论垄断民事纠纷案件不完全举证义务的司法裁量规则

刘 镇

（平顶山学院，河南 平顶山 467002）

一、从举证责任到不完全举证义务

（一）举证责任、举证义务、权利救济

举证责任（或者证明责任）是指当事人拒绝或消极履行民事诉讼中的举证义务，导致特定法律事实不清楚、不确定时，依法应承担的与待证法律事实相对应的权利主张不成立的不利后果。当这些不成立的权利与诉状中请求保护的权利外延一致时，则意味着诉讼中负有举证义务的一方败诉了。为了实现诉讼经济、效率、便利，民事诉讼中举证责任下举证义务的内容与法律规定或要求具有一致性。只有在少数情况下会依法通过举证责任倒置来救济当事人举证能力客观不足的困境。至于过错推定，既不是对举证义务本身具有的完全性法律义务性质的否定，也不是对民事诉讼当事人举证能力不足的救济，即过错推定与举证义务、举证责任不冲突。但有法律依据的法律事实推定则意味着对相应举证义务、举证责任的免除，两者之间冲突。①同时法律事实推定也与“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则相冲突。简言之，民事诉讼中的举证义务是完全性的法律义务，只有达至法律规定或要求时，举证义务才算依法完成。但若存有举证不能时，不论是客观的举证不能，还是主观的举证不能，严格适用举证责任规定都会影响到诉讼结果的公平。

（二）民事诉讼模式与严格举证责任制

由于民事诉讼中举证义务是完全性的法律义务，凡是通过民事诉讼模式解决的纠纷，其当事人的举证义务应当实行严格的举证责任制，以引导、督促当事人积极实现私权。这种私人权利一般与社会公共利益无关，无需特殊的倾斜性救济。故民事诉讼中的过错推定、举证责任倒置及特定法律事实推定，都会被限缩在较小的特定范围之内。司法实践中，垄断民事纠纷案件、不正当竞争民事纠纷案件、消费民事纠纷案件等原应属于经济法领域纠纷的案件都是通过传统民事诉讼程序裁处解决。由于前述几类纠纷中受害者的权利都与特定社会公共利益紧密相关，且民事诉讼程序中往往遵循严格举证责任制，在充分保护受害者权利的基础上一并保障相关社会公共利益存在一定现实困难。

（三）不完全举证义务

在现行的国内立法中，存在着这样一类常见但很特殊的法律义务，即不完全法律义务。从立法目的、法律规定特点、立法实施要求来看，义务人自避“烦扰”、自甘冒险而不履行或瑕疵履行不完全法律义务，不会被认为违反法律规定，也不会承担相应的法律责任。不完全法律义务常见形式包括倡导性法律义务、待证事实包括主观状态与客观方面相统一的举证义务（以下简称不完全举证义务）、减控交易风险的非市场监管性法律义务、射幸合同中的法律义务等。而我国《反垄断法》中同样存在大量的倡导性法律义务、不完全举证义务，②前者如第11 条中对行业协会自律义务的规定，后者如第17 条第1 款对经营者滥用支配地位行为的规定。就《反垄断法》的实施而言，仅靠执法部门的严格执法而没有公众的积极参与，治标而不治本，显然无法有效解决《反垄断法》实施中的所有问题。[1]因此，有必要系统化深入探讨垄断民事纠纷案件中不完全举证义务的司法裁量规则。

二、垄断民事纠纷案件中不完全举证义务的产生根源与基本处置模式

（一）产生根源

权利（或法益）与待证事实的本质关联性是确定权利人具体举证义务范围与内容的最基本根据。当义务人的权利（法益）与原权利人的待证法律事实的相反或否定性法律事实之间，具有更强的本质关联性时，则要适用举证义务倒置规则，并由义务人对相反或否定性的法律事实承担举证义务，这也符合诉讼公平的具体要求。而在立法和诉讼实践中经常存在的法律推定，特别是过错推定，并不是这种本质性关联的体现，其不过是法律或审判者对特定已查明客观方面事实，基于常识，依凭法律逻辑而进行推理的有效结果。因此，当事人诉讼权利与待证法律事实之间的本质关联性及关联程度的大小，构成了判断当事人之间举证义务分配的正当性、合理性、公平性的最权威准据。

垄断行为不仅损害了受害者的私人权利，同时也损害了市场当中的社会公共利益。从某种层面来看，垄断行为所损害的社会公共利益与现行立法中要求垄断行为受害者承担举证义务的特定待证法律事实之间存在着本质关联性，并且这种本质关联性相对更强一些。垄断行为受害者的私权利与法律要求其承担举证义务的待证法律事实之间的关联性则相对弱一些。若忽视前述关联性上的差异则不利于社会公共利益的保护和救济。

（二）基本处置模式

1.过错推定

当法律规定的不完全举证义务对应的待定法律事实属于垄断行为实施者的主观状态方面的法律事实时，主要是判定垄断行为实施者是否存在过错时，只要垄断行为受害者已经证明垄断行为的法定客观方面表现，则可以通过立法推定或司法推定垄断行为实施者存在主观过错，同时还应衡平的规定不构成垄断行为或者排除反垄断法适用的垄断行为人主观状态事实，以及垄断行为人相应的举证义务。可借鉴的现行立法例如《反垄断法》中第13 条、14 条、第15 条规定即是针对垄断协议行为采用了“过错推定”的立法模式，即当受害者在客观方面已经证明存在法定样态的垄断协议行为，则可推定垄断协议实施者存在主观恶意过错，原则上要适用《反垄断法》追责并给予受害者损害赔偿。但如果垄断协议行为的实施者能够证明自己的主观动机或目的符合第15 条规定的情形，则其原实施的垄断协议行为可以不被认定为《反垄断法》所禁止的垄断协议行为，不承担相应的民事责任。

2.举证责任倒置

传统理论认为，举证责任倒置是基于法律的明确规定，针对同一特定待证法律事实，将法律关系中一方当事人的举证责任转移给法律关系当中的相对方当事人承担。但随着社会发展和法制实践经验积累，在现行立法中也会出现免除一方当事人的对特定法律事实的举证责任，并将与该特定法律事实相反的、新的待证法律事实的举证责任明令由另一方人承担。后者便是基于不同待证法律事实的、不纯粹的举证责任倒置，本质上是一种举证责任的法定变更。举证责任倒置是民商事法律领域当中一项旨在救济当事人客观举证不能，实现举证责任分配公平，保障民事诉讼结果公平公正的一项重要措施。适用举证责任倒置规则一般以存在法律明示或默示的既有推定为前提条件。例如《反垄断法》第19 条第1 款与第3 款的规定，在第1 款中已经对存有法定情形的企业作出具有市场支配地位的明示法律推定，第3 款则适用举证责任倒置规则要求涉嫌实施垄断行为的企业证明自身不具有市场支配地位。此时关于待证法律事实“不具有市场支配地位”的举证责任已由涉嫌实施垄断行为的企业承担。

举证责任倒置规则的适用具有很强的法定性，应当以存有明确的法律依据为前提条件。因此，针对现行《反垄断法》中的不完全举证义务规定，在适用举证责任倒置规则解决相关问题时便会遇到法律明确依据不足的现实障碍。只有通过修改现行法律，才能将垄断民事纠纷案件中兼涉公共利益或存在客观举证不能的待证法律事实的举证责任适用举证责任倒置规则转由涉嫌实施垄断行为的企业承担。

3.完成初步举证后举证义务重新分配

完成初步举证后举证义务重新分配是以一方当事人完成初步举证为必要条件，并根据法律规定，就初步举证已证明的法律事实之外的相关法律事实，由涉嫌侵权者承担举证义务和举证责任。与举证责任倒置规则不同的是，适用完成初步举证后举证义务重新分配规则不以法律的明示推定或默示推定为必要条件，且由涉嫌侵权者承担新举证义务的新待证法律事实与原初步证据所证明的法律事实间非必然存在否定性的、相反的关联，但两种法律事实均在同一法律关系或同一法律责任要件中。这种举证义务重新分配的结果，便是有利于确定和裁处法律责任，防止诉讼整体的无意义和无效率，防止市场中社会公共利益损失的进一步扩大。典型的例子便是现行《反不正当竞争法》第32 条第1 款和第2 款的规定。依据第1 款规定，商业秘密权利人初步举证足以证明其已“采取保密措施”，且“商业秘密被侵犯”，那么举证义务重新分配后，涉嫌侵权人则应证明“权利人所主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密”。涉嫌侵权人举证不力时应承担相应的举证责任。依据第2 款规定，商业秘密权利人初步证据足以证明其“商业秘密被侵犯”，同时存在“本款规定的三种法定事实之一”，那么举证义务重新分配后，由涉嫌侵权人举证证明其“不存在侵犯商业秘密的行为”。显然，该条适用了两次完成初步举证后举证义务重新分配规则。[2]

三、垄断民事纠纷案件中不完全举证义务的司法识别与查明

（一）垄断行为的价值二重性——决定司法识别与查明的原因

现行《反垄断法》对不同垄断行为的立法态度有所差异，如普遍禁止垄断协议、严格禁止滥用市场支配地位的垄断行为、控制经营者集中、禁止行政垄断等，但仍基于垄断行为的价值二重性普遍规定了反垄断法适用豁免制度。垄断行为的价值二重性本质意涵在于该行为既有排除限制竞争、破坏经济民主、损害与市场经济关联的社会公共利益等消极负面影响，还有实现规模经济、提升竞争优势与技术水平、保护中小市场主体、节约有限自然资源等积极有益影响。[3]垄断行为的价值二重性决定了一种市场垄断行为是否受到反垄断法的规制，以及受到何种规制。但毫无疑问，某一垄断行为的负面影响较大，或者说该垄断行为本身就是恶性的，则是该垄断行为适用反垄断法的前提条件。反之，该垄断行为则适用反垄断法的除外制度或者责任豁免制度。

界定垄断行为的“恶”，既需要考查行为人在实施垄断行为时的主观状态，还需要考察垄断行为自身在客观方面的各种表现——且必须坚持主客观相统一的原则。行为人的主观状态需要通过对相关案件事实的法律推理来界定，垄断行为的客观方面则需要严格遵循法律的描述对事实进行综合法律判断来识别。司法实践中，界定垄断行为的“恶”，是当事人证明过程与合议庭审理裁判过程的相统一，是垄断行为人主观状态考查与垄断行为客观方面考查相统一，是对法律规定中垄断行为客观方面抽象描述的常识理解与法官有限的、具体的自由裁量相统一。简言之，没有垄断行为的“恶”，就没有反垄断领域的法律责任；错误界定垄断行为的“恶”，必然是对反垄断法的错误适用。

我国《反垄断法》坚持主客观相统一的原则明确描述其所规制的各种垄断行为的“恶”，往往同时明确规定垄断行为人的主观状态与垄断行为客观方面的各种表现。特定情况下仅规定垄断行为的客观方面的各种表现，并将行为人的主观状态蕴含在垄断行为客观方面的描述中。原则上，后一立法例中垄断行为实施者的主观状态无需当事人证明或合议庭依职权查明。对于前一立法例，③所有界定垄断行为的“恶”的关联事实，主要是由当事人举证查明。根据不完全法律义务的特征，垄断民事纠纷案件中当事人的举证义务依据《反垄断法》规定包含垄断行为人的主观状态、垄断行为客观方面的法律事实时，即为不完全举证义务。这也是由主观事实查明的相对性而非绝对性、有限性而非完全性，以及客观事实查明存在举证不能而无法实现的情形所综合决定的。但在当事人举证不能导致事实不清又须依法裁判时，特别是实施者的主观状态事实，则可由合议庭法官依法运用自由裁量规则判定。

（二）识别垄断民事纠纷案件中不完全举证义务的考虑因素

1.垄断行为人的主观状态

原则上，在《反垄断法》中若仅规定了客观方面表现，在认定垄断行为是否成立时不再需要受害者一方去证明垄断行为人的主观状态，仅需证明垄断行为的客观方面要件，以及对己方的损害即可。但当《反垄断法》对垄断行为人的主观状态作出规定时便会经常存在受害者客观举证不能的情况。例如《反垄断法》第17 条第1 款第1 项，具有市场支配地位的经营者不得以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，此条规范中“不公平”既是现行立法提出的一个主观性较强的道德定性评价，还是对垄断行为人主观状态的间接描述，本质上仍属于垄断行为人主观状态方面的法律事实。此时，该种垄断行为的受害者在准备提起民事诉讼中极有可能存在举证不能的情况。必要时应由审判者依法行使司法自由裁量权予以适当救济。

2.客观举证不能情形

民事诉讼中当事人因缺乏权利意识、留存证据意识、客观上证据灭失等存在举证不能的诉讼状态，[4]司法救济不到位，最终导致败诉的案例不在少数。由于受传统民事权利救济范式的影响，现行《反垄断法》在一些垄断行为的成立要件描述中明确规定了主观性较强的垄断行为人的主观状态方面的法律事实，这使得垄断行为的受害者极有可能在特定垄断民事纠纷案件中处于一种举证不能的诉讼状态。而且这种损害特定社会公共利益的举证不能诉讼状态往往是由受害者以外的因素造成的，并非是由受害者的过错直接造成的，总体上也是一种客观举证不能诉讼状态。例如，《反垄断法》第17条第1 款第2 项，要求受害者（即特定同业经营者）证明具有市场支配地位且低于成本价格销售商品的被告方经营者主观上“没有正当理由”，此项举证义务关涉主观性较强的消极性待证法律事实，将导致受害者处于一种客观举证不能的诉讼状态。

3.主客观相统一原则

在民事裁判领域，行为人主观状态方面的法律事实往往构成其承担法律责任的构成要件之一。少数情况下，亦会构成认定“情节严重”或“情节恶劣”的情形，由审判者裁量后适用加重民事法律责任。这一点在知识产权侵权纠纷、商业秘密侵权纠纷中较为常见。而在垄断民事纠纷案件中，只要《反垄断法》在垄断行为的描述中间接规定了行为人主观状态方面的法律事实，则该法律事实就构成了垄断行为的成立要件之一，不再构成垄断行为人承担加重民事责任的情形。

在个案的司法裁判中坚持主客观相统一的原则去界定《反垄断法》明确禁止或限制的垄断行为。这种“主客观相统一”是具体而不是抽象的，是多重具体的可能关联。既可能是行为主体特定主观状态下的因果关系关联，即主观状态事实构成了客观方面表现的动因因素，兼为过错程度的认定基础；又可能是在普通人常识判断下能够达成一致认识的、由客观到主观的道德价值判断关联，即基于垄断行为的价值二重属性，藉由普通人的常识判断能力对垄断行为客观方面具体事实所反映的“正当性”、“合理性”、“公平性”、“平等性”的认定。这种“主客观相统一”的要求是具体且非常重要的，如果垄断民事纠纷个案中，不存在确信的上述关联，不符合相统一的要求时，则涉案行为原则上不构成《反垄断法》明确禁止或限制的垄断行为。例如具有市场支配地位的甲企业，根据有效的原销售合同，向客户乙企业销售明显高于交货期间市场价的货物，则甲企业的售货行为显然不构成滥用市场支配地位行为。

（三）垄断民事纠纷案件中不完全举证义务的司法查明途径

1.依职权查明

现行民事诉模式下，如果简单的判令垄断民事纠纷案件中的不完全举证义务由垄断行为的受害者承担，不仅诉讼结果显失公平、损害受害者权益，还会损害竞争秩序、竞争公平、消费者权益等社会公共利益。对不完全举证义务的消极查明也会间接引发上述严重消极后果。因此，垄断民事纠纷案件中案涉“不完全举证义务”的查明是审判组织的职责事项。

2.依垄断行为种类查明

依据《反垄断法》第50 条、第51 条，行政垄断行为不产生民事责任，其可能的相关纠纷由行政监督程序解决。因该类纠纷不受司法程序审查，也就不存在相应的垄断民事纠纷。同时，《反垄断法》第13 条、第14条中对垄断协议行为的描述，以及第20 条对经营者集中行为的描述，均不涉及垄断行为人主观态度方面的法律事实。由此，只有滥用市场支配地位行为的垄断民事纠纷案件中才会存在“不完全举证义务”的查明问题。因此，只要垄断民事纠纷案件的基本事实涉及经营者滥用市场支配地位行为，个案审判组织就应当主动查明案件中是否存在属于“不完全举证义务”性质的待证法律事实，并向各方当事人予以相同释明。

四、垄断民事纠纷案件中不完全举证义务的司法裁量规则的建构

（一）不完全举证义务的司法查明与释明规则

1.不完全举证义务的司法查明规则

垄断民事纠纷中不完全举证义务所对应的相关待证事实往往是涉案垄断行为的成立要件之一。这使得适用严格举证责任将会不利于垄断行为受害者的权利保护与救济，更会消极影响到诉讼结果的公平与司法活动公信力。再加上市场经济下特定社会公共利益保护的现实需要，使得不完全举证义务及相关待证法律事实范围的查明均应当属于案件审判组织依职权查明的事项。

另一方面，任何职权都需要按照一定的程序来运作，并通过程序来规范和保障。垄断民事纠纷案件中审判组织对不完全举证义务及相关待证法律事实范围的查明，同样需要遵循严格的程序规定要求。司法查明的时间节点应当安排在案件法庭调查结束以后、法庭辩论开始以前，由合议庭合议确定并当庭宣布。诉讼当事人对司法查明结果有异议的，④可以当庭提出，合议庭在认真听取、评议当事人异议后可当庭做出相应的裁决，不再复议复核。

2.不完全举证义务的司法释明规则

司法释明与司法职权密切相关，两者都体现了司法公开的价值取向。虽然不完全举证义务的查明属于审判组织的职权事项，但基于司法公开、程序公正的基本要求，涉及经营者滥用市场支配地位行为的垄断民事纠纷案件中的审判组织，应当及时向各方诉讼当事人释明由其查明的不完全举证义务及相关待证法律事实范围，同时还应对新的举证义务分配、举证责任承担予以必要释明。[5]而司法释明过程及内容均应当如实的在案件庭审笔录当中予以全面记载，并于庭审结束后由诉讼各方当事人签字确认，以保障司法释明活动的公开性、公正性、规范性，提高司法释明活动公信力。承担新举证义务的当事人一方需要补充搜集新证据，并提出合理的延期开庭审理请求时，合议庭应当准许，并合理确定另一方当事人准备质证新证据的答辩期间。

（二）举证责任倒置的适用规则

《反垄断法》第17 条第1 款及第19 条第1 款、第3 款的规定中，关于经营者市场支配地位事实的举证义务规定即属于不完全举证义务规定。由于，现行立法已经对经营者市场支配地位的事实作出了有条件的法律推定，且垄断行为受害者的待证事实与涉嫌实施垄断行为的经营者的待证事实具有相互否定、相互反对的关联性，故在解决举证义务分配、举证责任承担时，可以考虑适用举证责任倒置规则——只要法律推定的条件事实成立，则由涉嫌实施滥用市场支配地位行为的经营者承担其不具有市场支配地位的事实的举证义务和举证责任。需要明确的是，现行立法关于经营者市场支配地位的法律推定，既适用于反垄断行政执法程序，也适用于反垄断民事诉讼程序——即因各种滥用市场支配地位行为而给其他主体造成损害的垄断民事纠纷案件当中。而垄断民事纠纷案件中的审判者应当在垄断行为受害者出示证明法律推定的条件事实的证据材料后，应当主动向涉嫌实施垄断行为的经营者释明其消极举证且不足以推翻法律推定时的法律后果，但不得向后者直接或间接地、明确告知或暗示法律推定的条件事实是否成立。同时，垄断行为受害者根据反垄断法第18 条所列举的认定经营者市场支配地位的各种因素去搜集证据，以证明被告经营者具有市场支配地位，这种积极的举证行为与法律推定结果并不冲突，反而能够协助个案审判者全面的审查案件的证据材料，有利于案件的公正审判。

（三）完成初步举证后举证义务重新分配的适用规则

《反垄断法》第17 条第1 款中针对五种滥用市场支配地位行为的动机的主观状态方面道德评价（即“没有正当理由”），与具有市场支配地位的经营者高价销售商品或低价购买商品时的主观状态方面道德评价（即“不公平的高价/低价”），对于这两种特殊的法律事实与相对应的垄断行为客观方面紧密相关联，构成不完全举证义务规定。垄断行为受害者对前述举证义务要求往往处于客观举证不能的诉讼状态，败诉风险较高。另外，法律禁止的各种滥用市场支配地位行为损害同行业经营者的公平竞争权的同时，往往还会损害到市场竞争秩序、消费者正当权益、公序良俗等社会公共利益。为此，应当及时的在同一法律关系内确定、落实相应的行政法律责任和民事法律责任。特别是在条件允许时，要鼓励和积极探索反垄断民事公益诉讼制度的有益实践。故就此类举证义务分配、举证责任承担问题，建议适用完成初步举证后举证义务重新分配规则来解决——当垄断行为受害者充分证明特定滥用市场支配地位行为的客观方面表现时，则应由垄断行为实施者根据《反垄断法》第17 条的规定，就其主观动机的正当合理性，或者明显高价销售商品或者明显低价购买商品的公平性承担举证义务和举证责任。

由于完成初步举证后举证义务重新分配规则旨在确定和落实相应的法律责任，故举证义务重新分配后，实施滥用市场支配地位行为的经营者消极举证致使待证法律事实不明时的举证责任，不限于垄断行为积极成立，特别是在实施惩罚性赔偿的情况下，更与其应承担的反垄断民事法律责任具有高度一致性。在垄断民事纠纷案件中则是与垄断行为的民事侵权责任具有高度的一致性——只要垄断行为受害者不滥诉、不轻视诉讼，结果就应是这样的。这也是最有利于实现通过民事侵权诉讼实现个体权益与公共利益协调保护的立法考虑的最有效实践。

同时，适用完成初步举证后举证义务重新分配规则必须有法律的明确依据。可以考虑分两步解决此问题：首先由最高人民法院通过完善《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，或是适时制定反垄断民事诉讼司法解释来解决规范依据不足问题。[6]然后在条件成熟时，借鉴《反不正当竞争法》第32 条第1 款和第2 款的规定，在《反垄断法》的“法律责任”一章中增补相关规定。

结束语

2020 年1 月，国家市场监督管理总局公布了《＜反垄断法＞修订草案（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见。最高人民法院将适时制定反垄断民事诉讼司法解释，以积极构建法律、行政监管法规以及司法解释协调一致、有力高效的反垄断法律规范体系。但仅就下一步司法解释的完善工作而言，可以考虑明确列举损害或有现实可能损害社会公共利益的情形，视之为“情节严重”，并系统性规定经济法的奖励制度，[7]辅之以倾斜性的举证义务和举证责任分配规定，在立法环节防止不完全举证义务规定的出现，通过激励垄断行为受害者积极维权，以实现私权救济与社会公共利益保护之间的协调与统一。

注释：

①法律事实推定与过错推定存在质的不同。法律事实是法律关系、法律责任的重要基础，现有立法例中较少对法律事实推定，典型立法例如《反垄断法》第19 条第1 款对经营者具有市场支配地位的法律推定。而司法实践中也排斥未有明确法律依据的对法律事实的推定，因为任何对法律事实的不审慎司法推定都会动摇相应司法裁决的根据和基础，必然导致权力滥用与法治破坏。

②经济法以社会价值为本位，追求与市场经济有关的社会公共利益的实现和维护，力图实现社会公共利益保护与私权救济相统一。因此，经济法中往往会有大量的倡导性规范和奖励制度规定。

③如《反垄断法》第33 条第1 款第1 项规定中，既涉及“收费项目与标准、商品或服务价格、特定行政职权”等客观方面的事实，又涉及“滥用、歧视性”等行为主体主观状态方面的事实。

④被告认为其行为构成其他垄断行为而非滥用市场支配地位行为，可以提出异议。异议成立的，则合议庭应裁决由原告承担原举证义务、举证责任；异议不成立的，则合议庭应裁决被告承担新的举证义务和举证责任。