构建反垄断法新规则体系 做大做强数字经济产业

杨东

数字经济的发展对于加快形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局而言，起着十分重要的推动作用。数字经济平台的贡献在于其盘活了传统生产要素并激活了数据等新型生产要素，使各类生产要素能够在更广阔的时空范围内得到更精准的配置。但这一过程亦伴随着大量侵权行为，凸显了产权界定与保护的困境。中国过去二十年为互联网与数字经济的发展提供了较为宽松的法律与政策环境，但当平台巨头“非法兴起”成为既得利益者后，其利用自身优势实施的种种反竞争行为却阻碍了数据等资源的开放共享，也对基于工业经济的反垄断法理论基础与规制体系提出了挑战。

平台经济领域中的垄断问题不仅对广大消费者（用户）与中小微企业的合法权益造成侵害，更有可能为国家安全带来隐患。基于此，有关平台经济领域的反垄断问题愈发受到国家层面的重视，接连多次发布有关反垄断的表态与政策。2020年10月29日，在党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》两次提到有关反垄断问题，分别指出“畅通国内大循环。依托强大国内市场，贯通生产、分配、流通、消费各环节，打破行业垄断和地方保护，形成国民经济良性循环”、“健全公平竞争审查机制，加强反垄断和反不正当竞争执法司法，提升市场综合监管能力”。

2020年11月10日，国家市场监管总局就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《指南》）向社会公开征求意见。2020年12月11日召开的中央政治局会议与12月16至18日举行的中央经济工作会议两提“强化反垄断和防止资本无序扩张”。与此同时，我国数字经济立法亦在积极应对，例如《电子商务法》创造性地引入了滥用市场支配地位和相对优势地位条款，国家市场监管总局于2019年发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及于2020年发布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》和《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》，对平台、数据等相关元素进一步规定了具体条款。

目前全球范围内，拥有数字技术优势的大型科技公司正在遭受愈加严格的反垄断规制，近年来美国和欧盟对亚马逊、谷歌、脸书、苹果等大型科技公司进行了大量反垄断调查。2020年12月15日，欧盟委员会公布了《数字服务法》（Digital Service Act， DSA）与《数字市场法》（Digital Market Act， DMA）草案，旨在强化对大型在线平台的规制，促进数字市场的自由与公平竞争。

《指南》如果顺利出台将是中国反垄断当局规制大型科技公司利用互联网平台实施垄断行为的第一个政策性文件，其效力等级相当于部门规章。《指南》包括六章二十四条，结合了平台经济的特点，对《反垄断法》及相关法律法规确立的基本制度进行了细化、阐释和说明。本文拟就《指南》的若干重点进行解读。笔者认为，国家出臺相应的政策文件规制，通过构建反垄断法新规则体系，保护消费者和行业竞争秩序，最终也是为了做大做强数字经济产业，提升我国数字平台的国际竞争力。

一、规制对象与相关市场界定

《指南》第一章“总则”明确其规制的行为是“互联网平台经济领域垄断行为”，规制的主体是平台经济领域经营者，包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者（借鉴《电子商务法》），并对“平台”“平台经济”“平台经营者”“平台内经营者”等相关概念进行了界定。笔者主持的中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心发布了国内最早的相关研究报告，具体参见《数据垄断法律问题研究报告》（2018年1月）、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》（2019年5月）。

平台经济领域反垄断法重构的逻辑起点在于其相关市场界定的特殊性。基于工业经济原理的反垄断法规制体系以价格因素为核心，虽逐步关注价格以外的竞争因素，但其相关市场界定方法仍然以价格为重点，例如产品功能界定法（交叉价格弹性）和假定垄断者测试（SSNIP）界定法等。但是以数据和算法为核心竞争因素的互联网平台往往通过提供免费服务（交叉补贴）进行质量等非价格竞争，加之平台竞争受到技术发展的影响，对潜在竞争市场的判断较为困难，使得传统以价格为核心的相关市场界定范式受到挑战。按照市场支配地位和相对优势地位双层规制架构体系，必要设施原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法，按照相对优势地位理论逻辑和规制路径，考虑平台、数据、算法等特性加以调整。《反垄断法》的修订不仅仅需要导入必须设施原则进行立法化，而且要扩大适用范围，既包括上下游的纵向关系（没有竞争关系），也包括横向的有竞争关系的情形。

《指南》第4条指出，平台经济领域的相关市场界定需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则，同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。其中，平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析，相关地域市场界定采用需求替代和供给替代分析。相关市场界定在各类垄断行为的认定中发挥着不同作用，《指南》明确了不必界定相关市场的情形：（1）对于垄断协议，垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场，这是因为认定垄断协议主要适用本身违法原则，以节约执法成本。（2）对于滥用市场支配地位，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步，但如果直接事实证据充足，（能够证明）只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场。（3）对于经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。

二、垄断行为类型

《指南》第二章至第四章沿袭《反垄断法》的框架结构，对平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争四类垄断行为的规制进行了细化，特别是对算法共谋、轴辐协议、“二选一”、“大数据杀熟”等热点问题进行了回应。

（一）垄断协议

数字经济时代经营者达成垄断协议的形式已不限于传统的书面、口头等形式，算法也可以成为共谋的工具，使平台经济领域经营者之间在没有任何正式协议或人际互动的情况下达成并维持协调一致的行为，通过大数据和算法形成的共谋行为较传统的垄断协议具有更大的隐蔽性。例如可以通过算法监视、预测和分析竞争对手目前或未来的定价，实现对竞争对手定价的跟踪，这为协同定价创造了条件；还可以利用算法执行垄断协议，利用监督算法迅速察觉那些背离协议的企业，以维持共谋的稳定性。《指南》明确了平台经济领域经营者可能通过技术手段、平台规则、数据和算法等方式达成、实施垄断协议，特别是达成实质上的协同行为，这为认定默示算法共谋提供了规范依据。认定平台经济领域协同行为可以根据直接证据或逻辑一致的间接证据，并允许被指控经营者提供相反证据。

（二）滥用市场支配地位

《指南》关于认定或推定平台经济领域经营者具有市场支配地位的因素之规定，在以市场份额确定支配地位之外，仍应结合平台对特定数据的控制能力、与下游企业的依赖关系等因素，同时将是否促进创新、是否保护消费者福利作为考量行为是否导致竞争损害的最终标准。笔者对该方面的研究可追溯至2019年10月，笔者主持的中国人民大学竞争法研究所发布了《关于将“鼓励创新”作为中国〈反垄断法〉立法目的可行性研究报告》。

《指南》表示，对于平台设定、解释、执行规则的行为应予以肯定，但是必须明确平台行使权力的界限，尤其是在规则的解释过程中应当遵循明确性、一致性、无歧视性的原则。《电子商务法》第22条已经绕开了相关市场界定，将技术优势、用户数量（其实质是数据）和依赖关系等作为市场支配地位认定的新标准体系，比德国等国家更早实现了“数字经济反垄断法”，体现了我国的制度自信。因此，笔者建议将《电子商务法》第22条内容正式纳入《反垄断法》修订草案中。这充分体现了平台经济的特点，并对滥用市场支配地位行为的类型进行了详细列举：

1.不公平价格行为与低于成本销售：目前中国互联网行业巨头林立，一旦有新兴领域出现，往往引发巨头涌入开启烧钱补贴大战（“掠夺性定价”），此前的外卖、网约车、共享单车等无不如此。针对此现象，《指南》规定：“分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。”而一旦决出胜负完成并购后，寡头便会开始提价让消费者将此前享受的补贴还回来，涉嫌实施不公平价格行为，《指南》对分析是否构成不公平高价或不公平低价的考虑因素亦作了详细规定。

2.拒绝交易：近年来“头腾大战”愈演愈烈，腾讯频繁在其微信、QQ等社交平台屏蔽字节跳动旗下A p p的分享链接。2020年2月29日，字节跳动旗下办公套件飞书发布官方公告称，飞书相关域名被微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享API接口。腾讯掌控的社交平台具有一定意义上的必需设施属性，其实施的封禁行为有新型垄断行为之嫌。《指南》将“必需设施”纳入了分析是否构成拒绝交易的考虑因素（但非必要因素），并对认定相关平台或相关数据是否构成必需设施的考虑因素进行了详细列举。需要注意的是，《指南》关于拒绝交易的规定可以与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第12条关于“恶意不兼容”的规定相衔接。

数字经济平台的竞争规制体系中首要的问题是反不正当竞争法问题。2014年初笔者承担原国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）委托的《反不正当竞争法》的修改研究，具体设计和参与了《反不正当竞争法》（2017）第12条互联网不正当竞争等条款以及滥用相对优势地位等修改工作。2015年4月，全国人大常委会审议国务院提交的修订草案送审稿中保留了草案第6条，但最终通过的新《反不正当竞争法》删掉了相关条款，只保留了第12条。

反垄断法规制的是具有市场支配地位的经营者实施的具有排除、限制竞争效果的不兼容行为，而反不正当竞争法并不考虑实施该行为的经营者的市场地位，其规制的是那些并非利用市场优势地位而是利用技术手段实施的不兼容行为。因此，若原告难以举证证明实施不兼容行为的被告具有市场支配地位，可以退而求其次提起不正当竞争之诉。

此外，欧盟《数字服务法》对被认定为“守门人（gatekeeper）”的大型在线企业施加开放共享义务的相关规定，亦对处理大型数字平台滥用自身优势地位實施封禁、屏蔽、不兼容等类拒绝交易行为提供了借鉴。《数字服务法》对“守门人”的概念与认定、应承担的义务及法律后果等进行了详细规定。守门人通常控制着至少一种核心平台服务（如搜索引擎、社交网络服务、某些信息服务、操作系统和在线中介服务等），充当着企业用户连接消费者的重要门户，拥有持久、庞大的用户基础，在相关数字市场占据或预期占据稳固而持久的地位，因而在事实上拥有规则制定的权力。守门人应当积极履行的开放共享义务主要包括：守门人应在特定情况下允许第三方与自己的服务进行交互操作；守门人应为在其平台上投放广告的公司提供访问守门人的性能衡量工具以及独立验证所需的信息；守门人应允许其企业用户在守门人平台之外推广其服务并与客户签订合同；守门人应为企业用户提供访问守门人平台上的活动所生成的数据权限等。

3.限定交易：限定交易在平台经济领域的表现形式主要是平台经营者强迫平台内经营者“二选一”，例如电子商务领域阿里巴巴与京东的二选一之争，外卖领域美团与饿了么的二选一之争等。此前腾讯在“3Q大战”中亦实施了“产品不兼容”行为（用户“二选一”），但最高人民法院最终认定该行为虽然对用户造成了不便，但并未导致排除或者限制竞争的明显效果，因此不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。《指南》专门将平台经营者常见的二选一做法纳入了规制范围，此前《电子商务法》第35条亦规定电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。笔者作为全国人大财经委电子商务法起草工作小组成员，在设计起草了电子支付的相关条款后研究设计了平台经营者滥用相对优势地位条款即后来的第35条，该条实质规制的是滥用相对优势地位行为。需注意《指南》规制的只是“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为”，从文义解释来看属于强迫型独家交易，不包括平台内经营者与平台经营者自愿达成独家交易协议。本文认为特定平台因自身优势吸引大量商家自愿与其进行独家交易，可能使得其他平台无法获得足够的入驻商家进而被迫退出市场的情形，只是强化了该特定平台的市场地位，并不涉及该特定平台是否实施了滥用行为，因此反垄断法对此种自愿型独家交易不应干涉，当然不排除此种自愿型独家交易协议在符合条件的情况下构成纵向垄断协议。

4.搭售或者附加不合理交易条件：例如软件或App捆绑安装、付费引流等，《指南》专门规定了强制收集用户信息也可能构成附加不合理交易条件，这符合加强个人信息保护的立法趋势。

5.差别待遇：差别待遇指的是无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，因此关键在于如何认定“交易条件相同”。《指南》从正面规定了“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别”，并从反面规定了“平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”，这有助于规制平台基于大数据和算法违背用户意愿进行“大数据杀熟”和“精准推送”（“个性化推荐”）的行为。

笔者2015年关注互联网平台的数据垄断问题，提出数据流量入口垄断问题，即互联网平台通过技术设置实现流量劫持，阻止消费者访问竞争对手平台，引导消费者转向自身平台。此外，就上述低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇的行为，《指南》也规定了平台经营者可以提出证明其行为具有正当性的理由（“安全港”），但并未明确规定该抗辩的法律后果。

（三）经营者集中

《指南》明确将涉及VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体/协议控制）架构的经营者集中纳入了经营者集中反垄断审查范围，表达了反垄断执法机构的态度。在VIE架构中，实际控制人不通过股权关系控制运营公司，而通过签订一系列协议的方式，实现对运营公司的经营控制以及财务并表。实施控制的非运营公司注册在海外，从而便于境外融资和税务筹划；而通过协议方式被控制的实际运营公司为内资企业，通常在对外商投资有限制的领域持有资产和开展业务。一般认为VIE架构始于新浪赴美上市采用的模式，故亦称为“新浪模式”。虽然VIE架构解决了内资企业海外上市和国内运营的两难问题，但却引发了与经营者集中申报与审查有关的两难问题。笔者对这方面的研究有《数据竞争的国际执法案例与启示研究报告》，该报告于2020年1月5日在由中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心与中央党校政法部共同组织的“数据竞争的国际执法案例与启示研讨会”上发布，笔者担任课题组组长。

事实上，自2008年《反垄断法》实施以来，无论是商务部还是国家市场监管总局主管时期，没有任何规范性文件将涉VIE架构经营者集中交易排除出应申报交易之列，然而长期以来经营者与反垄断执法机构对此类交易的申报与受理均采取回避态度。国内至今尚无大型互联网公司的并购交易依据《反垄断法》进行事前主动申报接受反垄断审查获批的先例，也无任何一家互联网公司因未依法申报就实施并购而被处罚。2020年7月16日，国家市场监管总局反垄断局无条件批准了“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”，这被视为中国反垄断执法机构首起无条件批准的涉VIE架构的经营者集中。造成过往回避态度的原因主要在于，经营者集中申报人需要在《经营者集中反垄断审查申报表》中就“本项交易的合规性及集中各方在中国境内的合规性”予以说明，而我国外商投资法律对于V I E架构的合法性未置可否（2019年发布的《外商投资法》最终亦删去了有关VIE的法律条款），使其成为灰色地带。由此导致，一方面申报人因无法确定合规性而回避申報；另一方面审查机构因担心被解读为对VIE架构合法性进行官方背书而回避受理。

但是《指南》并未明确对于既往应申报而未申报的涉VIE架构经营者集中交易如何处理，特别是是否进行行政处罚。如果进行行政处罚，亦需考虑处罚时效的起算时点问题（《行政处罚法》第29条）。 2020年12月14日，国家市场监管总局对阿里、阅文、丰巢三起涉VIE架构的未依法申报违法实施经营者集中案作出了处罚决定，这明确传达了当前的执法趋向。当然经营者最好主动与反垄断执法机构沟通，寻求行政和解等柔性解决方案。

三、行政垄断——反垄断法理论基础的反思

平台经济领域的行政垄断本身并无多少特殊性可以着墨，此处可以反思一下反垄断法的经济学基础。垄断是与竞争自由相对应的概念。竞争自由意味着每一个行业与职业在法律上对每一个认为自己有能力且有意愿从事的人开放，并且买方能在他们之间自由选择。垄断是对竞争自由的侵犯，因此毫无疑问政府施加的强制与授予的特权是对竞争自由的侵犯，这是规制行政垄断的正当性基础。行政垄断的效果是保护高成本、低效率的经营者免受竞争。

我国在现行《反垄断法》制定过程中也曾反复研究讨论如何借鉴日本法导入该制度，特别是商务部在与日本政府对外技术援助机构——日本国际协力机构（JICA）的“中日经济法企业法完善项目”（2003年-2010年）实施过程中开展了相关研究，该项目针对我国《反垄断法》《公司法》《民法典》等法律制定和修改举办赴日立法考察等（时任商务部条约法律司竞争法律处处长吴振国具体负责该项目），商务部是牵头单位，具体由全国人大、国务院法制办等相关立法部门负责实施。笔者自2003年3月参加该项目，担任商务部该项目的办公室特聘专家，负责项目协调等相关工作。

除去行政垄断，反垄断法剩余规制的经济学基础是马歇尔开创的新古典经济学。新古典经济学脱离现实的“完全竞争”模型错误地认为企业应根据边际成本定价，将正常的竞争手段斥为垄断，其本质上是对拒绝承受不必要损失的企业的攻击。这种错误的垄断概念是无政府主义自由概念的必然结果，其含义是个人可以通过拒绝向他人提供传播其思想的物质手段来侵犯言论或新闻自由，也可以仅仅凭借拥有更大的资本和更高的能力来侵犯竞争自由。因此垄断更多地是一种政治现象而非经济现象，数字经济反垄断亦必须反思政府力量是否为一些互联网企业与数字经济平台提供了直接或间接的“垄断性保护”，致使其他经营者的竞争自由受到了非市场力量的阻碍。所谓的数字经济实现了从工业经济的“生产大爆炸”到“交易大爆炸”的转型并非幸事，其背后隐含的是人们的注意力错误地从生产转向消费、从商品转向服务的现实。从这个角度而言，通过反垄断等方式抑制互联网巨头非生产性经济活动的扩张，庶几有其积极作用。