《民法典》居住权制度探微

田韶华 史艳春

摘 要：《民法典》居住权制度对于实现房屋利用的多元化、保障弱势群体的居住利益具有重要的意义。居住权法律规范的正确适用有赖于对其予以妥当解释。居住权的功能定位应为“满足生活居住需要”;其主体应当限定为自然人;其客体应为“住宅”，既包括城市居民的住宅，也包括农村村民的住宅，既可以是住宅的全部，也可以是住宅的一部分;居住权的取得和消灭均应当在《民法典》的视野下作体系化理解。居住权制度适用中居住权人与所有权人、抵押权人、住宅买受人之间的利益冲突应基于民法理论予以解决。从体系化的角度来看，《民法典》中的居住权还应包括法定居住权和裁判居住权。

关键词：《民法典》;居住权;住宅;优先购买权;法定居住权

中图分类号：D913 文献标识码：A DOI 10.7535/j.issn.1671-1653.2021.01.003

On the System of Right of Habitation in Civil Code

TIAN Shao-hua， SHI Yan-chun

（Law School， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang 050061， China）

Abstract：The system of right of habitation in Civil Code is of great significance for realizing the diversification of housing utilization and protecting the housing interests of vulnerable groups. The correct application of legal norms of right of habitation depends on proper interpretation. The functional orientation of the right of habitation should be "to meet the needs of life and residence"; the subject of the habitation right should be limited to natural persons; the object should be "residence"， including the residence of urban residents and the residence of rural villagers; it can be the whole or part of the residence; its acquisition and destruction should be systematically understood in the perspective of the Civil Code. In the application of the right of habitation system， the conflict of interest between the holder of habitation right and the owner， the mortgagee and the buyer of the residence should be solved according to the theory of civil law. From the perspective of systematization， the right of habitation in Civil Code should also include the right of legal habitation and the right of judicial habitation.

Key words：Civil Code; right of habitation; housing; right of first refusal; right of legal habitation

《民法典》物權编第十四章专章规定了居住权，用6个条文对该权利的性质、设立、消灭，以及权利行使和限制等问题予以了明确的规定，对于实现房屋利用形式的多元化、帮助弱势群体实现住有所居具有十分重要的意义。法律的生命在于实施，而从法律实施的角度来看，这些规定仍然较为笼统，存在很大的解释空间，在《民法典》生效后，不可避免地会面临着一些解释上的分歧，故有必要对此予以深入分析。本文立足于实定法，从解释论的角度对这项新制度予以细致探讨，以期能够正确理解该制度，并对其将来实践及司法中的适用有所助益。

一、《民法典》居住权的定位及其功能

（一）传统民法中居住权的定位及其功能

虽然作为用益物权的居住权在我国是一项新的制度，但在比较法的视野下，其实际上是一个古老的制度，且与其他很多民法制度一样，滥觞于罗马法。在罗马法中，居住权属于役权中人役权的一种。“役权”之“役”，乃服务之意，即一物为另一物服务，以对所有权形成限制。而所谓役权，即指为特定土地和特定人的便利而利用他人之物的权利。①其分为地役权和人役权两种。其中地役权是为特定土地的便利在他人土地之上设定的役权;②而人役权则是指为特定人的利益而在他人之物上（主要是土地和房屋等不动产）设定的役权。罗马法中的居住权主要是为解决无夫权婚姻下不具有丈夫遗产继承权的妻子，以及虽被解放但一无所有的奴隶的居住问题，①后该制度为法国、德国、意大利等一些国家和地区所继受并得到了进一步发展，各国及地区的具体规定虽有所不同，但均将居住权定位于以居住为目的、对他人房屋予以使用的权利，在性质上均属于人役权。

在传统民法中，作为人役权的居住权具有以下特点：其一，主体的特定性。居住权是为了满足特定人的居住利益而设。这里的“特定人”通常是家庭领域有居住需求的人。其二，人身性。居住权是为特定主体的利益而设，原则上不能转让、出租与继承。其三，无偿性。居住权往往用于扶危济贫，无偿性是其鲜明特色。其四，长期性。与租赁权相比，居住权的期限较长，在当事人未约定或指定期限的情形下，这一期限可以到居住权人死亡时为止。综上所述，传统民法中居住权的主要功能在于满足家庭内部弱势群体的居住需求，是一项具有家庭保障色彩的制度。但值得注意的是，在《民法典》的居住权制度之外，《德国关于住宅所有权及继续性居住的法律》（也称《德国新住宅所有权法》）还规定了一种继续性居住权，其不仅可以出让和继承，还可以出租，是一种具有纯粹财产权性质的居住权。③

（二）我国《民法典》居住权的定位及其功能拓展

我国《民法典》将居住权规定于物权编，并将其定性为用益物权，但从其特性来看，显然具有人役权的特性：其一，系为满足特定人（而非特定土地）的利益需求而设;其二，具有无偿性和长期性的特点;其三，具有较强的人身性，不得转让、继承，原则上不得出租;其四，在性质上属于用益物权。这些特征使得居住权既区别于具有债权属性的租赁权，也区别于具有流通性的建设用地使用权等用益物权。就此而言，我国《民法典》上的居住权亦应定位于人役权，这一点已经得到了学者的普遍认同。[1]（P93）

就居住权的功能而言，应当看到，我国居住权制度最基本的功能仍然是保障家庭领域内弱势群体的居住利益。例如，老年人再婚家庭中，一方可以遗嘱的形式就其婚前的房屋为再婚的配偶设定居住权，保障其老有所居;在夫妻离婚时，一方可以合同的方式为居住困难的另一方配偶设定居住权;在父母为子女出资买房或将自己的房屋赠与子女时，也可以合同的方式为自己设定居住权等。与此同时应予指出的是，从立法规定以及当前住宅改革的大背景来看，我国《民法典》上的居住权制度较传统民法有所扩张，其在保障家庭弱者居住利益的同时，尚具有以下社会功能。

首先，为“住有所居”提供制度可能。我国目前的房屋使用方式为或买或租，前者需要巨额资金，后者则不能满足长期、稳定居住的需要。而居住权不失为解决上述问题的一剂良方。一方面，居住权可以无偿设立，这为低收入人群提供了无偿使用他人房屋的可能性。另一方面，《民法典》允许在当事人有约定的情形下有偿设立居住权，这又为那些欲通过低于房屋出售价格获得一定时期内较为稳定居住用房的人提供了可能性。就此而言，居住权制度能够满足人们住房形式多元化的需求，为“住有所居”这一改善民生的重要目标提供了制度可能。

其次，为“以房养老”提供法律保障。在老年人拥有自有房屋但缺少生活来源的情形下， 可以采取将房屋低价出售并为自己设定居住权的方式满足居住需要，同时解决生活来源问题。对于购房人而言，虽然其购买了暂时甚至长期不能居住的房屋，但低廉的价格和将来老人去世后即能获得所有权仍使得其有利可图。这使得居住权制度在某种程度上为以房养老提供了法律保障。[2]（P101）

第三，为公租房、廉租房群体居住利益的保障提供制度支撑。目前公租房、廉租房群体享有的只是租赁权，此项权利并不具有物权性质，不具有对抗租赁合同外第三人的效力，但如果能够将其设定为居住权的话，则可以克服租赁权债权保障力弱的劣势，更好地保障此类群体的居住利益。就此而言，政府可以充分利用居住权制度对公租房、廉租房群体的利益予以保障，同时对运营者的行为加以规范。

必须明确的是，居住权的功能拓展应当在《民法典》规定的基础上予以解释，而不能超越法典无限扩张。《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。其中“满足生活居住需要”便是此项制度的立法目的，也是居住权制度可能具有的功能及适用范围予以阐释的基本出发点及边界。只要符合这一目的，即使为有偿设立，也为法律所允许（最为典型的例证即以房养老的居住权模式）。反之，即使存在理论上的可能性，也不能在现行立法上获得强有力的支持（如基于商业目的的“居住权”的设立）。

二、《民法典》居住权的具体制度阐释

（一）居住权的主体

首先，关于居住权的主体类型。《民法典》第366条并未规定居住权的主体类型，而該法典规定了自然人、法人、非法人组织三类民事主体，那么，是否这些主体均可享有居住权？对此，学界主要存在两种观点：一是认为应当严格限定为自然人，[3]（P56）二是认为可扩展至法人（或非法人组织）。[4]（P116）前者主要基于居住权之人役权的性质考量，认为居住权设立的目的仅限于居住使用，主体应以自然人为限;后者则认为居住权制度应当满足多元化的需求，实现其财产性价值、投资和收益功能。[5]（P228）换言之，两种观点实际上是对居住权在“弱势群体的保护”和“满足多元化投资需求”这两种功能间的分歧。[6]（P103）对此，笔者同意第一种观点。其一，如前所述，我国《民法典》居住权的功能虽然在传统民法的基础上有所扩张，但是，其扩张的范围仍然要受到立法目的的制约。从《民法典》第366条的规定来看，居住权的立法目的为“生活居住需要”，法人和非法人组织虽然也需要房屋作为住所或场所，但此种需要显然并非生活需要，不应包涵在居住权制度的射程范围之内。其二，《民法典》第369条规定居住权不得转让，这也排除了法人和非法人组织作为受让人取得居住权的可能性。就此而言，居住权主体仅限于自然人，不包括法人和非法人组织。需要指出的是，《民法典》第367条对居住权合同的条款作了规定，其中第一项即“当事人的姓名或者名称和住所”，笔者认为，该项仅适用于居住权的设立义务人而不包括居住权人，即虽然居住权人必须是自然人，但以自己房屋设定居住权的主体则不限于自然人，也可以是法人和非法人组织。

其次，关于居住权的主体范围。依《民法典》第366条和第371条的规定，居住权的设立有两种方式：合同或遗嘱。那么，在合同或遗嘱中仅为某一特定当事人设定居住权的情形下，是否意味着只有该特定当事人才享有居住权？其家庭成员能否一并享有？对此，我国《民法典》并未设明文。而《法国民法典》第632条规定，对房屋享有居住权的人，得偕同其家庭在该房屋内居住，即使在给予居住权利时其本人尚未结婚，亦同。笔者认为，上述规定值得我国借鉴。虽然居住权人严格来说应是合同约定或遗嘱指定的特定主体，但从社会一般观念出发，所谓“生活居住需要”当然包括“家庭生活居住需要”，将居住权人的家庭成员排除在设有居住权的住宅之外，显然不合情理。故在解释上应当将居住权人的范围扩张至居住权人的家庭成员。[7]（P76-77）但需要注意的是，家庭成员的居住权系基于居住权人的权利及其与居住权人的身份关系取得，为附随性居住权。因此，无论是居住权人丧失该权利（如居住权人死亡、居住权限期届满、居住权被撤销等），还是身份关系的解销（如夫妻离婚的情形），原则上均会导致家庭成员居住权的丧失。

（二）居住权的客体

《民法典》第366条规定居住权的客体是“他人的住宅”。对此有以下疑问：其一，所谓“住宅”如何界定？是仅包括城市居民的住宅，还是也包括农村村民的住宅？其二，所谓“住宅”系指住宅的全部还是也可以是一部分？其三，所谓“他人的住宅”仅指他人享有所有权的住宅，还是也包括他人享有使用权的住宅（如承租人租赁的房屋）？

关于第一个问题。笔者认为，首先，依原建设部2005年颁布的《住宅建设规范》第2.0.1的规定，所谓住宅，系指供家庭居住使用的建筑（含与其他功能空间处于同一建筑中的住宅部分）。住宅建造有明确的规划要求和标准，是否为住宅并非以当事人的主观意愿为标准，而应当以规划为标准。居住权的设立目的系为满足居住利益的需要，其当然应在住宅上设立，商业用房不能成为居住权的客体。其次，作为居住权客体的“住宅”不仅包括城市居民的住宅，也包括农村村民的住宅。对于后者能否成为居住权客体的疑问实际上在于农村村民能否在自己的住宅之上为城市居民设立居住权。由于宅基地使用权取得的身份限制，目前政策层面上禁止城镇居民购买农村宅基地上的房屋。但笔者认为这一限制并不能适用于居住权，因为与房屋买卖不同，居住权的目的仅是让特定人享有对房屋的居住权利，而非使该人成为宅基地使用权人。[8]（P8）既然居住权的设立并不发生宅基地使用权转移的问题，也就没有必要对农村村民住宅上的居住权设立予以限制。

关于第二个问题。笔者认为，居住权的客体当然可以是住宅的全部，这在法理和实践中均无问题。所谓住宅的全部，就其法律性质而言系指可以作为物权客体的独立房屋，亦即《不动产登记暂行条例实施细则》第5条中所谓的“独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间”。然而，居住权的客体是否仅限于住宅的全部？住宅的一部分（如一套单元房中的一间房屋）之上能否设立居住权？对此，《德国民法典》第1093条第1款规定，限制人役权的设定，亦得以利用建筑物或建筑物之一部分，排除所有人之干涉，充作住所为其内容。④《瑞士民法典》第776条也规定，居住权系指居住在住宅内或住宅某部分的权利。这意味着居住权可以在建筑物上的一部分设立，同时也意味着一套住宅若有多个相对独立的房屋，也可以分别设立多个居住权。笔者认为这一规定值得借鉴。因为居住权的目的在于居住，而不在于发生物权变动，只要房屋能够具有居住功能，其是否具有物权客体所应有的独立性则无关紧要。就此而言，居住权也可以在并不具有独立性住宅的构成部分之上设立，这构成了对物权客体特定原则的突破。此外，基于居住的需要，无论居住权是在住宅的全部还是住宅的一部分设立，其客体范围均不应仅限制于住宅或住宅一部分本身。一方面，基于居住目的的需要，与房屋在功能上具有一体性的附属设施也应当纳入居住权的客体范围。[4]（P114）而在居住权仅于住宅的一部分设立时，借鉴 《德国民法典》第1093条第3款规定，居住权人对于为居住人全体共同使用而设之工作物、装备以及公用部分，也享有共同利用的权利。⑤另一方面，在设立居住权的住宅为区分所有建筑物时，居住权人对区分所有建筑物的共有部分也享有使用权。

关于第三个问题。笔者认为，居住权原则上应在他人所有权的基础上设立。这不仅是由居住权的他物权特性决定的，同时也因为居住权的设立对所有权人影响甚大。因此，房屋享有使用权的人，如承租人、居住权人，均不能在其租赁或居住的房屋之上为他人设立居住权，否则将会给所有权人课加不合理的限制。这里的问题在于，在“以房养老”的情形下，老年人低价出售自己的房屋并为自己设立居住权，这是否有违上述原理？笔者认为答案是否定的，对于这种老年人出售房屋与设立居住权同时进行的情形，在解释上可以认为当事人签订的居住权合同为附条件的合同，即在所有权转移时，居住权合同生效，就此而言，该居住权仍然是在“他人”的住宅上设立。

（三）居住权的取得

《民法典》第368条明确了依合同设立居住权的情形，居住权的取得采取登记生效要件主义，即居住权的设立应当办理登记，居住权自登记时设立。而所谓“登记时设立”，依该法第214条的规定，系指记载于不动产登记簿时发生效力，对此应无异议。有疑问的是，《民法典》第371条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。这是否意味着遗嘱设立居住权也需要登记？笔者对此持反对意见。一方面，立遗嘱人之所以在遗嘱中为他人设立居住权，其目的在于解决那些特定主体的居住问题，若认为居住权自登记时方能设立，而在登记之前，若遇继承人将房屋转让，或立遗嘱人生前的债权人对该房屋申请强制执行，则以遗嘱设立居住权的目的就会落空。另一方面，基于居住权的特定目的，以遗嘱设立居住权不同于遗赠，不应要求居住权人在知道居住权设立的事实之日起60日内明确表示同意。就此而言，以遗嘱设立的居住权，应当参照遗嘱继承，自被继承人死亡时发生效力。但为保护善意第三人的利益，宜认为非经登记不得对抗善意第三人。[9]（P158）

（四）居住权的权能及限制

依《民法典》第366条的规定，居住权的权能主要包括对他人住宅的占有权和使用权。至于收益权、处分权，则由于其是一项具有人身性质的用益物权，相较其他用益物权而言受到更多的限制。如《民法典》第369条规定，居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。据此，居住权并不具有处分权能，原则上也不具有收益权能，仅在当事人另有约定的情形下居住权人才可以将居住的房屋出租。此外，基于居住权的目的，应当认为居住权人也不得以居住的房屋设立抵押。

（五）居住权的消灭

依《民法典》第370条的规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。此项规定固然没有问题，但笔者认为，这并非居住权消灭的惟一依据，从《民法典》的视角来看，居住权消灭的原因至少还包括以下几种：一是居住权合同或遗嘱被宣告无效或被撤销。物权编所规定的居住权乃基于合同或遗嘱而设立，而无论是合同还是遗嘱均有效力存在瑕疵的可能性，即《民法典》总则编第144条至第155条所规定的情形，以及继承编第1143条所规定的情形。例如居住权合同当事人或遗嘱设立人不具有相应的民事行为能力;所有权人因受欺诈、胁迫、重大误解而签订合同;当事人以虚假的意思表示订立居住权合同;当事人借订立居住权合同恶意串通损害第三人的利益;或者所有权人因受胁迫、欺诈而以遗嘱设立居住权等，均可能导致居住权合同被撤销、被宣告无效，或遗嘱被宣告无效的后果，于此情形，应当认为基于上述合同或遗嘱而设立的居住权也随之消灭。二是居住合同被解除。当事人在居住权合同中约定了解除条件而当解除条件成就时，或者符合法定解除而由解除权人行使解除权时，居住权即随合同的解除而消灭。三是权利混同。即居住权人与所有权人归为一人时，居住权消灭。四是抛弃。居住权人抛弃居住权時，居住权消灭。但抛弃应当办理注销登记。五是居住的房屋因被征收或不可抗力而灭失等。

三、《民法典》居住权制度适用中的利益冲突与协调

居住权在具体操作中会涉及抵押权人、住宅买受人等的利益，只有平衡居住权人、所有权人及第三人之间的利益冲突，化解居住权在适用过程中的障碍，才能使其在《民法典》中真正发挥功效。

（一）居住权人与住宅所有权人的利益冲突与协调

居住权作为一项限制物权，构成了对住宅所有权的限制，而且由于居住权的期限较长，甚至可以至居住权人死亡时为止，这更加凸显出居住权设立的慈善性及伦理色彩。故在保障居住权人利益的同时，也应注意对所有权人的保护，以实现二者之间的利益平衡。值得注意的是，居住权合同虽然是有名合同，但《民法典》并未对其权利、义务予以明确规定。对此，可以参照与居住权合同最相类似的合同——租赁合同以及赠与合同的相关规定，并结合居住权的特性，寻找平衡二者之间利益关系的工具。笔者认为这主要包括以下两个方面。

第一，居住权人的义务。参照租赁合同的规定，居住权人应当具有以下义务：一是依居住目的使用房屋，不得改变房屋的结构和用途。但经所有权人同意，可以对房屋进行改善或者增设他物;二是对房屋的日常管理应尽到注意义务，因管理不当致房屋或其附属设施毁损灭失的，应当承担赔偿责任;三是依合同的约定承担日常维护费用和物业管理费等费用。在合同没有约定时，应当认为居住权人对房屋负有日常维护、保养义务，而大型修缮的义务则由所有权人负担。

第二，住宅所有权人的法定撤销权。关于住宅所有权人的法定撤销权，《民法典》并无明确的规定，但2005年的《物权法》草案第187条曾经规定：居住权人有下列情形之一的，住房所有权人有权撤销居住权：故意侵害住房所有权人及其近亲属的人身权或者对其财产造成重大损害的;危及住房安全等严重影响住房所有权人或者他人合法权益的。笔者认为这一规定具有正当性和合理性。居住权乃无偿设立，体现了对弱者的照顾，极具情感因素和人文关怀色彩，而当居住权人有“不义”之举时，则不能强求住宅所有权人仍应为慈善大度之举，故上述规定值得借鉴。在解释层面上，可以参照《民法典》第663条关于赠与人撤销赠与合同的规定，并结合居住权的性质，认可所有权人的法定撤销权以及如下撤销事由：一是故意侵害住房所有权人及其近亲属的人身权或者对其财产造成重大损害的;二是危及住房安全等严重影响住房所有权人或者他人合法权益的;三是对住宅所有权人有扶养义务而不履行等。

（二）居住权人与抵押权人的利益冲突与协调

抵押权是不转移占有、追求标的物交换价值的担保物权;居住权是转移占有、追求房屋使用价值的用益物权。从理论上而言两者可同时成为房屋所有权上的负担。而无论是所有权人将设有居住权的房屋抵押，还是以已设定抵押权的房屋设立居住权，均会导致居住权人与抵押权人之间的利益冲突，于此情形，由于抵押权和居住权均为物权，故应以“前权优先后权”原则予以认定二者之间的效力。具体而言有两种情形：一是抵押权在先，居住权在后。由于抵押权的设立并不构成对所有权处分权能的限制，故住宅所有权人在其住宅之上设立抵押权后，仍有权再为他人设立居住权。于此情形，应当认为后设立的居住权并不影响抵押权的实现。抵押权实现后，居住权对受让人不具有约束力。而且，由于房屋抵押权已办理登记，居住权人在明知存在抵押权的情形下仍然同意设立居住权的，原则上亦应承担对其不利的后果。二是居住权在先，抵押权在后。于此情形，居住权的效力优先于抵押权。抵押权虽然可以实现，但其实现后，居住权在其有效期内对房屋的受让人继续有效。这也可以称为“买卖不破居住”原则。

（三）居住权与住宅买受人的利益冲突与协调

居住权人与买受人之间的利益冲突主要发生于住宅所有权人转让房屋的情形。于此情形，由于居住权是物权，依“前权优先于后权”原则，买受人取得的所有权上仍应承受居住权这一负担，居住权人的利益并不受影响。接下来的问题是，在住宅所有权人转让房屋时，居住权人有无像承租人那样的优先购买权？笔者对此持肯定态度。法律之所以规定承租人的优先购买权，主要目的在于保障承租人的居住利益，而居住权人的居住利益显然较承租人更值得保护，故举轻以明重，当住宅所有权人转让其住宅时，居住权人在同等条件下也应享有优先购买权。但在住宅上有数个居住权，均行使优先购买权时，住宅所有权人有选择权。

四、《民法典》居住权的补充：法定居住权与裁判居住权

《民法典》物权编规定的居住权的设立方式仅包括合同和遗嘱，但从现实生活以及司法实践的情况来看，如此单一的设立方式并不能满足复杂的实践需要。因为此种居住权能否设立取决于住宅所有权人的意思，且居住权的设立为民事法律行为，其有效设立需要满足民事法律行为的有效要件。而当所有权人不予设立居住权，或居住权合同的当事人或立遗嘱人不具有相应民事行为能力时，居住权就无法有效设立，法律保障“住有所居”的目的就会落空。对此，有学者认为除合同或遗嘱外，法律规定和时效也可以设立居住权。[10]（P89）有的学者则认为法律规定和法院判决可以为补充。[8]（P11）在笔者看来，居住权的时效取得在我国立法上并不具有规范基础，故不应作为居住权的设立方式，但法律規定和法院的裁判则可以成为合同和遗嘱之外的居住权设立方式。即在解释上，《民法典》中的居住权的类型体系除依合同或遗嘱设立的意定居住权外，尚包括法定居住权和裁判居住权。下面主要对后两种居住权予以阐述。

（一）法定居住权

所谓法定居住权系依法律的直接规定取得居住权。此类居住权主要发生在婚姻家庭领域，相较意定居住权更易于保护家庭领域内特定主体的利益。此类居住权虽然在《民法典》物权编未明文规定，但可以通过对婚姻家庭法的立法精神和相关条款的解释予以肯认。其主要发生在以下情形。

第一，婚姻住宅上非产权方配偶的居住权。婚姻住宅又称家庭住宅或婚姻住所，是指夫妻双方共同居住的不动产，强调的是住宅的用途（家庭住所）和使用人（配偶双方），至于产权归属则无关紧要。在婚姻住宅为夫妻一方所有的情形，基于《民法典》所规定的夫妻间的扶养义务，应当认为，于婚姻关系存续期间，另一方配偶对该婚姻住宅享有居住权。赋予婚姻住宅上非产权配偶方的法定居住权，对建立和谐的夫妻关系、稳定家庭关系具有重要的意义。[11]（P123）

第二，共同生活的其他家庭成员对家庭住宅的居住权。所谓家庭成员，依《民法典》第1045条第3款的规定，系指配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。⑥而其共同生活的住所即为家庭住宅，其往往与婚姻住宅同义但不限于婚姻住宅。基于家庭伦理和家庭成员之间的扶养义务，除了配偶，共同生活的其他家庭成员对家庭住宅也应当享有居住权，即便其对该住宅并不享有所有权。其中最为典型的，即未成年子女对父母住宅的居住权、父母对未成年子女以及成年子女住宅的居住权。

（二）裁判居住权

裁判居住权是指通过法院判决的方式取得居住权。其包括两种情形：一是在当事人有争议时，法院基于法律的规定判决当事人一方享有居住权，这在本质上仍然属于前述法定居住权的范围。二是虽然并不存在法定居住权的基础（这往往是在特定身份关系解销的情形下），但由法院基于实际情况判决一方享有居住权，此系真正意义上的法定居住权。后者主要包括但不限于以下情形。

第一，在离婚诉讼中判决有住房困难的一方对其并不享有产权的婚姻住宅享有居住权。依据《婚姻法》第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财產中给予适当帮助。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第3款进一步规定，离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。虽然《民法典》第1090条删除了“住房帮助”这一具体形式，但在解释上其仍然应为离婚时经济帮助的一种形式。于此情形，仍然存在法院依上述司法解释裁判居住权的可能性。这在解释上可以认为是一种居住权合同的强制缔约。

第二，在继承诉讼中判决生存配偶对死亡配偶遗留的婚姻住宅享有居住权。《民法典》继承编将配偶位列第一顺序继承人，却没有像两大法系很多国家一样规定配偶对婚姻家庭住房享有居住权或优先权。[12]（P164）这主要是受我国传统文化及司法实务传统的影响，绝大多数遗产继承是在父母双方均已故的情形下才进入分割环节。因此，立法者主张域外婚姻家庭住宅的优先保护与遗产房屋分割的先取权并不适合我国国情，故在《民法典》编纂时，并未将域外这一制度引进来。然而，在实践中，无论生存配偶对死亡配偶所遗留的房屋有无继承权，在有多个继承人的情形时，都难以保证生存配偶一方享有对该房屋的居住利益，这在再婚家庭的情形尤其明显。于此情形，法院可以裁判生存配偶对死亡配偶遗留的婚姻住宅享有居住权。

值得说明的是，对于法定居住权和裁判居住权而言，由于均非基于民事法律行为而取得，故无需登记便可直接依法律的规定或生效的裁判文书发生效力。至于当事人之间的权利、义务则可参照适用意定居住权的相关规定。

五、结论

居住权作为《民法典》新设的物权类型，其在实践中的适用对于实现房屋利用的多元化、保障弱势群体的居住利益具有重要意义。但这一目的的实现有赖于对相关法律规范予以正确理解与适用。我国居住权的功能虽然较传统民法有所扩张，但“满足生活居住需要”的定位使得并不能对该制度的适用范围过于扩张。对于居住权的具体制度构造，如居住权的主体、客体、取得、消灭以及权能及限制等问题均应立足居住权本身的特性，并结合民法理论予以解读。虽然《民法典》物权编仅规定了意定居住权，但从《民法典》以及司法实践的视角来看，居住权的类型体系还包括法定居住权和裁判居住权，其作为意定居住权的补充，发挥着保障家庭领域弱势群体居住利益的重要功能。

注  释：

①周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第360页。

②值得注意的是，中国台湾地区“民法”将地役权的客体扩张至地上定着物，并命名为不动产役权;中国《民法典》虽然仍然称为“地役权”，但从其第372条的规定来看，其客体为“不动产”，而不仅仅限于土地。

③参见《德国关于住宅所有权及继续性居住的法律》第二部分。

④《德国民法典》第1093条第1 款：在排除所有人的情况下，将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利也可以作为限制的人役权而设定。

⑤《德国民法典》第1093条第3 款： 住宅权被限制于建筑物的一部分的， 住宅权人可以合用指定供居住者共同使用的工作物和设备。

⑥根据我国《民法典》第1045条第3款的规定，所谓家庭成员，是指配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。

参考文献：

[1]王利明.论民法典物权编中居住权的若干问题[J].学术月刊，2019，（7）.

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收稿日期：20201020

基金项目：2018 年国家社会科学基金年度项目（18BFX115）

作者简介：田韶华（1969-），女，河北平乡人，河北经贸大学法学院教授，硕士生导师，主要从事民法研究;史艳春（1995-），女，河北威县人，河北经贸大学法学院2019级民商法专业硕士研究生。