营利法人社会责任条款的法律内涵与裁判功能——以研究路径的反思为切入点阐释《民法总则》第86条

赵 旭 东，徐 深 澄

一、问题的提出

1916年，美国学者克拉克(Maurice Clark)最早提出了关于“公司社会责任”(Corporate Social Responsibility)的理念。(1)Maurice J.Clark,“The Changing Basis of Economic Responsibility”, Journal of Political Economy, Vol.24(3),1916.此后大量的经济学、社会学、管理学和法学的学者以不同视角对公司社会责任展开研究，形成了多元化的、纷繁的理论。在众多领域的学者中，法学学者对公司社会责任保持着最为谨慎的态度。这种谨慎体现在公司社会责任的概念早在100多年前就已诞生，但直到近15年才有国家以成文法的形式逐渐吸纳公司社会责任的理念，如2006年《英国公司法》第172条第1款(2)《英国公司法》第172条第1款也规定：“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：(1)任何决策从长远来看可能的后果。(2)公司雇员的利益。(3)培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。(4)公司的运作对社区及环境的影响。(5)通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。(6)在公司成员之间公平行事的必要。”，但此条文并没有强制公司需要承担社会责任，而是将股东利益与公司利益作了区分，支持公司董事作出决策时应当更多元地考虑公司的长远利益，而非仅仅是股东的短期利益，但如何考虑公司的长远利益仍是公司自治的范畴。而我国2005年修订的《公司法》第5条第1款就明确规定了公司必须承担社会责任，这种强制性规范的表述是否意味着公司社会责任在我国《公司法》上不再仅仅属于公司自治的范畴？一方面，我国有学者对此规则作出高度评价：“这是我国立法者对世界公司法的一大贡献”(3)参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，北京：法律出版社，2006年，第553页。；另一方面，我国也有学者担忧相关部门会滥用此规则，名正言顺地让“企业办社会”“政府摊派企业”的行为卷土重来。(4)参见罗培新：《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，《法学》2007年第12期。

自2005年以来，公司社会责任在法政策层面的重要性日益上升，政府在多个重要文件中将公司社会责任作为国家治理战略进行强调(5)中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“履行社会责任”是国有企业深化改革的六大重点工作之一。《十六届六中全会决定》指出，着眼于增强公民、企业、各种组织的社会责任。《党的十七大报告》也强调：“大力弘扬爱国主义、集体主义、社会主义思想，以增强诚信意识为重点，加强社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德建设，发挥道德模范榜样作用，引导人民自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。”，与公司社会责任相关的案件或事例也特别能引发全民热议，如：富士康名誉侵权纠纷案、万科汶川地震捐款门事件、南京市六合区某小区住户诉燃气公司财产损害赔偿案等。那么伴随这种热度，《公司法》第5条第1款是否在司法中得到广泛的适用？某些学者忧虑的“企业办社会”的政府行为是否会通过该条文的司法适用复生？事实上，《公司法》第5条第1款没有在任何案件中得到适用(6)以“公司法第五/5条第一/1款”“民法总则第八十六/86条”为关键词在北大法宝进行检索，却发现没有法官在任何一个案件中适用《公司法》第5条第1款或者《民法总则》第86条进行判决。，只是法官们似乎确实受到了这种热度的影响，在判决的法理论证中频繁地使用“社会责任”“公司社会责任”“企业社会责任”等词语。(7)以“社会责任”为关键词在北大法宝进行检索，显示“社会责任”出现在14000个民事案件的判决书中；以“公司社会责任”为关键词进行检索，显示有326个民事案件；以“企业社会责任”为关键词进行检索，显示有752个民事案件。因此，学者们对于公司社会责任条款的期待和忧虑都没有发生。公司社会责任的既有讨论更像是一种“作秀”或者一种“热闹”。(8)参见蒋大兴：《公司社会责任如何成为“有牙的老虎”——董事会社会责任委员会之设计》，《清华法学》2009年第4期。

但是，立法者对于公司社会责任的期待不止于此，2017年《民法总则》第86条在《公司法》第5条第1款的基础上规定了营利法人应承担社会责任。因此，为了解决《民法总则》第86条的法律适用难题，必须在理论上确定《民法总则》第86条中“社会责任”的法律内涵，使之发挥裁判功能。

研究营利法人社会责任条款的法律内涵，应当从认识公司社会责任的内涵开始，而认识公司社会责任的内涵需要借助公司社会责任的理论。本文第二部分，笔者从归纳国内学者常用于分析公司社会责任法律内涵的理论入手，将它们还原回公司社会责任的理论谱系中。一方面，通过“描绘”公司社会责任的理论谱系全面认识公司社会责任；另一方面，在此基础上明确《民法总则》第86条所欲达到的规范目的，并反思这些理论是否与之契合，抑或寻找新的理论解释本条款中“社会责任”的法律内涵，以期凭借本条款的法律适用达到其所预设的规范目的。第三部分，借鉴“公序良俗”的理论路径论述《民法总则》第86条中的“营利法人社会责任”的法律内涵。第四部分，借鉴“公序良俗”和“诚实信用”两个概括条款的法律功能来探讨营利法人社会责任条款的裁判功能。

二、公司社会责任法律内涵研究的梳理与反思

关于公司社会责任法律内涵的探讨，始终要以认识公司社会责任的内涵为起点。因为“公司社会责任”的概念在诞生之初，并不是一个法学概念，而是一个政治经济学上的概念，随后其又成为多学科关注的经典主题，其内涵非常纷杂。所以法学者们在研究时势必需要借助公司社会责任的相关理论来认识公司社会责任的内涵，进一步借鉴、推导出公司社会责任的法律内涵。我国法学界也大多采用此种方法进行研究。学者们主要采用三种分析框架：第一种，利益相关者理论，认为公司社会责任是指公司应对与其发生各种联系的相关利益群体负一定责任。(9)参见朱慈蕴：《公司的社会责任：游走于法律责任与道德准则之间》，《中外法学》2008年第1期；刘俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社，1999年，第6-7页；卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002年，第96页；刘俊海教授认为：“公司社会责任是指公司不能仅仅以最大限度为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。” 卢代富教授认为，公司社会责任是为公司谋求利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。朱慈蕴教授认为，公司的社会责任是指公司对股东这一利益群体以外，与公司发生各种联系的其他相关利益群体和政府代表的公共利益负有一定责任。第二种，美国管理学学者卡罗尔(Archie B.Carroll)的“公司社会责任金字塔”理论，认为公司社会责任自下而上应包括第一层经济责任、第二层法律责任、第三层伦理责任、第四层慈善责任。(10)See Archie B.Carroll, “The Pyramid of Corporate Social Responsibility: Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders”,Business Horizons, July-August,1991；参见楼建波：《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径——兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期。第三种，道德责任与法律责任二分理论，此理论并非借鉴公司社会责任的相关理论，而是延续了法哲学的理论去分析公司社会责任的性质，或认为是纯粹的具有法律强制力的法律责任(11)参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任——对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期；谢鸿飞：《营利法人社会责任的法律定性及其实现机制——兼论<民法总则>第86条对公司社会责任的发展》，《法治现代化研究》2017年第2期。，或认为是主要依靠市场、舆论、风俗等不具有强制力的道德责任(12)朱慈蕴：《公司的社会责任：游走于法律责任与道德准则之间》，《中外法学》2008年第1期。，或认为两者兼而有之(13)楼建波：《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径——兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期。，或认为是法律责任与道德责任之间不具有强制力的“软法责任”(14)参见蒋建湘：《企业社会责任的法律化》，《中国法学》2010年第5期。。

这三种理论分析框架可以分为两类，第一类：利益相关者理论和公司社会责任金字塔理论属于公司社会责任理论谱系中的“整合理论(Integrative Theories)”。整个理论谱系汇聚了多学科的、以公司社会责任为研究对象的理论成果。在这个理论谱系中，除此两种理论外，如公司宪政理论与公司公民理论也常被我国学者借鉴。第二类：道德责任和法律责任二分理论，这并非公司社会责任原有的理论，而原属于法哲学的理论，其延续了哈特提出的“分离命题”，即法律与道德的分离，但这一次是在责任层面展开的探讨。

两类理论分析框架反映出两种研究方式。第一种方式，研究者以自身的理论偏好选择一种或几种公司社会责任理论，以此作为自身对于公司社会责任的认识路径，并以此种理论解读公司社会责任的法律内涵。这种研究方式的核心是对原有公司社会责任理论进行法学改造。第二种方式，研究者完全跳脱出原有公司社会责任理论谱系，用法哲学方法去分析公司社会责任。笔者认为，这两种研究方式均存在不足：第一种方式是由于研究者所作的理论选择常常出于自身的偏好，被选择的理论可能并不契合特定问题的研究，若强行用来解释营利法人社会责任的条款等具体的公司社会责任法律规范，自然无法得出合理、科学的研究结论。第二种方式在于完全脱离原有公司社会责任理论，只用法哲学方法去分析公司社会责任，会导致对公司社会责任的认识不足，理论的探讨也仅仅停留在表面，对于具体规则的解释力亦十分有限。

对于公司社会责任法律内涵的研究而言，笔者认为，应当在梳理公司社会责任理论谱系的基础上展开。一方面，可以对公司社会责任有一个全面多元的认识，对后续研究起到指引性作用；另一方面，可以为营利法人社会责任条款的解释等问题提供理性的理论选择，或者针对营利法人社会责任条款的解释等问题合理地提出理论范式的转换，采用公司社会责任理论谱系之外的理论。

(一)公司社会责任理论谱系

本文借鉴公司社会责任理论研究的前沿文献，描绘出公司社会责任理论谱系。公司社会责任理论谱系分为工具理论(Instrumental Theories)、整合理论(Integrative Theories)、政治理论(Political Theories)、伦理理论(Ethical Theories)四种维度的理论。

1.工具理论

工具理论是将公司视为股东创造财富的工具，并将为股东创造财富作为公司的唯一社会责任。(15)Elisabet Garriga & Domènec Melé,“Corporate Social Responsibility Theories: Mapping the Territory”,Journal of Business Ethics, Vol.53, No.1/2,2004，PP.52.工具理论将经济要素作为公司和社会互动中的首要因素予以考量。工具理论最为常见的代表理论是股东利益最大化理论(Maximizing the Shareholder Value)。此理论最坚定的拥护者是著名的经济学家弗里德曼(Friedman)，他认为公司的唯一社会责任就是在遵守法律规则和国家伦理习惯下实现股东利益的最大化。(16)Milton Friedman,“The Social Responsibility of Business is to Increase the Profits”,New York Times Magazine,September 13th, 1970, p.32-33.公司只要以股东利益最大化为其唯一目标，受着“看不见的手”的指引，就可以达到全社会利益的普遍增进。因此，任何对社会需求的投入，都必须提升股东的利益。如果某项投入无法增加股东的利益，那么公司必须拒绝此项社会需求的投入。

但是，此理论存在的核心争议在于股东利益最大化是否等于社会整体利益的最大化。如果在市场是完全竞争的，且股东利益最大化的过程中，公司不产生任何负外部性(17)如果个人收益(/成本)不等于社会收益(/成本)，我们说存在外部性。具体而言，有两种外部性。如果社会成本大于个人成本，这时有人承担了行为者带来的伤害，我们称其为负外部性。另外一种外部性称正外部性，这时社会收益大于个人收益。，那么股东利益最大化就等同于社会整体利益最大化，公司经营也会达到帕累托最优(Pareto Optimality)。但是，往往股东利益最大化却使公司产生了大量的负外部性，甚至有时负外部性的成本超过股东整体的收益，对整个社会而言，收益为负。因此，有学者认为，股东利益最大化理论的成立需要两个完美的假设前提：一是公司的生产、经营行为没有负的外部性，或者公司已经将外部成本全部内化；二是市场是完全竞争的。(18)这个观点由香港大学法学院吴世学(Goo Say Hak)教授在清华大学法学院主讲的“公司社会责任与利润最大化”的讲座上提出。然而这两个完美的假设前提在商业实践中均不存在。整合理论和政治理论就从各自角度分别试图解决外部成本内部化和不完全竞争市场下公司如何自我制衡的问题。

2.整合理论

整合理论是指公司的存续与发展依附于社会，从公司微观管理角度研究公司管理者的管理行为如何按照公共的社会价值观去整合和回应社会问题和需求。而这些社会问题中，一部分是公司在经营和生产中造成的问题，如：环境污染、食品安全、失业等，这部分问题如果公司不想办法内化处理，就会由社会来承担这部分成本，也就是所谓的负外部性。当然另一部分社会问题并非公司经营造成，公司主动去回应，就是正外部性。整合理论的关注重心在于外部成本内部化，具体为社会问题的内部管理和回应提供一套执行层面的方法论，但是难以对公司利益的决策提供非常明确的标准，主要包括两种理论：

(1)利益相关者理论(Stakeholder Management Theory)

利益相关者理论认为，公司管理者应该以所有利益相关者的利益最大化为目标，它实际上强调公司的管理决策以多重价值最大化为目标。具言之，公司利益不仅仅是股东利益，公司在经营过程中还涉及其他利益相关者，包含债权人、客户、雇员、供应商和社区等。如果仅仅关注股东利益，很可能会把原本应该由公司承担的成本外部化，最终导致社会整体利益的下降。例如：一家食品公司为了降低生产成本，用了劣质原料，导致消费者生病，食品公司把部分生产成本外部化为消费者的医疗成本，虽然股东利益可能在短期内上升了，但是社会整体利益却下降了。因此，公司管理层在进行决策时，应当以利益相关者的利益最大化作为考量，而不仅仅是股东利益，以此内化公司的负外部性。但是，商业实践中不同的利益相关者之间的利益偏好不同，甚至同一类利益相关者之间的偏好还存在矛盾，不可能形成一致的评判标准，无法付诸公司的实际决策。利益相关者的利益最大化往往会成为管理层腐败的挡箭牌，徒增代理成本，而无法降低公司的负外部性。

(2)公司社会表现(Corporate Social Performance)

卡罗尔为了解决公司社会责任定义模糊以及公司的社会问题管理和回应的问题，整合了公司社会责任的概念、社会问题管理以及社会回应，共同构成了公司社会表现的三维空间。此理论也属于公司自治维度的方法论。第一维度的公司社会责任的概念被卡罗尔分解为四大部分：经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任。所谓经济责任指公司必须负有生产、盈利及满足消费者需求的责任；所谓法律责任指公司必须在法律范围内履行其经济责任；所谓伦理责任是公司必须符合社会准则、规范和价值观；所谓慈善责任是指公司应具有坚定意志和慈爱的胸怀。(19)See Archie B.Carroll,“The Pyramid of Corporate Social Responsibility: Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders”.为了让公司能检索与确定公司所面临的特定社会问题，即分别从经济问题、法律问题、商业伦理问题以及慈善问题四个方面分别确定公司面临的社会问题，为后续社会问题管理和回应提供明确的对象。也正是因为该理论承载这种功能，它确定的公司社会责任的内涵是最为广泛的，起到为公司全面检索社会责任问题的功能。第二维度是社会问题管理,即对包括公司的负外部性问题等在内的社会责任相关问题的管理。第三维度是公司社会回应，即公司管理者回应公司社会责任相关问题的理念、方法或战略。

3.政治理论

政治理论关注公司与政府、公司与公民的相似性，从公司、社会、政府之间关系的角度，以权力与责任或者权利与义务为切入点，充分论证了公司社会责任的正当性。政治理论有两个核心的子理论，其中公司宪政理论是围绕着不完全竞争市场下公司如何自我制衡的问题展开的：

(1)公司宪政理论(Corporate Constitutionalism)

公司宪政理论由戴维斯(Davis)提出，主要研究公司权力的社会定位与社会影响。(20)③See Davis, K.,“Can Business Afford to Ignore Corporate Social Responsibilities?”,California Management Review 2,1960.当公司权力达到一定程度时，它就会破坏市场的平衡，使得市场参与者无法在市场中完全竞争，从而使市场资源的配置无法到达帕累托最优。因此，戴维斯认为公司权力必须被限制。于是，他提出了两大原则：公司权力方程(the social power equation)和责任铁律(the iron law of responsibility)。公司权力方程是指公司社会责任源自公司权力，权力越大责任越大。(21)④See Davis, K.,“Understanding the Social Responsibility Puzzle”,Business Horizons10(4),1967.责任铁律是指如果公司不负责任地滥用公司权力，最终将失去它。(22)③See Davis, K.,“Can Business Afford to Ignore Corporate Social Responsibilities?”,California Management Review 2,1960.这两大原则核心理念是对公司权力进行限制，这种限制来自公司相关的各方的相互制衡，且这种制衡定义了使用公司权力的条件。(23)④See Davis, K.,“Understanding the Social Responsibility Puzzle”,Business Horizons10(4),1967.因为，这种公司权力制衡的理念与宪政组织理念一脉相承。所以，戴维斯的理论被称为公司宪政理论。

(2)公司公民理论(Corporate Citizenship)

“公民”一词是政治学的核心概念之一，而“公司公民”衍生自“公民”概念。公司公民理论能很好地解释公司的社会角色，同时也能推导出公司享有权利和义务的正当性。进一步而言，此理论下的公司社会责任可解读为：一般情形下，公司公民所需承担义务以及在政府保护公民失败情形下，公司替代政府承担保护公民的责任。

4.伦理理论

伦理理论是以伦理价值的角度去研究公司和社会的关系，把公司社会责任当作一种道德义务，此义务是为了塑造更好的社会。但是此路径下研究公司社会责任不是底线型的商业道德，相反对公司提出较高的道德标准。常见的代表理论为：一般权利理论(Universal Rights)。一般权利理论以人权宣言以及其他关于人权、劳工权利与环境保护的国际宣言作为公司社会责任的基础。因此，将公司社会责任拆分成人权、劳工实践、消费者问题、社区参与和发展等领域，以国际标准的形式规定。如：SA8000、ISO26000均以此种理论为基础，但这些国际化标准规定并不是底线型的商业道德，如国内公司社会责任标准GB/T36000也仅建议各类型组织充分考虑自身规模、性质、行业特征等实际状况和条件参考适用。

(二)研究路径的反思与转换

正如公司社会责任理论谱系所展示的，公司社会责任的内涵绝对不是单一的，而是多元的。公司伦理学学者奥科耶(Adaeze Okoye)提出：公司社会责任是一个本质上有争议的概念(Essentially Contested Concepts)。(24)Adaeze Okoye,“Theorising Corporate Social Responsibility as an Essentially Contested Concept: Is a Definition Necessary?”, Journal of Business Ethics, Vol.89, No.4,2009.所谓“本质上有争议的概念”是指概念的使用者们对于概念的正确内涵无可避免地存在无止境的争议的概念，其特征：(1)此类概念能用于评价，表示某些价值成就；(2)此类概念具有内在复杂性和表述多样性；(3)此类概念还具备开放性，会随着环境的改变而作出相适应的不可预测的修正。(25)See W.B.Gallie,“Essentially Contested Concepts, Proceedings of the Aristotelian Society”, New Series, Vol.56，1956.如：民主、正义等都是“本质上有争议的概念”。公司社会责任作为“本质上有争议的概念”，绝对统一的内涵是不必要的，应当保持开放性和灵活性，为社会与公司之间存在的不同问题提供思考的路径，容纳不同利益群体的声音。但是，需要一个能识别“公司社会责任”概念的无争议的核心，即在特定时间和背景下公司和社会的关系达到最适当。(26)Adaeze Okoye,“Theorising Corporate Social Responsibility as an Essentially Contested Concept: Is a Definition Necessary?”, Journal of Business Ethics, Vol.89, No.4,2009.

在这个无争议的核心基础上，根据特定研究目的或领域，可以确定其特定目的或领域下的内涵。那么，公司社会责任的法学研究是指通过法律方式解决公司社会责任以其他理论试图解决的问题。通过公司社会责任理论谱系的梳理，笔者发现公司社会责任试图解决的问题是：随着公司权力的日益增大，公司利益(股东集团的利益)与社会利益出现不一致，公司增加一部分利益却不用承担相应的成本，却由社会承担了这部分成本，产生了负外部性。公司社会责任所有的理论均希望通过自有的路径去克服这些负外部性，甚至增加正外部性，让公司利益最大化的同时让社会利益最大化。因此，公司社会责任的总括性的法律内涵应当是指通过构建体系性的公司社会责任法律制度实现规制公司所产生的负外部性，使其达到尽量将之内部化以及为社会带来更多的正外部性这一规范目的。其中负外部性行为必然和公司经营活动有关，但是正外部性行为不一定和经营活动有关。故正外部行为可以分为与经营活动相关的正外部性行为和与经营活动无关的正外部行为，前者如科技公司的技术研发，后者如慈善捐款。

从公司社会责任理论谱系中可以观察到，工具理论和整合理论更侧重以管理者的微观的视角解决相关社会责任问题，而政治理论和伦理理论更侧重公司与社会的整体关系，用外部的力量规制公司解决相关社会责任问题。因此，公司社会责任法律制度体系必然可以以公司内外部为划分标准分为内部治理制度和外部规制制度。同时，外部规制制度是针对公司社会责任的总括性法律内涵所衍化三类具体行为：负外部性行为、与经营相关的正外部性行为和与经营无关的正外部性行为。具体如下图所示：

图1 公司社会责任法律制度体系

通过公司社会责任理论谱系全面认识公司社会责任的内涵，再提炼出公司社会责任所欲解决的问题，以此确定公司社会责任的总括性法律内涵，继而推导出整个法律制度体系。在这个过程中，问题—理论—内涵—法律体系完成了一次互动。由此可知，公司社会责任的法律内涵只是某一特定领域下的公司社会责任的内涵。同时，公司社会责任的法律内涵也是多元的，既包括了蕴含整个法律体系的总括性法律内涵，也包括了本法律体系中的特定制度、规则的法律内涵，如《民法总则》第86条可以根据其特定的规范目的确定自身的法律内涵。易言之，公司社会责任法律制度体系内的特定规则、制度可以有其自身对应的公司社会责任的法律内涵，各个规则、制度的法律内涵共同构成了多元的公司社会责任法律内涵。

在清晰地论述公司社会责任理论谱系、公司社会责任的内涵、公司社会责任的法律制度体系和公司社会责任的法律内涵的关系之后，我们可以反思“为什么‘公司社会责任金字塔理论’、‘利益相关者理论’、‘道德和法律责任’这三种分析框架对公司社会责任的法律内涵作出回应时，总有隔靴搔痒之感”(27)雷驰：《“一体两面”的企业社会责任与公司的进化》，《中外法学》2008年第1期。。

研究者试图将某一理论中表达的公司社会责任的内涵作为统一的公司社会责任内涵，进一步将此公司社会责任的内涵作为统一的公司社会责任的法律内涵，进而把此内涵作为公司社会责任条款的法律内涵。但是，正如前文所述，公司社会责任内涵并非是单一的，公司社会责任内涵也不等同于其法律内涵，其法律内涵也不仅仅是公司社会责任条款的法律内涵。具言之，如公司社会责任金字塔理论是公司社会责任多元内涵的组成部分，但其不等同于公司社会责任的法律内涵，故无法直接推导出公司社会责任的法律内涵。同时，公司社会责任的法律内涵也是多元的，而《民法总则》第86条的法律内涵只是其法律体系中法律内涵的组成部分，该条款的法律内涵应由条款自身的规范目的所确定。因此，由某一理论直接推导出公司社会责任条款的法律内涵，而忽视了公司社会责任条款的规范目的，正是导致“隔靴搔痒之感”的背后成因。

综上，笔者认为，《民法总则》第86条中“社会责任”的法律内涵的确定是一个解释选择的问题。与其任意用某一或某些理论泛泛解释《民法总则》第86条，或者试图将公司社会责任法律制度体系的全部内涵导入其中，美其名曰为了给法官提供足够的自由裁量空间，体现营利法人社会责任条款的适应性。但是，“企业办社会”等滥用风险也会伴随着这种解释大幅提升，或因其内涵过于广泛而适用困难，导致该条款被法官束之高阁。不如考虑《民法总则》第86条的另一种解释选择，即为其划定特定规范目的，与其他公司社会责任法律制度各司其职，以此规范目的为核心寻找与之契合的理论构建本条款的解释论。

正如图一所示，针对负外部性行为的外部规制规则主要分散于《环境保护法》《消费者保护法》《劳动法》《产品责任法》等经济法和社会法中，这种分散立法很容易出现法律漏洞。即便不断修订，补充、细化相应的规则，也一定会出现法律漏洞。因为，一些负外部性行为涉及商业道德层面的问题，法律想将商业道德规范全部法律化是不可能的、也是不必要的。那么，营利法人负外部性的规制规则势必会出现法律漏洞，当这些漏洞出现的时候，就需要通过对营利法人社会责任的一般条款进行兜底规则。换言之，《民法总则》第86条的规范目的在于对营利法人的负外部性行为进行兜底规制。具言之，营利法人的经营活动不违反法律，但是违反商业基本道德，且产生了负外部性，通过商业基本道德的法律化对这些负外部行为进行法律规制。该条款位于外部规制的制度群落中，与内部治理相关的理论(工具理论、整合理论)、思考不应当强加于其上，否则会模糊该规则中“社会责任”的法律内涵，且不能实现其规范目的。同时，营利法人社会责任条款也与正外部性无关，因此，“企业办社会”等在正外部性领域发生的公司自治与政府管制的冲突问题也不应掺入其中，这也意味着与正外部性相关的政治理论与伦理理论都不能对其作出合理的理论解释。同时，道德责任和法律责任二分理论仅能为公司社会责任的定性提供参考，而对于规范目的、法律内涵的探讨力所不及，因此也不适合解释营利法人社会责任条款。

《民法总则》第86条的规范目的的实现路径涉及将商业基本道德法律化，与“公序良俗”“诚实信用”两大概括条款具有很强的相似性。因此，笔者开创性地提出：至少在《民法总则》第86条的研究上，可以尝试转换到“公序良俗”“诚实信用”两大概括条款的研究路径上，其中负外部性行为的商业道德法律规制边界的探究应回归到“道德的法律强制(legal enforcement of morality)”这一论题的基础上展开。

三、《民法总则》第86条的法律内涵

《民法总则》第86条的规范目的在于将商业基本道德法律化以此司法规制营利法人的经营活动产生的负外部性。这些负外部性行为相较于违法行为来说，大体上其造成的社会损害程度相对较低。但为何要规制它呢？首先，出于法学经济的考量，通过向公司的违反商业基本道德的行为施加经济成本，公司管理层为了实现公司利益的最大化必须事先考虑违反商业基本道德的成本，从而改变公司行为。其次，出于整体主义考量。整体主义认为，个体与社会的关系上，社会具有无可置疑的优先性，社会不只是保障个体自由和权利的手段或工具，更重要的是一种本体的存在，是个人安身立命的基础。(28)易军：《论私法上公序良俗条款的基本功能》，《比较法研究》2006年第5期。因此，为了实现整体社会利益的最大化，适当限制个体利益，不仅不是对个体利益的损害，反而是对个体利益的保障和促进。体现整体主义价值观的民法规范，人们最容易想到“公序良俗条款”，通过公序良俗制约特定情形下的私人自治，保障公共利益。公序良俗中的“公序”是指公共秩序，即存在于法律本身的价值体系；“良俗”是指善良风俗，即法律外的伦理秩序，是维护人类社会生活所不可或缺的、最低限度的道德标准。(29)参见陈自强：《民法讲义I：契约之成立与生效》，北京：法律出版社，2002年，第150页。学界通说认为，公共秩序是指社会一般利益、公共利益，良俗是指一般道德观念、社会公德。笔者认为，陈自强教授对于公序良俗定义更佳，尤其是将于公共秩序的理解为“法律本身的价值体系”远比“社会一般利益”更优，原因在于人们正是通过遵守公共秩序而维护了社会一般利益，公共秩序本身不是社会一般利益。而“营利法人社会责任条款”和“公序良俗条款”具有很强的相似性。但是，营利法人所受到制约不再是民法本身的价值体系和最低限度的道德标准，而是在公序良俗的基础上，对营利法人提出了不同的、甚至更高的行为标准，即营利法人经营行为产生的负外部性受到商法体系的内在价值和商业基本道德的规制。因此，笔者认为：《民法总则》第86条中“社会责任”的法律内涵应当是营利法人的商行为不得违反商业基本道德和商法体系的内在价值。《民法总则》第86条承载了商业基本道德法律化的功能，本条款规定的内容是纯粹的法律责任。

以笔者总结的法律内涵，对照《民法总则》第86条，不难发现两者十分契合。具言之，《民法总则》第86条：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”依据本条款，有学者认为营利法人的社会责任的主要内容包括：(1)遵守商业道德；(2)维护交易安全；(3)接受政府和社会的监督；(4)个案依具体情形裁断的其他社会责任。(30)谢鸿飞：《营利法人社会责任的法律定性及其实现机制——兼论<民法总则>第86条对公司社会责任的发展》，《法治现代化研究》2017年第2期。此种内涵的解读，将社会责任的范围界定完全交由法官自由裁量，极易导致案件裁判的恣意性，确有不妥。从笔者所认定的法律内涵解读本条款：营利法人承担社会责任是指其从事经营活动，应当遵守商业基本道德，遵从商法体系的内在价值，商法的内在价值包括但不限于维护交易安全，接受政府和社会的监督等商法价值。本条款中的“商业道德”是指商业基本道德，即维护营利法人的社会(一个以组织为基本构成的社会)的存在所必需的道德，是商法体系外的社会规范。而本条款中的“维护交易安全”“接受政府和社会的监督”均是商法体系的内在价值的组成部分。商法体系的内在价值在我国商法学的话语体系下也可理解为商法基本原则。虽然我国学者对于个别原则的认识有异，但大体上已取得共识，商法基本原则主要包括商主体法定原则、营业自由原则、保护交易安全原则、保障交易迅捷原则、维护交易公平原则等一般商法思想。(31)参见赵旭东主编：《商法学》(第三版)，北京：高等教育出版社，2015年，第9-12页；赵中孚主编：《商法总论》(第四版)，北京：中国人民大学出版社，2009年，第22页；张民安：《商法总则制度研究》，北京：法律出版社，2007年，第43页；范建主编：《商法》(第二版)，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2002年，第8页。通过学者们、立法者们和商业参与者们的共识明确商法体系的内在价值，防止法官凭借个人判断任意解释商法体系内在价值的方式恣意裁判。而商业道德的适用也具有很大弹性，其判断标准于后文再详细论述。

从《公司法》第5条第1款到《民法总则》第86条的变动来看，也符合笔者认定的法律内涵。有学者受到卡罗尔“公司社会责任金字塔”理论的影响，认为《公司法》第5条第1款中公司社会责任既有强制的法律责任，也有自觉的道德责任，如“遵守法律、行政法规的规定”是法律责任，“遵守社会公德、商业道德、诚实守信、接受政府和社会公众的监督”是道德责任。(32)楼建波：《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径——兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期。这种解释最大的不妥之处在于让《公司法》第5条第1款沦为宣示性条款。立法者制定《民法总则》第86条时，出于体系的考量，删除了《公司法》第5条第1款中的“遵守法律、行政法规，遵守社会公德，诚实守信”。其中 “遵守法律、行政法规”是一般意义上的法律责任，“遵守社会公德”是公序良俗的内容，而“诚实守信”则是诚实信用的内容。在这种机缘巧合下，也为明确《民法总则》第86条的法律内涵提供了解释空间。《民法总则》第86条将三者剔除出去，仅保留了商业道德和维护交易安全等商法价值，完全契合笔者提出的法律内涵。

《民法总则》第86条中的“营利法人社会责任”按笔者所界定的法律内涵是指营利法人的商行为不得违反商业基本道德和商法体系的内在价值。但是，观察《民法总则》第86条中“应当遵守商业道德”的表述，更像是命令性规范，而非禁止性规范。进一步深入《民法总则》第86条的文义中，本条文并不是规定营利法人必须作出某种行为的命令性规范，而“应当遵守商业道德”的真实含义是禁止营利法人的商行为违反商业基本道德，实则是禁止性规范。那么《民法总则》第86条在禁止性规范的基础上，能否进一步解释为命令性规范的内容，即以主动作出某种行为的方式承担社会责任？如印度《公司法草案》第135条第5款：“所有净资产大于50亿卢比或交易额大于100亿卢比或任何一年净利润大于5千万卢比的公司应当每年支出不低于最近三年平均净利润的百分之二的资金，用于履行社会责任”。(33)华忆昕：《印度强制性企业社会责任立法的中国启示》，《华中科技大学学报》2018年第3期。笔者认为，《民法总则》第86条虽有“应当遵守商业道德……承担社会责任”的表述，但是无法解释成命令性规范。首先，任何一个条文都不能既是禁止性规范，又是命令性规范，禁止当事人采取特定的行为模式和要求当事人采取特定的行为模式是不可能并存的，根据文义解释《民法总则》第86条应当是禁止性规范。其次，《民法总则》第86条适用于所有的营利法人，本条文的内涵必需和所有的营利法人的履行能力相适应，由此必须是禁止性的、底线型的社会责任，且规范目的在于兜底规制负外部性行为，而不在于促进正外部性行为。强制营利法人履行正外部性的行为必然是不宜适用于所有营利法人，而只适用于一定规模的营利法人，如《印度公司法草案》规定具体净资产、交易额或者一年的净利润达到一定量级的公司才需履行正外部性的社会责任，这种分级规定符合公司宪政理论中“权力越大，责任越大”的理念。再次，《民法总则》第86条只是公司社会责任法律体系的组成部分，体系内的规则、制度应各司其职，让《民法总则》第86条承担过多的规范目的，反而会使其沦为宣示性条款。因此，《民法总则》第86条的法律内涵中不包含强制营利法人作出某行为履行社会责任的含义，如支出特定金额从事慈善等作为型内容，有且仅有禁止性的内容。

四、《民法总则》第86条的裁判功能

(一)《民法总则》第86条的规范属性

在《民法总则》颁布之前，学界对《公司法》第5条第1款的规范属性就有“法律原则”和“法律原则兼具法律规则”之争。详言之，有学者认为，《公司法》第5条第1款是法律原则，法律原则仅作为进一步具体化工作指标的一般法律思想，不能提供具体的、可操作的行为模式，不能成为法院裁判的法律基准；还有学者认为《公司法》第5条第1款虽然是法律原则，但兼具法律规则的裁判功能。具言之，法律原则与法律规则区别仅在于提供行为模式的差异，其他并无不同，既是旨在为受其约束的一般民众提供规范导向的行为规则，又是旨在为法院提供实体上的裁判基准的裁判规则。该条款像法律原则一样具有一定的弹性，赋予法官一定的裁量权。(34)蒋大兴：《公司社会责任如何成为“有牙的老虎”——董事会社会责任委员会之设计》，《清华法学》2009年第4期。

从规范功能来说，《公司法》第5条第1款既具有行为指引功能，又具有裁判功能，学界应当取得了一定共识。(35)谢鸿飞：《营利法人社会责任的法律定性及其实现机制——兼论<民法总则>第86条对公司社会责任的发展》，《法治现代化研究》2017年第2期。但是，对于该条款规范属性是否属于法律原则尚有探讨的余地。

对于《公司法》第5条第1款规范属性的既有认识，只是延续民法学界对民法基本原则的主流认识，即基本原则并非价值宣示，而是克服成文法局限性、授予法官自由裁量权的工具，也即在民法具体规范不足适用时可以补充适用，此即“补充功能”。(36)参见于飞：《民法基本原则的立法表述：区分法律理念与概括条款》，《中国社会科学报》2015年05月27日，第A07版。但是，这种对民法基本原则的认识受到于飞教授的批判：其一，法官适用基本原则判案大多都是充当具体规则的“叠加理由”，在法技术层面是多余的；其二，我国的民法基本原则实际上把“一般法律思想”和“概括条款”杂糅为一体了。(37)于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。拉伦茨明确指出：“如法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严原则及自主决定与个人负责原则等法律原则作为‘一般法律思想’尚不区分构成要件及法效果，不是裁判规范，只能借其于法律规则或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准。”(38)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2004年，第348-353页；Larenz, Richtiges Recht, 1979, S.23.转引自于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，《法学研究》2016年第3期。因此，德国民法学者又提出概括条款之概念，如《德语法律百科全书》将《德国民法典》第138条(公序良俗)、第242条(诚实信用)作为概括条款的典型例子，概括条款是一种法律规范，它设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定。(39)Tilch/Arloth,Deutsches Rechts-Lexikon, 3.Aufl., 2001, S.1870；于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。按照此二分的理念，平等、自愿、公平等“一般法律思想”不能用来裁判，而公序良俗、诚实信用等概括条款可以单独作为裁判的依据。

笔者认为，在法技术层面，“一般法律思想”与“概括条款”的分离，构建了一个内在阶层分离的规范体系。“一般法律思想”无裁判功能，但其思想贯彻民法始终，是民法的内在体系。而“概括条款”是裁判规范，其有特定的适用范围，且效力并不贯彻民法始终，不能扩大其适用范围。《民法总则》第86条其应当有特定的适用范围，亦不能随意扩大其适用范围，与“公序良俗条款”具有一定的相似性，属于概括条款。

(二)《民法总则》第86条的裁判功能

营利法人社会责任条款、公序良俗条款与诚实信用条款有极其相似的一面，均起源于道德的法律化，均为私人自治设置一定的限制，均是概括条款，均因具体条款对法律效果等要素的表述不清和理论上的模糊认识而导致法律适用的混乱。公序良俗条款和诚实信用条款经过国内外学者多年的探索，在条款功能、适用范围和法律效果等核心领域有了特质鲜明的区分，那么这种区分的法律适用框架必能为营利法人社会责任条款的法律适用提供借鉴。

1.公序良俗条款与诚实信用条款的区分框架(40)此分析框架是于飞教授提出。于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。

(1)功能区分

公序良俗条款的“内容审查”功能，法官对法律行为的内容进行审查，审查其是否违背公序良俗，违背公序良俗的内容将不能成为法律行为的内容的一部分，该法律行为无效；诚实信用条款的“行使审查”功能，法官对即存的权利(非法律行为的内容，可能由法律行为产生)行使进行审查，审查其行使是否违反诚信要求，以损害他人为主要目的滥用权利的行使行为须被拒绝。(41)于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期；Creifelds/Weber, Rechtswörterbuch, 18.Aufl., 2004, S.683; Staudinger/Coester, 2006, §307, Rn.36.

(2)适用范围的区分

诚实信用条款设立较高的注意义务标准，这种标准的正当性来源于诚信建立在法律上有“特别关系”的人之间，“特别关系”以债之关系最为常见，但并不局限于此，如“质押关系”“地役权关系”等均囊括其中，故诚实信用条款仅适用于有“特别关系”的各方。(42)于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。公序良俗条款设立底线型的道德标准，针对人类社会的所有人，不要求当事人之间存在“特别关系”。

(3)法律效果的区分

公序良俗条款与诚实信用条款在法律效果上相互区分：内容审查中，问题发生在作为权利来源的法律行为，其内容违反公序良俗，必然导致法律行为的无效；行使审查中，问题只涉及具体行使行为，某一权利行使背信，只是这次行使行为的否定，并不排除该权利在正常情形下有效行使。(43)于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。

2.《民法总则》第86条的功能、适用范围和法律效果

(1)《民法总则》第86条的功能

营利法人社会责任条款的目的在于通过规制营利法人的违反商业基本道德的行为，从而减少其产生的负外部性。所以针对的对象是营利法人的商行为。所谓商行为是营利法人以营利为目的而实施的持续经营行为。(44)蒋大兴：《论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性》，《比较法研究》第2015年第4期。而商行为中既有法律行为性质的行为，如订立交易合同、股权转让、资产转让等，又包含一些权利行使行为，如店员销售权行使行为、经理权的行使行为等。因此，营利法人社会责任条款兼具了“内容审查”和“行使审查”的功能。具言之，法官审查法律行为型商行为的内容，检测其内容是否违背商法体系的内在价值和商业基本道德；法官对权利行使型商行为进行审查，检审其权利行使是否违背商法体系的内在价值和商业基本道德，是否以损害他人为主要目的滥用权利。

(2)《民法总则》第86条的适用范围

《民法总则》第86条为营利法人设置的最低限度的商业道德标准，此商业道德标准往往要比公序良俗设置的标准高。因条款所针对的对象是营利法人，其所具备的能力远在一般大众之上，一旦“犯错”对社会利益损害之大也非一般大众所比，故标准提高并不意味适用范围的限缩，对于“内容审查”的适用范围仍是所有人，即所有人均具有请求权基础，不要求当事人之间存在“特别关系”。但对于本条款的“行使审查”的适用范围是否仍是存在“特殊关系”的各方呢？通常，“行使审查”的对象是权利行使型商行为，而此类商行为的权利几乎均来自约定，既然权利来自当事人的约定，那么也应当适用于“特别关系”的各方，即“特殊关系”的各方才具有请求权基础。但是，“特别关系”的各方在某些情况下具有一致的经济利益，故可能存在放任权利滥用的行为。如信托公司滥用受托权投资生产劣质食品且盈利了，此时委托人、受益人和受托人就有一致的经济利益，委托人可能不会拒绝受托人滥用权利的行为，从而导致社会利益的损害进一步地扩大。因此，将“行使审查”的范围绝对地限制在“特别关系”的各方并不合理，同时将范围扩张至所有人也不合理。法律行为型商行为之所以适用范围是所有人的原因之一：成立违反商法内在价值或商业道德的商行为的各方都有主观的故意，或者可以说是有预谋的，社会危害性也更大。但是，权利行使型商行为违反商法体系的内在价值或商业道德时，只是“特别关系”的一方滥用了权利，另一方往往一开始并不知情，没有主观的故意或者过错。同时，滥用权利的行为可能在短期内会为“特别关系”的各方都带来经济利益，导致另一方默许滥用权利的行为。但是，滥用权利的行为一定会损害另一方长远的经济利益，另一方最终还是会拒绝滥用行为。故笔者认为，绝对限制和绝对放开都不可取，“行使审查”应当采取折中范围：“特别关系”的各方和具有公益诉讼的资格的机关和社会组织。具言之，根据《民事诉讼法》第55条、《消费者权益保护法》第47条、《环境保护法》第58条的规定，具有公益诉讼资格的机关和社会组织包括：在侵害众多消费者合法权利案件中的中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会；在污染环境、破坏生态案件中的在设区的市级以上人民政府民政部门登记且专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织。

(3)《民法总则》第86条的法律效果

法律行为型商行为的内容违反商法体系的内在价值和商业基本道德，该商行为无效。权利行使型商行为违反商法体系的内在价值和商业道德，以损害他人为主要目的滥用权利，行使行为被法律否定，但作为权利来源的法律行为并不无效，下一次遵守商业基本道德和商法体系的内在价值的行使行为仍有效。通过对违背商业基本道德和商法内在价值的商行为的无效化或法律效果的否定，实现进一步降低营利法人负外部性的规范目的。

3.商业道德：法律强制与判断标准

在厘清《民法总则》第86条的功能、适用范围、法律效果的基础上，本条文适用的分析框架已基本成形。但是，如果想真正适用本条文，有几个与“商业基本道德”相关的核心问题，必须解答。因为商业基本道德判断标准涉及社会对于营利法人负外部性的容忍度。想让营利法人的商行为完全没有负外部性，或者将其完全内部化是不现实的。欲探知商业基本道德判断标准必须厘清商业道德的法律强制相关问题。具体问题包括：①商业基本道德为什么具有法律强制力？②具有法律强制力的商业基本道德是什么？③法官确定个案适用的商业基本道德应当采用什么判断标准？而这些问题的回答都应当回归到“道德的法律强制”这一经典论题的基础上展开。

(1)商业基本道德的法律强制

回顾“道德的法律强制”这一论题不得不提到德福林和哈特的论战。德福林在1959年提出了道德强制理论，此理论的基石被哈特称之为“崩溃命题”——社会不是人的简单集合，而是观念的共同体，而这些观念中最重要就是人们共同的善恶观念，即公共道德，公共道德的松弛常常是社会瓦解的第一步。(45)See P.Devlin, The Enforcement of Morality, Oxford University Press, 1965, p.13.转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006年，第356页。这种观点与美国社会学家帕森斯表达的观点如出一辙：“社会的共同价值准则塑造了相互适应这种共同的价值准则的人们之间的社会连带关系，如果社会没有基本的共同的价值准则，社会就会崩溃。”(46)See T.Parsons, The Social System, Free Press, 1951, p.41.转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006年，第361页。既然公共道德对社会是必需的，那么社会就应当用法律保护公共道德。同时，德福林也指出，公共道德存在着公共利益和私人利益的平衡，法律强制实施道德时必须遵循四个原则(47)参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第358，362页。：一是容忍最大限度的个人自由，只有理智健全且有正义感的人出现憎恶的真实情感时，才表明容忍达到了最大限度。二是容忍限度的改变，社会容忍偏离道德标准的程度会随着时代变化而变化。三是尽可能充分尊重个人隐私。四是法涉及最低限度的行为标准。

哈特教授对此理论提出了批判：第一，虽然谁都同意社会需要道德及其体现的道德准则，但是社会并非需要德福林所说的“公共道德”。道德应当划分为维系社会存在所必需的基本部分和非基本部分，基本道德就是霍布斯和休谟所概括的社会生活必需的最低限度的道德。(48)参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第358，362页。只有基本道德才具有法律强制力，而德福林所说的“公共道德”并非都是基本道德。第二，即便假设社会存在“公共道德”，维护公共道德也不是社会存在的必要条件，与公共道德持不同道德观念的公民也不一定是不忠诚的。他的行为如果引起理智健全且有正义感的人的憎恶，也不必然应当被视为是反社会的行为。道德观念的不同和变化，并不必然威胁社会的“生存”。第三，社会应当允许“道德实验”，即偏离公共道德的行为的存在。假如大多数社会成员看到少数人的“偏离行为”，他们可以在对比中作出更加可靠的判断。(49)参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第362页。“偏离行为”可能导致容忍限度的改变，但是不会导致社会的崩溃。

笔者认为，德福林所言的“公共道德”确实太过宽泛，即便为其法律强制设置了四个原则，但对于人们自由的限制仍然过于严苛，这种绝对统一道德可能对社会的伤害更大。因此，哈特观念中的“基本道德”才是这个社会的“黏合剂”。如果社会缺少了基本道德，势必会导致社会崩溃。那么，社会为了维护其存在，通过法律强制实施基本道德就有足够充分且正当的理由。同理，《民法总则》第86条中的商业道德应当就是商业基本道德。具言之，商业基本道德是指维护营利法人的社会(一个以组织为基本构成的社会)的存在所必需的道德。相较于基本道德是为了维护社会秩序，商业基本道德是为了维护营利法人之间、营利法人与其他组织或个人之间所形成交易秩序。一旦商业基本道德消亡了，以营利法人为核心的商业社会就会崩溃。因此，用商业基本道德法律强制的方式适当地限制营利法人的自治，减少其对社会所生之负外部性，以此维护商业社会的存在是必要且正当的。

(2)商业基本道德的判断标准

法官判断个案中的商行为是否违反商业基本道德的问题是一个价值判断问题。在价值取向多元的社会里，判断者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题是困扰人类智慧的难解之题。(50)王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。分析哲学家艾耶尔否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象，并认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们只是纯粹的情感表达。”(51)Charles L.Stervenson, Facts and Values: Studies in Ethical Analysis,New Haven：Yale University Press, 1963, p.415.转引自《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》。但是，法官无法如哲学家般洒脱自在，面对个案中的价值判断问题必须作出裁判。法律论证理论试图为法官提出裁判价值判断问题的可行方法：法官通过遵循特定的论证规则和形式，对价值判断问题加以证立，得出理性的结论。(52)参见颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第96页。然而，即便通过论证规则和形式对价值判断问题的法律论证进行约束，也可能得出非理性的结论。因为，价值判断问题的法律论证存在一种缺陷，即此类问题的论证出发点是法官的非自觉的、潜意识的“先入之见”，其往往会因法官们秉持不同的价值取向、愿望以及经验性信息而不同，而非理性因素往往占据其中的主导因素。因此，法官进入价值判断问题的法律论证时必须先确定共同的“先入之见”，即形成最低限度的价值共识。通过形成“先入之见”的价值共识，确保价值判断问题论证结论的理性。这种“先入之见”在营利法人社会责任相关的案件中就是商业基本道德的判断标准。法官根据共同的商业基本道德判断，而非法官个人的商业基本道德判断为论证起点。然后，遵循特定的论证规则和形式，通过法律论证推导出个案中的商行为是否违反商业基本道德。

商业基本道德的判断标准必须是基于价值共识的观点，也正是哈特批判德福林所提出的“理智健全且正义感的人之标准”的原因。德福林认为，道德判断是个道德感情问题，一个理智健全且有正义感的人，而非民法中的“理性人”，不期望他对每件事情都进行推理，只需对某一行为表达义愤、憎恶，那么这种行为就是不道德的行为，而理智健全且有正义感的人的道德就是个案适用的道德。(53)参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第357页。哈特认为，把个案中的道德判断看作道德感情问题，用“理智健全且正义感的人之标准”确定个案适用的道德是反理性的。(54)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第363页。因为，理智健全且正义感的人的道德感情很可能是建立在癖好、偏见或其他非理性的基础之上。因此，确定个案适用的道德应当使用我们的理性、共同的理解和批判等所有的智能资源。(55)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第363页。

商业基本道德判断标准中的价值共识可以来源于社会上的多数人，这种判断标准就是经验主义标准。经验主义标准主张根据具体的时间、地点、事实和公众舆论来判断某一行为是否符合商业基本道德，以多数人的意见和大众的感受来确定商业基本道德。(56)参见戴孟勇：《论公序良俗的判断标准》，《法制与社会发展》2006年第3期。这种价值共识并不必然成为个案适用的商业基本道德，因为公众舆论或者多数人的道德观念也可能受到个人偏好、自觉、情感等诸多非理性因素的影响。尤其因营利法人和个人的结构差异性与营利法人业务的专业性，必然会对个人认知商业基本道德造成很大的障碍。多数人的商业道德观念未必都适合商业实践的需求，也不一定都符合社会发展的趋势。如果法官机械将以公众舆论所确定的商业基本道德作为判案的依据，极其可能导致“多数人的暴政”。专家标准的引入是十分必要的。正如哈特和柯恩所言：“社会道德的探讨和确定不能由一般观察和民意测验所决定，因为这两种方法很可能建立在偏见和虚假情况之上，而应当由比这更认真的思考来决定，而思考任务应当交给如医药专家、工程专家或者思考家等专家。”(57)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第363-364,360-361页。在判断商业基本道德的情景中，专家们是指企业家、经济学家、商法学家等对企业组织的特性、企业业务的专业性或企业与社会关系有深刻思考、研究、实践的人。

多数人的商业基本道德和专家们的商业基本道德都是“实证道德(positive morality)”，即一个特定的社会集团实际接受和共同遵守的道德，而实证道德这一事实，就是法律强制事实它的理由，至少是部分理由。(58)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第363-364,360-361页。但是，此理由并不充分，最终确定适用哪一种标准确定商业基本道德仍需经过法官证成，这种证成必须采取批判的态度。正如哈特和德沃金分别提出了“批判的道德(critical morality)”和“辨析性意义的道德”，这两个意思大致相同的概念，是指人们要用批判的态度对待该社会中的道德规范，有时候是唯一改进该社会的办法。(59)石元康：《当代西方自由主义理论》，上海：三联书店，2000年，第77-78页。法官对经验主义标准确定多数人达成共识的商业基本道德和专家标准确定的专家们达成共识的商业基本道德进行对照和反思，寻求最低程度的价值共识，遵循特定的论证规则和形式，通过法律论证得出营利法人社会责任案件的判决结果。

在具体案件中，法官应先调查收集大众关于案件的商行为是否违反商业基本道德的观感信息，再与人民陪审员核实收集的观感信息确定大多数的商业道德判断。然后，根据案件涉及商事特定领域选择多名相应领域的权威专家，临时组建专业咨询组确定相关领域专家的商业道德判断。如果在个案中两种商业道德判断相同，则从事实层面证明了个案中所涉及的商业道德判断存在很高程度的价值共识。为法官采用此商业道德判断提供了很强的事实依据。但在此情形下，法官仍需通过自身理性批判以法律论证方式进行个案的商业道德判断。如果个案中两种商业德道判断相异，法官需以两者为对照，寻找最低程度的价值共识，在个案中作出商业道德判断，但此情形下需承担更充分的论证责任。

五、结论

为了解决《民法总则》第86条的法律适用难题，首先需要明确该条款中“社会责任”的法律内涵，而其法律内涵的明确是一个解释选择问题，此解释选择问题应取决于该条款的规范目的。本文以公司社会责任理论谱系为基础，定位营利法人社会责任条款的规范目的是对营利法人的商行为所产生的负外部性行为进行兜底规制。公司社会责任理论谱系中的所有的理论都不适合解释《民法总则》第86条的法律内涵，使之能实现所预设的规范目的。

通过研究路径的转换，借鉴公序良俗的理论路径界定《民法总则》第86条中的“社会责任”的法律内涵是营利法人的商行为应受到商业基本道德和商法价值体系的法律拘束。通过对商业基本道德的法律化兜底规制营利法人的负外部性行为。《民法总则》第86条的规范属性不是法律原则，而是概括条款，具有裁判功能。裁判功能具体可以分为“内容审查”和“行使审查”的功能。内容审查：法律行为型商行为的内容违反商业基本道德和商法体系的内在价值，该商行为无效。行使审查：权利行使型商行为违反商业基本道德和商法体系的内在价值，一般仅否定权利行使行为的法律效果。法官在适用本条款进行裁判时，须注意判断商业基本道德的标准：应先确定大多数人的商业基本道德，再确定相关领域专家的商业基本道德，最终以自身的理性批判反思两种商业基本道德寻找价值共识，并遵循特定的论证规则和形式，通过法律论证最终得出个案的判决结果。