐向网络化、大数据化、智能化等方向发展，如植入后台程序抓取信息、攻破内网等方法。而网络手段的一大特征即为去中心化，往往存在多主体在不同时段在多地以不同的手段非法获取商业秘密的行为，其时空延展性日渐增强，隐蔽性也较为突出，如此便形成了较大的侦查阻碍。即便案件告破，由于各地在认定标准尺度上的不统一，案件定性亦存在分殊，这些因素都给案件认定造成困难。

四、侵犯商业秘密罪的认定标准

(一)基本要件

从刑法条文对商业秘密的规定中，可归纳出其须具有不为公众知悉、价值性、实用性和保密性的特性。如前所述，价值性与实用性在实践中多出现混同，或者说，其为同一问题的不同表述，故下文主要对不为公众知悉、价值性和保密性三大要件进行讨论。

1.不为公众知悉。该要件亦被称为“新颖性”，欲明晰其要义，则须回答对何者而言是新颖，是否要求所有细件均为新颖以及新颖标准为何等问题。首先应指出的是，此处的“公众”并非指除权利人之外的所有主体，而是指可能因为侵犯行为直接或间接获得经济利益的同业竞争者，而该可能获得经济利益的同业竞争者也并非为所有的市场主体，其须与权利人同处一定的时空范围和市场交易环境下，具有一定的针对性。其次，就产品内部而言，产品具有诸多特征，一部分特征不为公众知悉，且其对产品形成和效用发挥不具关键性引导作用，如果将这部分特征也纳入新颖性的覆盖范畴，无疑将大大扩张商业秘密的边界，不利于社会整体进步，故“不为公众知悉”这一特性并非针对产品的全部特征，“作为商业秘密的技术信息，不可能在整体上具有新颖性，权利人只能就其关键技术主张新颖性。(7)周光权：《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。”，事实上，由于行业竞争的特性，行为人或关联人多具有一定的基础技术或经营水平，其侵犯商业秘密的行为也多针对关键的、对整体能带来重大影响的技术或经营信息展开。而在产品外部，由于产品最终投放市场发挥作用，往往需要一定的附属设备进行配套使用，这在现代重型工业设备、大型软件的开发上体现得尤为明显，但这部分附属配套设备亦不应具有新颖性。最后，在认定标准上，权利人应当就商业秘密的组成要素、是否为公众所知提供证明，具体而言则应提供相关立项研发计划、文件资料版本、迭代修改历史，以证明在控告行为人的时点之前，权利人已独家对相关技术和经营信息进行控制开发。同时须指出的是，在证明专利的新颖性操作中，审查人员须在已有专利库中进行新颖性比对检索，从而进行综合判断，而商业秘密即因其秘密性，本身不可能存在这样的资料库，故在证明上须对行为人辩护意见的细致分析，并结合市场规则、行业经验、鉴定结论等外部资源进行综合考察。

关于新颖性，还须注意到一个问题，即特定信息的新颖与否并非是固定不变的，而是可能因技术或经营环境的变化以及权利人本身的一些行为造成新颖性的丧失。从司法实践中的常见情形来看，关于技术性商业秘密的新颖性丧失，由于技术信息确定性较高，尚易认定，但当涉及经营性商业秘密时，情况将有所不同，多表现为权利人掌握的经营信息因不具备特定性和渠道唯一性而被公共信息转换替代。例如，在发布会等公开场合，经营性信息亦可能被公之于众，进而被外界获知、推测。而在公司内部人员将订单需求、客户底价等信息透露给竞争对手时，如果该信息是特定化的，能使竞争对手因之获得利益，且除此渠道外，竞争对手没有获取到该信息的可能，则应构成侵犯经营信息；反之，如果该信息仅为“某公司需要大量产品”等信息，而该信息可从行业发展趋势、媒体报道、国家政策变动等公开信息推断得出，则不成立侵犯经营信息。

2.价值性。考量商业秘密实用性和价值性的标准在于其是否能给权利人带来相应的经济利益以及通过该经济利益在市场竞争中取得一定的优势地位。根据通常理解，此类秘密信息通常是肯定性的信息，如关键零部件的研发信息、重要客户的采购需求、谈判议价能力等，其被采用后能直接带来相应的利益和优势。但在实践中，如失误版本记录、客户黑名单等信息的存在，亦能从反向排除方面对权利人提供正向效用。同时，价值具有一定的相对性，对本单位有用，很可能对其他单位无用。而某些思路、想法、方案尚处于概念阶段，需要经过试验、磨合、转化方能带来价值和优势，那么此类信息是否属于商业秘密，如果是，以何种条件为判断基准？通常认为，需在区分纯粹“想法”与“方案”的基础上，从与现实的“距离”层面来加以考量，对比正常市场上同领域、同类别的相关产品综合进行判断。商业秘密的价值性的核心在于其能够为权利人带来经济效益，并在市场竞争中获得优势。然而，价值性的“典型形象”是与“市场价格”联系起来的，极易与现金收益相互缠绕。然而，不论从逻辑意义上还是从司法实践中，价值性都会出现对此与对彼、当前与长期、显性与潜在几对范畴。对于前两者，尽管有的技术或经营信息对于同业竞争对手有价值，然而对其他地域、其他行为的市场主体无价值，或者尽管当前有价值，但随着技术和市场供求关系的成熟，此类信息将进入公有领域，从而摊薄优势，但并不能因之否认在实质性考量的视角下，其具备价值性的合理性。而对于第三对范畴，在实践中，往往存在一些尚处研发阶段的技术信息，此类信息尽管可能有较好的市场前景，但由于其可能会造成的损失的数额是不确定的，便将给刑法适用带来难题。故从保持刑法谦抑性原则出发，不宜将之作为商业秘密，进而纳入本罪打击的范畴。涉及权利人正当权利的保护，可从民事赔偿角度进行处理。

3.保密性。商业秘密本质上是一种自定义垄断权，权利人能依其意愿和能力决定是否保密、以何种方式保密、保密范围、保密时间等问题，其存续时间以有效保密手段的持续时间为前提。刑法规定，只有在权利人“采取保密措施”的情况下才能被认定为商业秘密。但保密措施这一概念本身是具体化的、不确定的。因此在司法实践中，缺乏相应的细化规则的供给，导致在认定上存在困难，许多案件只得寻求民事赔偿或行政处罚，未能充分震慑犯罪。

保密措施是物理意义上的，但其最终的对象却是人，对于技术信息更是如此。在人才流动性加大、“跳槽”频繁的当下，人员流动必然涉及信息的流失，在此情况下，原单位以何种方式进行保密方能被认定为采取了相应强度的保密措施，而由于跳槽者多因其工作经验、掌握信息方能成功转换单位，新单位直接利用跳槽人员的行为是否构成侵犯商业秘密亦需研究。在此情况下，应当剥除新用人单位的动机、最终造成损失等非关键信息，抓住商业秘密的本质特征，即“原单位持有”“属于商业秘密”两大特征，若跳槽员工所带来的信息在原单位并非商业秘密，或者该秘密属于其个人知晓并持有，与公司无关，则此时即便新单位出于恶意竞争的目的，亦不能构成侵犯商业秘密罪。其中，“主管部门和行政机关关于权利人如何采取保密措施的规定，仅仅是对企业管理建议性的要求，不是强制性的，不能作为商业秘密和侵权行为是否存在的判断标准。”(8)李晓明、辛军：《对侵犯商业秘密罪的再研究》，《法学》2002年第6期。相关行政主管部门和行政机关关于权利人如何采取保密措施的规定，只能作为一种参考性标准。具体应定时应坚持实质化的原则，即权利人在特定环境下，根据当时的保密必要性、人财物力等客观条件所能采取的合理措施。

而就义务人而言，其应对相关信息是否被纳入保密措施尽到合理注意义务，而此种注意义务则要充分考虑到保密协议、市场惯例等因素。(9)最高人民法院在《关于不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素来认定权利人是否采取了保密措施。实践中多出现这样一种情况，即行为人认为其已制定相关保密制度，故相关信息符合“保护性”要求，能够被认为是商业秘密，但事实上，该制度仅以文件形式下发，并未有相关的协议、督查等措施，没有形成实质上的约束力。“换言之，对商业秘密要保守，仅仅有规章制度是不行的，尤其是对本公司员工以外的其他相关人员，更应该有特别的书面保密协议。”(10)周光权：《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。一般而言，在司法实践中，认定权利人采取保密措施主要看其是否制定相应保密制度，以及是否与员工签订保密协议。

例如，在俞某侵犯商业秘密罪(11)详见(2015)浙绍刑终字第874号刑事裁定书。一案中，被告人俞某在新和成公司担任车间主任等职务，而新和成公司制定了一系列的保密制度，明确规定公司的产品技术、供应销售资料等为绝密资料，并对员工采取了培训，要求签订保密协议等措施，后俞某向他人出卖公司技术信息。庭审中，俞某辩称新和成公司对案涉商业秘密未采取合理保密措施，而二审法院则查明，新和成公司发布了关于印发《保密制度》的通知、关于印发《文件管理规定》的通知，相应文件均有俞某的传阅签字，对车间电脑、纸质文件进行了加密，且平时亦常组织保密宣传与培训，故认定新和成公司已采取了合理保密措施。由此可见，保密措施的采取需满足双方性、实质性两个要件，将之进一步细化，需要认定的问题包括：是否制定相关保密制度、该制度是否是基于实践且有相应效果、该制度是否经主动公示培训等方式使员工知晓、是否限制接触该信息的人数、是否在保管、散发、公开相关文件上采取技术性措施。故在认定权利人是否采取足够的保密措施时，还应考虑到权利人是否与内部员工签订保密协议、形成合同义务，以及在外包服务、供销链条等关系中是否有相关协议进行保密约定，否则，仅以某一单一的制度即作为为他人科以义务的依据，有过于严苛之嫌。当然，上述标准的提出亦不能直接作为是与否的确定性标准。不同单位有不同的特点，应采取实质化判断的原则，只要善意市场主体依据市场规则及惯例，能够认识到企业采取的措施是为了防止第三人获取及使用，且该措施确实能够发挥作用，则可认定为其符合“采取保密措施”这一要求。

而当具体进入到司法程序中，情况将变得复杂，实践中亦会出现一种情况，即行为人确实非法获取或使用了权利人的一部分商业秘密，但该部分信息在认定上需要结合企业的其他信息综合判断，在阅卷、质证等过程中，势必导致更多信息的流出，权利人的商业秘密再度置于被外界获知的高度风险之下。在此种情况下，应当实行不全面质证制度，改由合议庭及第三方鉴定人员进行综合审查。当然，涉及对商业秘密的专业鉴定，尽管其具有相当程度的科学性，法官在自身不具备相关的专业背景和实践经验的情况下，基于长期以来的智识信任，若非程序上出现问题，通常会采纳鉴定意见。“在专业鉴定意见与‘外行’审查之间，绝大部分法官选择了鉴定意见”(12)张太洲：《刑事案件中商业秘密鉴定意见的司法审查规则研究》，《河北工业大学学报》2017年第4期。，但并不意味着这种审查全然是形式意义上的，更不能“以鉴代审”。法官应区分事实问题与法律问题，充分考量关联性、可推出性等要素，进行细致化说理，而公诉机关亦应做好相应的信息提供与说服工作。这种认识也是审判中心主义的应有之义。(13)关于审判中心主义的研究参见杨正万：《审判中心主义概念的展开》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期；杨正万：《审判中心内涵再讨论——基于理论、制度及实践视角》,《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。

同时亦应关注的是关于商业秘密的举证责任。在刑法中，除巨额财产来源不明罪要求行为人说明其财产的合理来源外，被告人一般不负举证责任。而商业秘密的存在形态、保有主体、获取方式是多种多样的，被告人相关证据的事实距离和认知距离均更近，“涉案证据往往掌握在被告人手中，且实践中经常存在隐匿、销毁证据等问题，使得刑事诉讼中对辩方的举证责任应加以强调。”(14)沙建嵩：《侵犯商业秘密罪认定的辩方举证责任与证明标准》，《电子知识产权》2018年第2期。在此种情况下，权利人及追诉机关似有举证责任过重之嫌，故应确定控方的有限举证责任，将举证责任适度转移至行为人。权利人只需证明己方保有商业秘密，而行为人拥有的相关信息与商业秘密存在相同或实质性相似，并有接触使用的现实可能，则行为人须举证证明其为合法取得。当行为人将其获取的商业秘密“转手”时，如何区分第三人关于善意或恶意的的主观心态，亦是司法实践中的重点和难点。实践中，行为人往往以其不知情作为抗辩理由，此时并无直接证据证明其明知，但若其在职务业务、行为准则方面有知道的要求和可能时，即可进行相应认定。同时需要指出的是，此处“应知”的内容不仅包括盗窃、利诱、胁迫，亦包括其他采取不正当手段的侵权行为。侵犯商业秘密罪作为类罪名，将不同主体、客体及行为囊括在内。

(二)特殊商业秘密的认定

1.App数据与商业秘密。在移动互联网时代，app成为各种用户数据、经营信息的重要载体，由此催生了诸多借app侵犯商业秘密的行为，故有必要对其进行专门讨论。关于非法获取他人app数据的定性问题，可进行分类讨论。就app中公开的信息而言，因不符合“秘密性”，自然不能认定为商业秘密。而app中未公开的，权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息，其完全符合商业秘密的四个要件；问题在于，各类购物、社交、娱乐app基于其庞大的用户数，对用户的注册信息、浏览记录等信息是否属于商业秘密中的经营信息需要进行细致讨论。“即使单个信息是公开的，也不能忽视在形成整体信息的过程中凝聚了大量的人力、物力和财力。”(15)欧阳本祺、曹莉：《非法获取他人APP数据的刑法定性》，《人民检察》2018年第7期。此类信息作为数据资源，对于挖掘用户需求、精准匹配市场等具有重要意义，权利人基于此原则，不会将之公开，故具有保密性。因此，问题的焦点便在于判断其是否具有秘密性上。此处的秘密性较通常情形复杂，原因在于此类数据的形成、抓取、分析几乎涵盖app运转的各个环节，其秘密与否是相对于除本公司工作人员之外的“公众”而言的，不能以公司内较多的人已知晓为由否定其秘密性；同时，少量数据的非秘密性不能当然推导出整体大数据不具有秘密性。事实上，少量数据由于样本数量少，统计意义不足，难以成为有效的信息，只有当大量数据聚合后，通过相关主体投入人才、时间、设备等资源进行梳理分析，方能形成有价值信息，进而才有可能被公司视为有价值的信息进行保密。故此类信息能对公司的市场行为产生有利作用，且app未将此类信息公开，除非系统崩溃或第三方采用非法手段获取，社会公众无法获知，故其完全符合商业秘密的四个要件，应为商业秘密。

由于app数据具备商业秘密、计算机信息系统数据、公民个人信息等多种属性，故在司法实践中亦可能涉及侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪之间的竞合。由于三罪名分别针对不同的法益，且任一犯罪均无法全面涵盖不法内容，故此时应按照想象竞合犯的认定原则，择一重罪处理。

2.反向工程与商业秘密。“专利的侵权方式有很多，却只有假冒专利一种构成犯罪。”(16)谢焱：《知识产权刑法法益分析》，《北方法学》2017年第4期。相比之下，所有的侵犯商业秘密的行为都有可能构成侵犯商业秘密罪。由于商业秘密并不具备专利权的绝对性和排他性，法律为平衡知识创造者权益与社会公益，赋予反向工程以豁免，即以反向工程获得的商业秘密，不认定是侵犯商业秘密行为。实践中，行为人也多以此为抗辩，但并非任何一种所谓“反向工程”均能成为拥有足够合理性与强度的抗辩理由，由于主观动机、行为方式、技术性质等方面的差异，在最终的认定上亦有分殊。因此，在反向工程是否有足够的阻断性上，亦须认真考察。其一，行为人以合法手段对产品或技术进行占有、处分。若行为人以胁迫、欺诈等手段获得目标产品后，对其进行拆解研究，其本身在获取手段上即为非法；其二，该产品原型来源须为通过市场购买等公开渠道取得。根据相关司法解释(17)参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，反向工程产品亦须从“公开渠道”取得。规定若行为人取得渠道为私密，即表明权利人并未有采取商业秘密而非专利进行保护，因而主动承担商业秘密被破解的风险的意思与承诺，此时行为人的秘密取得行为，亦破坏了正常市场秩序，故不应作为正当抗辩理由；其三，进行反向工程操作的主要人员应为未曾参与该产品在先研发的人员。即使以公开、合法取得获取目标产品进行反向破解，但若对该破解工作具有实质性投入和贡献的人员在过去已知悉该商业秘密，则亦不能构成有效抗辩。还须指出的是，此处的“实质性”限缩了人员范围，并非所有人员若接触过在先商业秘密人员均会损抑反向工程抗辩，若外围性的，不接触关键性信息的人投入到反向工程中，不影响反向工程抗辩的有效性。

五、关于侵犯行为的认定

根据刑法条文规定，侵犯商业秘密主要有四种表现形式，下文将对其逐一进行细化区别分析。非法获取是侵犯商业秘密的典型形态，在司法实践中较为常见，但也可以看到，单纯获取商业秘密并不会对权利人的经济利益产生显性或隐性的侵蚀减损，不具备现实社会危害性。比如行为人取得某技术信息的图纸资料，但仅以私人收藏研究的目的进行使用，则不应构成侵犯商业秘密罪(有可能成立其他犯罪)。

(一)获取型

关于盗窃行为，实践中亦多出现“不知道”的辩解，当行为人窃取图纸、硬盘等存储介质，欲将其作为普通财物转手倒卖，其并不必备盗窃商业秘密的故意时，应以盗窃罪处理。当然，涉及事后故意，即在窃取后发现是商业秘密依然进行披露等行为的，由于其完全可被评价为“明知是盗窃取得而披露他人商业秘密”的行为，亦构成侵犯商业秘密罪。根据文义解释，利诱是指行为人以某种现实的利益为条件，使得他人因之实施相应的行为。此处的“利”既可以是现实的，也可以是未来兑现的；既可以是物质利益，也可以是其他能够达到相应程度的精神或社会需求的满足；既可以是能够实现的，也包含行为人根本不存在兑现意思的谎言，只要这一行为使他人因此产生对利益需求的欲望，并在此动机驱使下为行为人提供商业秘密即可。至于胁迫，认定重点应在于是否形成了精神上的强制，从而使其不得不提供商业秘密，此处的判断标准亦不固定，需结合强制力强度、社会普遍情形和他人的具体情况综合判断；而此处的“其他不正当手段”亦强调行为的非法性。实务中须注意不能将其作为最后兜底，应重点关注“不正当手段”，易言之，通过公开渠道推知、在合法市场上以公允价格获得相关信息的，即使其确实为商业秘密，但行为人并无非法行为及目的的，均不能构成侵犯商业秘密罪。

(二)披露型

所谓披露，是指行为人将商业秘密告知本无权限或获知能力的第三方。对其进行细化讨论，则应明确，非法披露既可由行为人本人进行，亦可由其他人代行；既可以向特定第三方披露，亦可直接将相关信息公之于众；既可以作为的行为方式披露，亦可在明知他人非法探知自己管理职责范围内的商业秘密，依然放任而不作为的行为。

(三)使用型

此处所言“使用”，是指行为人非法获得商业秘密后，自行使用或允许他人使用。商业秘密涉及的信息包括技术信息与经营信息，故此处的使用行为亦包含在生产过程和经营过程中的使用；且不一定为非法获取后使用方能构成此种行为。违反合同义务或权利人特殊保密要求而使用以及明知他人提供的信息为非法获取或披露的商业秘密的，依然为非法使用。至于允许他人使用商业秘密的行为，无论其主观上是否有牟利目的，客观上是否获得利益，均不在出罪考量范围之内。

六、关于“重大损失”的认定

(一)认定标准

“侵犯商业秘密罪不应是抽象危险犯，控方在论证此行为是否构成侵犯商业秘密既遂时，必须证明的一点是该行为对经济安全造成了损害。”(18)谢焱：《知识产权刑法法益分析》，《北方法学》2017年第4期。本罪并非自然犯，而为法定犯，其入罪基于刑事政策的规定，故须有一定的“门槛”。“独特的重大损失构成要素有限定构成行为范围的功能，是商业秘密法益刑法保护条件与力度之间的‘平衡’要求使然。”(19)贺志军：《法益论下商业秘密刑法保护问题研究》，《湖南社会科学》2014年第5期。并非任何侵犯商业秘密的行为均直接构成侵犯商业秘密罪，本罪成立尚需给权利人造成重大损失这一关键要件。倘若行为人确实违反规定非法获取了他人商业秘密，但并未给权利人造成重大损失，则此时行为人不构成本罪，只能依据相应的民事或行政法律法规承担相应的责任。应当承认，遍历目前的司法实践情况，由于对象的特殊性和证据采集的复杂性，虽不能有放诸四海而皆准的认定方法，但亦应进行类型化的细致处理，“立足于现有法律规定，根据侵犯商业秘密犯罪行为的不同方式及秘密类型，在相对确定的损失因素考量范畴内，具体问题具体分析。”(20)陈晓钟：《认定侵犯商业秘密罪重大损失的合理边界》，《人民司法》2014年第15期。

关于何为侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定标准，《刑法》并未直接规定，而是散见在各司法解释中。目前最新的司法解释即最高人民法院、最高人民检察院《关于审理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》，侵犯商业秘密罪中"给商业秘密的权利人造成重大损失"的标准为损失数额或者违法所得在30万以上。然而在实践中，损失数额的计算方法一直是比较复杂的问题。公安部在《关于办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中，曾经认为可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法来进行确定，而最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定，应根据商业秘密的商业价值，或参照专利侵权赔偿的计算方法来进行确定。但不同适法者在具体认定时，往往存在损失范围扩大化、两种计算方法同时使用造成重复计算等问题，故应在合理认定计算基准的前提下，固定计算方法位阶。

(二)认定方法

由此，关于侵犯商业秘密罪中的重大损失，呈现出刑法—反不正当竞争法—专利法的三环程序，可将计算方法总结为四种阶层性的方法，即权利人所受损失、侵权人获利、商业秘密许可费的倍数、商业秘密的商业价值。此处的阶层性是指，只有当以前一种方法不能计算或计算后明显不匹配社会危害性时，后一方法才有被采用的可能，其原因在于“以权利人损失作为定罪量刑标准，更说明行为的社会危害性程度”(21)沈玉忠：《侵犯商业秘密罪中重大损失的司法判定——以60个案例为样本》，《知识产权》2016年第1期。。“对于商业秘密来说，则需要考虑最初的研究开发成本，还要根据技术进步、其他人的研发情况以及当前货币的现值等因素进行调整，同时还要考虑经济的、功能的或者技术的过时情况。”(22)宋建宝：《美国侵犯商业秘密罪的量刑依据问题及借鉴——以美国〈经济间谍法〉为中心》，《法律适用》2015年第2期。关于损失的认定，首先，应确定其不包含商业秘密自身价值，原因在于“商业秘密自身的价值不能纳入到侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的数额之中……将商业秘密自身的价值也视同是给权利人造成重大损失数额的观点，混淆了侵犯商业秘密与普通财产犯罪的法益。”(23)史瑞：《知识产权犯罪数额的确定标准》，《中国检察官》2014年第1期。而损失亦应不限于权利人所受损害及所失去的利益，如研发成本、采取保密措施及处理侵权事宜的配送合理费用而应包括依授权许可的报酬。同时，从侵权人的角度看，其因采用不正当行为而节省下来的取得成本与其通过市场交易的使用成本的差额亦应纳入损失之列。而在因侵犯商业秘密给权利人造成损失的情形下，由于市场环境瞬息万变，权利人的商业秘密价值往往是间接体现的，其并不能直接以市场价格予以认定，且其遭受损失亦受宏观政策、市场环境等诸多因素影响，较难将之完全隔离进行考量。现实中，技术秘密占了商业秘密的较大比例，而此类技术秘密专业性强，市场周知度不高，办案人员亦难以凭其日常经验对其进行判断，故多以委托鉴定方式进行判断。若相关技术信息属于专利，则行为人多会据此进行抗辩，否定其秘密性。而在具体损失数额认定上，则应充分利用交易合同、销售记录、财务账册等资料进行综合判断计算。

但如果仅以“综合认定”为方法，理论上虽能贴近案件真实，防止机械适用，但亦不可避免地滑入了完全依靠办案人员自身经验的误区。欲形成一套精细化、可复制的办案经验，则需要对各类情形进行细致化、类型化的拆分，办案人员需要具体回答的问题应当包括：是技术信息还是经营信息？是否已投入使用？是否需结合其他市场主体行为进行判断？是否需借助专业知识评估？

可以看出，侵犯商业秘密罪的量刑逻辑大致呈现为价值性—公允价值—重大损失的关系。由于商业秘密须具备价值性，在具体认定时，其不仅为定罪要件，亦为量刑要件，故刑法条文在“重大损失”的限定性规定直接来源于其“价值性”的本质属性，自然包含了“如何认定价值”的前提。故以权利人损失或行为人获益为首先计算方法，优点在于数额较为显化与固定，在司法操作中更为明确易行，但此种方法适用有其局限性，即要在行为人已将该商业秘密投入市场或公诉人能充分证明行为人已确实使用该商业秘密，进而搭建起因果关系链的情况下，方能充分发挥其作用。然而，实践中多出现尚在研发状态的商业秘密被窃取，且行为人往往并未直接使用该商业秘密，而是经历了包含直接转让、租借、技术入股等一系列复杂的程序后方有获利可能，如此一来，一则环节和类型过多，难以精准认定获利金额，二则按此操作模式，由于交易链条的延长，行为人的获利不具即时性，往往在案发后处于难以固定的状态，如此又须依赖其他方法。

前文已述，在权利人直接损失和行为人直接获益均无法明确认定的情况下，可采用许可费倍数和商业秘密价值的计算方法，但如此无异于以法学思维直接涉入会计核算领域，不仅在专业性上有所欠缺，亦会存在一定的学科定势，影响认定和计算的精准度。如此，可尝试反向思考，从会计统计角度对价值进认定后，再对其进行校正。

首先可利用“公允价值”这一概念，标注出商业秘密价值的会计内涵，所谓“公允价值”，是指在侵犯商业秘密犯罪行为发生之时，第三方主体为合法获得这一商业秘密而愿支付的合理价格。由此带来的细项问题便是：应当如何计算公允价值。

在会计统计视角下，资产公允价值的计算方式主要有合理许可费法、重置成本法、市场价格法等。细言之，合理许可费法需通过专家证人证词或鉴定意见给出独立判断，应该说，此种方法专业性强，更可能判断出商业秘密的实际价值，但往往耗费大量的时间；相比之下，重置成本法以在先研发成本为基础，根据再次研发该商业秘密所耗费的支出进行测算。可以看出，重置成本法更侧重于对企业内部进行的尚未投入市场使用的技术性秘密的价值认定，对于客户名单等经营性信息适用匹配度有限；而市场交易价格法则针对市场上既存的类似技术信息的情况，此时可参考可比价格进行认定。

但这种计算方式投射到现实中，依然对应许多具体情形，亦有诸多问题未得到解决，如非法获取的是客户资料等经营信息，则须按照获取后是否使用进行区分，“如果在侵权人非法获取此经营信息后没有使用的，则因损失无法计算而不能认定存在损失结果。”(24)陈兴良：《侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定》，《法律适用》2011年第7期。再如，单纯以研发成本、因被侵权而损失的合理利润、侵权人的销售总额来计算损失。但仔细分析可发现，若商业秘密未被侵权人公开，权利人依然垄断性掌握商业秘密，其市场价值未实际受损时，并未存在重大损失的发生，此时仅以研发费用为计算标准，不当扩大了重大损失的计算范围；而由于某一产品的研发上市往往涉及多种技术，仅以侵权产品销售量乘以合理利润来计算重大损失，无疑将其他不属于案涉商业秘密的“价值份额”也纳入考量，属对计算范围的不当扩张，同时，亦存在不同地区法院就类似问题采取不同计算方法的问题。因此，应在难以分割区分其他要素造成的影响时，不将其计入损失数额，以保持刑法谦抑性，避免不当扩大打击范围。

七、结语

侵犯商业秘密罪因其贴近市场竞争的特性，历来备受关注，但同时也存在司法认定方法探讨上的不足。当然，这种不足很大程度上是由刑事裁判的特殊性决定的。在民商事裁判实务中，要件事实理论建立在对请求权基础的分析之上，以证明责任分配为核心，区分否定性事实和抗辩性事实，以实现规范与事实之间的不断流转穿梭。而刑事案件裁判的特殊性在于，一方面，绝大多数情况下均应由控方承担举证责任，在相关事实真伪不明时，不由犯罪嫌疑人承担不利后果；而另一方面，刑法意义上的“不法”本身就意味着否定性评价，故行为人对自己行为的辩护多集中在对控方指控事实的否定，而非提出并证明某个抗辩事实，以切断罪责之间的联系。

根据已有的较为成熟的刑法教义学体系，刑事司法裁判中的系统化要件需要具备全面性与有序性，而由于主观要素分析在先还是客观要素分析在先、要素之间是否具备固定的顺序构成了现行阶层理论与传统要件分析法的重要分野，因此对有序性的考量得到了特别强调。至于如何认定具体的事实，则基本落入刑事侦查理论与法官个人经验甚至价值判断的范畴。正因此，学界对其的讨论也多集中在如何完善立法及如何总结归纳新出现的各种疑难问题之上。即便条文存在一些不明确之处，法官也完全可以在裁判时将其他类型案件中得来的方法和经验加以迁移，利用要件比对的方法，明确罪与非罪、此罪与彼罪等关键问题。

参考贵州省司法机关在基于大数据的统一证据标准应用上的经验(25)刘品新：《大数据司法的学术观察》，《人民检察》2017年第23期。，可针对侵犯商业秘密罪，将犯罪构成要件转化为六个证明要件，再进一步看每一个证明要件中通常需要哪些证据来证明，即构建犯罪构成知识图谱，将案件信息数据化，从而形成一个统一的标准，如下图所示：

图1