我国民商事司法中的交易习惯探讨

李丹

（湖南求剑律师事务所，湖南 益阳 413001）

一、前言

交易习惯主要指不违反法律的商业行为，在行政法规强制规定后，在发生交易行为地双方通过订立交易合同，进行规定双方应当知道或知道的做法和注意情况。也就是说，一些协议是由双方当事人签订的，这样的形式是商业用户的一种行为规范，在长期的商业交易中形成的模式。将交易中的所持有的权利和义务分配给商人，安排和解决商人之间的各种利益冲突。虽然交易习惯还没有在法律法规中体现出来，但交易不会因此变得不稳定。而实现贸易习惯的路径是在一个完整的架构体系中完成的。从事商业活动的企业家对这一“普遍标准”的信任和熟悉是其有效性的主要源头，而与“特殊关系结构”相关联的社会舆情则是维持这一标准的最重要途径。由于交易习惯能够真正反映从事商业活动的人们对良好企业秩序的要求，因此，交易习惯已经成为从事商业活动的人们必须遵守的活动规则和规范。交易习惯得到从事商业活动的人认可，这充分说明了交易习惯是有良好的社会基础的，这种交易习惯具有的社会规则不仅可以补充和解释不同类型的交易和行为，而且可以弥补商业行为中的不同漏洞。在发生纠纷时，可以适当区分虚假和正常的商业安全秩序。因此，调查和研究我国民商事司法的交易习惯是非常重要而有具有社会意义的。

二、交易习惯的组成

（一）交易习惯要遵守法律原则

根据《民法典》有关法律和行政法规规定在民事活动中所适用的交易习惯，不违背公序良俗是最低限的要求。而公共秩序，原则上指维持国家和社会的普遍利益，公共秩序具有重要的社会地位，健康的社会秩序是国家和社会稳定发展的必要前提，其中在法律自身价值体系的要求下表现的比较明显，公共秩序从定义上来看，它包含着一个国家的整体精神，基本国情和人权等等。其范围是以公共秩序作为审核标准，使交易习惯更符合法律所规定的要求。而善良风俗与社会秩序一样也是国家存在和发展的必要条件。换言之，一个国家存在和发展的必要前提是普遍的民族伦理，法律制度尤其包括生活方式和善良风俗。但需要指出的是，当今社会是一个多元开放的社会，它的变化非常迅速，良好道德的评价标准呈现出一定的变异性。因此在这种情况下，我们应该结合当前社会的实际情况，在评估上有一定的灵活性。

（二）交易的行为为当地或者某一行业、某一领域经常采取的做法

设立一种交易行为，只要有先例或惯例事实存在就可以进行，针对于惯例行为来讲，构成组合不需要具有法律约束力，也不需要得到全社会的承认。理论上有简单的习惯说法。但在这个时候的行业中，全国范围内规则的标准并不统一。只要同一行业或相当数量的人在贸易中重复使用惯例事实也是可以的。究其原因，主要是不同行业有不同的交易习惯。值得一提的是，从解释的角度看，在一定的时间内确定一定的交易习惯并不需要很长时间，甚至可能是经过一个永恒的过程。建立一定的交易习惯只要是在行业内经历了相当长的一段时间久可以建立起来。

然而，在一个时期，权利的概念存在着不确定性。从其解释来看，法院必须按照当时的社会观念来审视案件的具体客观情况，但从尊重私法意志和私法自治的角度来看，应该是尽可能从宽处理。此外，受多种因素影响和制约的交易习惯也具有强烈的产业和地域特征。此外，就操作的安全性和效率而言，沿海地区与内地之间肯定存在差异；以农村和城市为例是卖方对买方的行为。在正常的商场配送行业意味着买家已经完成了付款，但这是该公司与其他大公司之间的业务关系。

（三）须法律未于规定者

《越南民法典》第3条：“在法律无规定且当事人无约定的情形，可以适用习惯；若无习惯，则适用相似的法律规定。习惯和相似的法律不得与本法典规定的原则相抵触。”根据私法原则，习惯法只具有补充成文法的作用，而不具有替代成文法的作用。因此，如果法律中有明确规定，当事人就没有理由提出相反的商业主张。但是，必须指出的是，如果法律规定：适用法律的实践必须先于适用法律的实践。例如，我国台湾地区“民法典”第207条：“利息不得滚入原本，再生利息。但当事人以书面约定，利息迟付逾一年后经催告而不偿还时，债权人得将迟付之利息滚入原本者，依其约定。前项规定，如商业上另有习惯者，不适用之。”我国《合同法》第293条：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”

三、我国民商事司法中的交易习惯现状

（一）在交易习惯上，我国民商事司法否定的比较多

法律规范，是指人们应该以什么样的方式去做，而商业实践则是一种自主性的标准，它指的是人们在实际情况下应该如何去做。这两个标准之间存在着一定的差异，特别是在实现社会成员的自信心方面有赖于商业自治的规范。通常商人认为他们不太需要外部法律的强制性措施来进行管理，换句话说这是大家都明白的规则。需要根据不同的情况，每个参与者都会提供更多的诚信，这取决于其他参与者的完整性或他们自己牢固的关系，或两者兼而有之，以及他们自己习惯的压力。在实践中，法官必须只在商业协议或共识的基础上盖章和立案。然而，从客观的角度来看，中国存在着许多消极的贸易习惯和不公平的商业行为。但除此之外，法官在我国商法中往往宣告“最低消费”等商业行为无效的相关法律规定，严重忽视了不同贸易习惯的合法性和相应的“利益”法律原则，应在不同的商法中予以实施。

（二）法律渊源不够广泛

所谓法律渊源，是指法官在进行法律活动时的决策依据。就民法法官而言，法律所界定的法律渊源的范围，是指法官根据法律的有关规定进行审理后所发现的各种形式的范围，在我国，法律是法官审理一切案件的依据，任何“法外之法”都不具有法律效力。这是我国立法的法源，所以“法定主义”是我国最重要的原则，是法官审理所有案件的首选权利。如果法律没有对这些案件作出规定，判决依据就会改变，国家政策也会随之改变。在国际民商事纠纷中，可以适用国际惯例；但在国内民商事纠纷中，则是不允许的，否则就是“适用法律的错误”。

四、完善我国交易习惯的措施

（一）进行全国交易习惯调查

法律的民族性是法律的固有属性，它关系到商事权利的起源。历史表明，自汉代以来，国家对民商的重视与法律的重视并重。因此，许多民商事政策行为并没有被纳入国家立法，而是被纳入带有民商事类型的标签交易规则之中。父母、族长和各种商事社团的影响，对调整民商法律关系起到了有效的作用。秦汉以来，官员们逐渐发现了法律的界限。因此，政府不仅将法律作为补充，而且将习惯作为法律的补充，并承认民事和商业惯例作为法律来源的地位。人们可以看到，承认交易惯例作为交易法渊源的实践在中国有着丰富的历史基础。然而，令人惊讶的是，建国以来，我国立法从未进行过民间的民商法意见征集。国内外的历史经验告诉我们，为了更好地继承优秀的传统权利，避免新法的弊端，一方面进行清末至民国时期的民商事实践的方式来进行全国性的考察，从民商习惯调查中获得的信息，不仅可以作为制定民商法的主要组成部分，也可以作为司法机关调查民商案件的重要依据。

（二）《民法典》中，规定交易习惯地位

最高人民法院2009年发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第4条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第6条：“对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”根据上述规定，商法渊源可分为两类：一方面是直接作为判决依据的商法渊源，包括法律、法律解释、司法解释和行政规定；另一方面是作为判决依据的法律渊源，特别是部门规章制度。建议《民法典》立法明确规定：“在商事方面，该法未作规定的，最高人民法院同时制定适用商业的法律解释，并对相关法律法规的执行作出具体指示。

（三）建议在《民法典》中规定有关举证责任

举证责任可以分为两种方式：一是当事人从事同一行业或者职业，并声称在同一行业或者职业中有一定的交易习惯的，应当承担举证责任。必须证明该地区或某一特定地区或行业存在该交易习惯，且双方在签署合同时应了解或应了解交易习惯手续合同当事方承诺存在具体的交易惯例时，应证明双方在纠纷发生前采取这种做法。法官应向要求交易实践的一方解释上述内容，并询问该方是否为第一笔交易以及前一笔交易是如何完成的法院裁定。事实上，商业交易中的交易模式是一种普遍做法，由于本身没有书面规定，因此直接证明交易性质的书面证据较少，这给当事人带来了举证困难的问题。二是当事人不从事同一行业、同一职业的，一方当事人不仅应当承担举证责任；证明交易习惯的存在，还应当证明另一方当事人知道或者应当知道交易习惯，或者证明告知、说明另一方当事人的交易习惯。否则一方承担举证的不利后果；即对方不能被迫接受交易习惯。

五、小结

综上所述，我想说的是，在我国的民商事司法中，民商事司法具有一定的法律效力，但终归不是法律所规定的。民商事司法中交易习惯虽然客观存在，但不能作为民商事活动的证据，一个事实，并不是法律上的事实交易习惯。交易习惯有一定的证明文件也可以成为证据出现，但与其他需要证明同样事实的证据相比较，证据水平相对较低。以正当理由和法律为准绳，是法律适用的基本原则和司法行为的基本准则。然而，法律在实际操作过程中并不是万能的，因此，在此进行探讨我国民商事司法中的交易习惯是有重要意义的。