电商平台自治规制体系的反思与重构——基于《电子商务法》第35条规定的分析

文/金善明

问题的提出

电商平台已成为现代经济社会不可或缺的一部分，其治理问题已成为我国平台经济发展中不可回避的重要课题。平台治理是一项系统化的工程，不仅要对电商平台自身的违法行为进行矫治和规范，以消解其负外部性，同时还要塑造利于平台运行的内部治理结构和外部环境，以激发其积极性。平台治理不能简单等同于规制，除了以公权力介入的方式来矫治、规范和约束电商平台的经营行为外，更要通过鼓励、引导、服务等公权力一体化运行的机制和路径来实现和保障电商平台运行的“帕累托最优”。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第35条规定，电商平台可以依法制定服务协议、交易规则等来实现自身的平台管理和服务，但不得附加不合理条件。然而，这一规定在实践中却引起了不小争议，肯定者有之，否定者亦有之。那么，究竟应该如何理解和适用这条规定，值得重点关注和深入研究。

电商平台自治规制的制度表达

（一）电商平台自治的市场逻辑

电商平台究其本质来说仍是运行于市场之中的经营者，依法享有自治的权利。但这并不是要夸大电商平台所享有的权利，而是基于电商平台和平台经济健康发展所作的制度设计和权利安排，同时也是平台经济治理法治化的基本要求和必然选择。治理是“秩序得以完成的手段”，电商平台治理也正是从秩序角度展开，在既有的制度安排和逻辑体系下受“权利—权力”博弈与平衡的影响而呈现为平台自治与国家治理两个维度：

一方面，平台自治是市场经济条件下作为市场主体的电商平台所应享有的权利。自治是私法的核心理念，是私法赖以生成和形塑之根基。平台自治意味着不仅可以依法构建相应的平台组织及其治理结构，建立和完善契合新经济需要的平台，还可以为潜在经营者进入该平台经营提供具有准公共属性的“基础设施”。另一方面，国家治理是电商平台良性发展的外在保障。平台经济的良性发展从根本上来说需要电商平台能够健康发展，这是前提也是基础；否则，皮之不存毛将焉附？平台发展确实需要国家治理的保障，但公权力对平台治理的介入必须限定在必要范畴之内，市场机制能够发挥作用的地方就无须公权力介入，以防出现不作为、乱作为的现象。

（二）电商平台自治规制的制度安排

电商平台须对在此虚拟空间内发生的相关电子商务行为承担相应的监管义务，其核心在权力分配，包括与网络平台相关的各种规则的制定与实施中的权力分配，以及与之相伴而生的义务与责任的分配。《电子商务法》以专节的形式对“电子商务平台经营者”作了规范，并从权利、义务和责任等维度对其主体制度进行体系化的设计和安排，彰显了立法对电商平台作为市场主体的共同性和特殊性的考虑和尊重。《电子商务法》将电商平台视为市场主体，但意识到其特殊性而赋予其相应的规则制定权，并从积极和消极两个维度对该规则制定权进行规范：一方面，基于公开、公平、公正原则，有权制定诸如“平台服务协议”“交易规则”等平台对内治理、对外交易的契约条款和交易制度；另一方面，根据权利义务相一致原则，电商平台基于意思自治在享有积极规则制定权的同时，还应保护其交易相对人合法权益的消极权利。

这一制度安排要求电商平台在享有意思自由的同时，应当注意自身治理和经营行为的合法性边界。自治越过合理边界，就意味着不再是意思自由范畴内的事，继而为以行政权力为依托的规制提供介入的基础和正当性。这实际成为电商平台治理体系中自治与规制的分水岭：一方面，电子商务立法尊重电商平台意思自由并保障其自治权合理运行；另一方面，电子商务立法对电商平台的意思自由设置了相应的红线，一旦出现越线而损害平台内经营者合法权益、破坏公平交易秩序的，则需要通过规制来矫治违法行为、恢复正常交易秩序、维护市场竞争。唯有将平台自治与国家治理有机地结合起来，方能实现电商平台的优化发展，以法治化的规制方式实现平台经济有序运行，确保电商平台在公权力介入前能够进行自我监管、自我矫治，从而降低经济治理成本，提高互联网经济中平台运行的效率。

电商平台自治规制的制度冲突

（一）电商平台自治规制的冲突表现

《电子商务法》第35条要求“电子商务平台经营者”不得向交易相对人平台内经营者附加不合理条件，从规范适用角度来看，其中却潜藏着诸多逻辑冲突和制度风险：

首先，强化规制而忽视私法保障机制。治理相对于传统的行政管理来说被赋予了更多内容，不仅仅是依托于行政权力的简单干预和严厉处罚，更是强调政府自身的职责和义务，简单规制不是平台经济治理的最佳路径选择。强调不宜简单规制并不是不要规制，而是以非必要不干预为前提和原则，在用尽既有制度的基础上方可考虑导入新的制度或机制。《电子商务法》第35条所规定的情形，并非都溢出了既有的制度范畴而逃脱了现行法律的规范和约束，因而可结合个案具体情况予以定性分析并将其涵摄于相应的规范之中，即第35条所述情形都可回归为市场交易行为，即本质上来说属于合同行为，因而电商平台遵守《中华人民共和国民法典》相关规定理所应当。

其次，规制泛化易诱发规范适用冲突。《电子商务法》第35条规定的情形在现行法律体系中依然存在着制度选择，个案分析可将其涵摄至《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）之中。通过《电子商务法》第35条预设的情形在《反不正当竞争法》中也非易见行为，需要在考察《反不正当竞争法》第二章列举的具体行为基础上进一步寻求解决方案。但如果电商平台在特定相关市场中具有市场支配地位，那么《电子商务法》第35条规定情形的规范依据则变得更为清晰，即须按照《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）相关规定进行分析认定。如此可见，《电子商务法》第35条规定情形并没有脱离现行法律规范的调整范畴，可以从法律解释操作层面得以解决，而无须再设新的条款。一旦遇到问题就试图立法或修法，实际上是种“偷懒”的做法。问题并没有从根本上得以解决，相反可能引起更多的新问题。

（二）电商平台自治规制的效果担忧

经济治理从来不排斥规制，但规制也仅在合理限度内方能发挥出预期效用，而规制的必要性则在于作为市场主体的经营者意思自由产生负外部性，尤其是体现为超过合理范围对他人合法权益或者竞争秩序造成损害。《电子商务法》第35条规定的情形在实践中确实是个风险点，因而导入此等规制必须谨慎且实践中确有必要；否则，规制的正当性就存有瑕疵。对电商平台治理作适当规制，本质上来说是国家针对电商平台治理行为可能诱发的侵害市场机制、破坏交易秩序的潜在风险进行事先预警或事中监管的重要机制，体现了现代经济治理中规制主动积极的一面。但合理规制的前提是拥有良好的制度设计，这意味着为规制提供制度保障的规范安排本身不仅要符合平台经济发展的需求，而且要符合平台经济发展的规律；否则，规制则可能束缚平台经济的健康发展。

《电子商务法》第35条规定的存在，事实上不仅无法消解电商平台自治行为风险，相反会产生更多制度风险和理论误解。倘若文本规范中相应的制度设计未能解决法律干预的理论依据，也没有提供公权力干预的有效手段，那么该规定很可能沦为执法机构肆意干预电子商务市场运营的理由，或者成为经营者提起恶意诉讼、干扰正常市场经营活动的借口。我国当初的电子商务立法过分强调电子商务的特殊性而忽视了电子商务的市场经济一般属性，在对既有法律规范适用情况未作充分评估的情况下导入《电子商务法》第35条规定的规制机制貌似必要，实质上会引发冲突。《电子商务法》第35条实质上确立了范围极度宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制，要么可能侵入《反不正当竞争法》的规制领域，要么可能侵入《反垄断法》的规制领域，导致体系逻辑的混乱，势必破坏已经形成的竞争法规制体系。

（三）电商平台自治规制的制度检讨

《电子商务法》第二章“电子商务经营者”本应属于主体制度立法，但其第35条却体现为规制性立法，最终能否实现其立法初衷仍有待实践验证。

《电子商务法》第35条存在的问题在于：

一是《电子商务法》第35条立法定位存在偏差。《电子商务法》第35条性质上应该隶属于主体制度，理应从组织法的角度对电商平台权利义务进行设置，以最大限度保障电商平台作为市场主体的权利、激发其积极性和创造性。但当立法转向规制时，相应的规范设计则意味着应为国家公权力介入电子商务领域尤其是电商平台治理活动寻求正当性并提供法定依据，其目的在于约束和规范国家公权力行为，而不在于对作为市场主体的电商平台权利义务进行分配和保障。立法性质不同，对电商平台的态度和要求也有所差别，故而两者不可混同，否则会导致相应的规范适用困难。

二是《电子商务法》第35条规制性立法的正当性不足。《电子商务法》第35条规定的情形并不鲜见，也确有治理必要。这一规定的规制初衷是防止电商平台通过附加不合理条件的方式干涉平台内经营者与其交易相对人之间的交易，因而其本质上旨在恢复和维护平台内交易秩序，确保平台的活力和效率。电商平台营业自由的边界、自主决策的范畴以及自我负担的能力等核心要素能否依据《电子商务法》第35条规定获得相应的保障和救济支撑，是考量这一规定正当性和合理性的重要指标。《电子商务法》第35条试图适用的范畴较广，但最终实现其规制目标则并非易事，其预设的规制功能从文本转向实践仍面临诸多不确定性甚至是挑战。

三是《电子商务法》第35条规定的适用范围貌似明确但实际难以界定。第35条规范性质应隶属于组织法范畴，但最终体现为规制性立法。无论是“服务协议”“交易规则”还是“技术”应用，都只是电商平台自我治理的工具选择，其本身是中性的，并不天然具有损害市场竞争或侵害交易秩序的倾向，只是在特定情境中被滥用了才会触发法律对其作出否定性评价和禁止性规定，可见廓清规制条款的适用范围是第一步。紧随其后的是，不得利用的“服务协议”“交易规则”或“技术”等核心要件范畴需要明确；同时，“不合理交易条件”的合理限度何在，也要予以厘清。否则，这对规制性立法或规范的适用来说是难以克服的制度挑战，将导致相应的制度设计成为摆设。

电商平台自治规制的体系重构

电商平台治理并不简单等同于规制，规制也不意味着要当然地创设“新”制度，唯有在平台自治行为超越必要限度时方应从法律体系整体角度进行考虑，以寻求能够进一步完善旨在保障平台自治权的规制体系。因此，为确保电商平台自治权有效行使、促进互联网经济健康发展，需要运用法律操作技术对现行制度框架下的自治规范进行合理的解释和相应的适用优化：

一是传统私法理念及其制度机制要求电商平台必须理性行为，对自身的治理行为予以自我约束。电商平台作为市场经济的新生事物，在享有传统私法所保障的基本权利的同时，更应遵守私法所内嵌的基本原则，以使其能够在符合法治逻辑和经济规律的情形下获得有效发展。平等自愿、诚实信用等原则要求电商平台在自身治理过程中依法经营和管理好平台设施，确保潜在平台内经营者进入平台从事经营获得的条件，保障平台内经营者各方面待遇相对公平的竞争生态和营商环境：一方面赋予电商平台积极权利，以鼓励、引导和保护电商平台健康发展，为平台内经营者营造良好的竞争秩序和市场环境；另一方面同样应强调电商平台的消极权利，其本质则是要求电商平台依法承担相应的义务，平台服务协议、交易规则等治理规则应当公开透明、平等而无歧视，且对前述规则应承担解释说明义务并承受不利后果。这是源自传统私法对电商平台的调整要求，以确保其在获得充分发展空间的同时能够有效保护其他经营者尤其是平台内经营者的合法权益，从而营造良好的自我治理、自我发展的制度环境和平台生态。

二是竞争立法对电商平台自治行为的秩序规制。平台经济健康发展离不开电商平台的有效运行；而电商平台有效运行须以自身意思自由得到保障为前提。意思自由不仅需要传统的私法制度进行维护和规范，同时也需要竞争法来营造意思自由赖以存在的外部秩序环境。电商平台享有私法保障的意思自治并根据市场机制设计对内、对外治理规则或交易规则，但这并不意味着电商平台治理行为不受规制；相反，如果电商平台没有正当理由“利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，则需要依据个案情况展开具体分析并适用相应的法律规范。对电商平台行为规制的思路需要更新，应更多地转向法律解释和规范适用层面的机制和技术完善，而不是动辄通过立法来创制所谓新制度来解决。

三是积极倡导私人诉讼制度在电子商务领域的应用。尽管电商平台较传统经济中的经营者有诸多不同，甚至有不少学者强调其具有“私权力”，但这并没有改变其仍是参与市场活动的私主体这一属性，因而因其行为造成他人损失的，私人诉讼制度应是首选机制。私人诉讼通过双方当事人之间的博弈和平衡可以为平台经济的发展提供救济渠道和营造外部环境，而不至于像规制那样惩罚性更强，从而给电商平台更多的自我纠错机会、获取更好的发展空间。强调在平台经济中倡导私人诉讼机制并不是要否定规制的作用，而是应当从法律体系整体角度出发，结合电商平台行为的特点援引相关制度、完善相应机制，而非凡事“另辟蹊径”、特别立法，最终导致浪费公共资源，效果不彰。

结语

平台经济是生产力新的组织方式，是经济发展新动能。这就要求通过充分发挥市场机制和法治体系双重作用来激励电商平台健康有序发展，在现行法律框架下既要对电商平台充分赋权、确保其意思自治，实现平台优化发展，同时应将其置于整个法治体系中予以考量、规范，对其超越权利边界而扰乱市场秩序、侵害其他经营者和消费者合法权益的行为应依法予以规制。这是市场经济应有之义，但规制本身不是目的，而是为电商平台自我治理、自我发展营造良好的制度秩序和营商环境，以使电商平台形成内生发展机制，实现平台经济高质量发展。