“三权分置”背景下农民集体成员资格的认定

张 昕，钟玉文

(合肥师范学院，安徽 合肥 230061)

成员资格是农民享有集体成员权及获取成员特有利益的前提。根据相关法律，农村土地属于各个农民集体所有，但在农村土地流转不畅，其财产价值没有凸显时期，农民集体更多的是作为一个抽象的名词存在，农民集体成员权遭到理论界及实践部门的一致漠视。近年来，随着农村土地价值的攀升，集体成员身份所带来的利益愈来愈受到重视，农民集体成员权成为理论及实践共同关注的热点，尤其是农村土地“三权分置”改革以来，学界对农民集体成员权的研究迎来了一个高潮。与之相连的是农民集体成员资格的认定也成为一个热点问题，并且作为享有农民集体成员权的基础与前提，该问题更受各农民集体组织乃至农民个人的关注。实践中各地根据不同情形总结出不同的认定标准，但该类认定标准或多或少还存在一定的不足，尚需要在农村土地改革探索中予以完善。

一、“三权分置”为农民集体成员资格的认定迎来了契机

为优化土地资源配置，顺应农民流转农地的意愿，促进适度规模经营发展，国家分别于2016年和2018年正式提出承包土地与宅基地的“三权分置”。然而，法学界对农村土地权利体系中一些新权利的性质还存在较大的分歧，如对土地经营权的性质就存在不少争议。典型的观点有：第一，用益物权说，即为满足“三权分置”后土地经营权的“可转让、可抵押”的目的，土地经营权应当被确定为用益物权。“如果立法不能将土地经营权物权化，那么这样的立法或者修法都没有什么意义，因为非物权化的土地经营权在我国立法中已经有明确规定了。”[1]第二，次生性用益物权说，即认为土地经营权是从土地承包经营权中分离出来，应当定性为次生性用益物权[2]。第三，债权说，该观点认为，土地经营权不管是与土地承包权同时生成于土地所有权，还是再次从土地承包经营权中产生，都不符合物权的生成逻辑与“一物一权”原则，土地经营权实质是一种债权性质的不动产租赁权[3]。原《农村土地承包法》已确立债权化的土地经营权，设立债权性质的土地经营权显然不是“三权分置”目的所在，而将其定性为用益物权则违背了一物上不能同时设立两个用益物权的原理。在物权范畴内探讨农村承包土地“三权分置”具有难以突破的局限性。在这种背景下，有学者从成员权的角度来解释土地承包权，“作为一种与集体经济组织成员身份密切相关的权利，土地承包权应属成员权的范畴”[4]。土地经营权性质之争使学界开始更多关注农民集体成员权。

承包土地“三权分置”提出之后，在义乌市等地宅基地试点改革经验的基础上，2018年中央一号文件提出了宅基地“三权分置”。对于新提出的资格权，官方并没有给出正式的解释，但从学者或者农业部相关管理人员的言论中可以看出，资格权应当是一种农民集体成员权。如孟勤国教授认为：“可以将农户资格权看作是集体组织成员权的表现”[5]。农业部相关管理人员也指出：“在坚持宅基地所有权属于农民集体、资格权属于集体经济组织成员的基础上，今后将适度放活宅基地的使用权。”[6]其对资格权的表述更强调农民集体成员身份，也更接近成员权的含义。从承包地到宅基地的“三权分置”可以看出，农民集体成员权是农村土地改革中必须面对并妥善做出制度设计的问题。

由于相关立法的缺失，直接关系农民切身利益的成员资格主要由地方规范性文件甚至乡规民约来认定。这些效力层级较低且标准不统一，在实践中引起了诸多利益纷争，典型的是以成员身份为前提的征地补偿款分配纠纷，影响了农村社会的稳定。“三权分置”为农民集体成员权构建迎来了良机，在构建中，农民集体成员资格认定是无法回避的重要问题之一。国家立法部门也深刻认识到农民集体成员资格认定的重要性，修改后的《农村土地承包法》第69条首次规定:“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定。”完善农民集体成员资格的认定并将其科学入法将是学界及立法部门共同关注的热点之一。

二、农民集体成员资格认定的现实困境

(一)相关立法缺失

农民集体成员资格关系到每一位农民的切身利益，但目前尚未有哪一部法律法规对农民集体成员资格的认定做出规定。原《物权法》第59条及《民法典》第261条明确了农民集体所有是“本集体成员集体所有”，强调了成员的价值及意义，为成员权的产生奠定了基础。《民法典》第261条、264条及265条还进一步规定了成员的决策权、知情权与撤销权，但令人遗憾的是，以上两部法律都没有界定成员资格。《农村土地承包法》虽然明确了本集体经济组织农户的承包权，但没有对本集体经济组织的农户或者本集体成员进行界定。《村民委员会组织法》规定了村民的选举、决策、监督等权利，但同样没有涉及“村民”或者“集体经济组织成员”的界定问题。

法律解释有着填补法律漏洞的功能，但目前不管是立法解释、行政解释还是司法解释，都没有农民集体成员身份界定的相关内容。另外，在成文法背景下法律解释只是“解释”法律，不能创设法律，在立法上没有规定的情况下，相关解释机关也不敢贸然通过解释来界定农民集体成员资格。最高人民法院曾指出，该事项是《立法法》第四十二条第(一)项规定的法律保留事项，不宜通过司法解释来界定该问题 。在司法实践中，为处理涉及农民集体成员资格的案件，一些高级人民法院不得已发布了相关指导意见 。该类指导意见不具有司法解释的效力，只能被视为解决纠纷所采取的权宜之计。

在当前立法缺失的情况下，农民集体成员资格主要靠两种途径来认定：一是乡规民约、村民自治章程等村民自治规范甚至村民会议决定或者村委会决定；二是地方规章或者其他地方规范性文件 。乡规民约及村民自治章程往往存在制定程序不规范及内容权限不明等问题，故《村民委员会组织法》第27条不仅规定村民自治章程、村规民约等不得与上位法律及政策相抵触，还需报乡镇级政府备案，该级政府有责令改正的权力。从重要性来讲，农民集体成员资格不适宜由乡规民约或者村民自治章程来规定。地方规章或者其他规范性文件效力层级较低，由其界定成员资格显然超越其规定的权限。《农村土地承包法》第69条也规定该问题由法律、法规规定，排除由效力层次较低的规范性文件来认定农民集体成员资格问题。

(二)实践中认定标准存在局限

由于没有统一的立法规范，各地形成了不同的认定标准，而这些标准或多或少存在一定的局限性，以该类标准为依据认定农民集体成员资格难免引发纠纷，进而影响农村社会的稳定。较为典型的是随着城市化进程加快，因征地补偿款分配引发的纠纷成倍增长，其中大多与农民集体成员资格认定有关。笔者在中国裁判文书网以集体经济组织成员权益为关键词进行查询，裁判文书有74 363件，多数涉及到成员资格的认定问题。笔者再以集体经济组织成员资格为案由进行查询，案件有27 674件，其中2010年为131件，2017年已达7 857件。制定科学合理的农民集体成员资格认定标准已成为不容回避的问题。

1.农民集体成员资格的不同认定标准。实践中各地在认定集体成员资格时主要考虑了集体成员的户籍、生产生活状况、与集体之间的权利义务、是否以土地作为生活保障及土地承包权等因素，并对以上因素各有偏重从而形成了不同的认定标准。主要有以下几种：第一，“户籍”标准。该标准主要依据户籍来认定农民集体组织成员资格，对其他因素较少考虑，规定因出生、婚姻、收养及其他政策性原因认定的，必须保留户籍或者将户籍迁入本集体组织 。第二，“户籍+生产生活”标准。该标准在认定集体经济组织成员时除了要求具有户口，还需要在本集体经济组织内生产生活。该标准能有效解决户口与生活地不一致的“空挂户”等问题，实践中被不少地方采用。第三，“户籍+履行相关义务”标准。该标准除需要户口外，还根据权利义务一致原则，要求成员必须履行法律法规和组织章程规定的义务，才能被认定为本集体经济组织成员 。第四，“户籍+生产生活+土地生活保障”标准。该标准在考虑户口及生产生活因素的同时，将土地生活保障作为认定集体成员资格的重要因素 。第五，“户籍+其他要素”标准。其他要素是指除上述生产生活、土地生活保障及履行义务之外的诸多要素，如土地承包经营权、宅基地使用权、对集体收益分配权等等 。该标准综合考虑了土地承包权及房屋等因素，是一种较严格的认定标准。

2．现有认定标准局限性表现。(1)强调户籍标准，不具有前瞻性。以上几种标准无一例外都强调户籍在集体成员资格认定中的作用。毋容置疑，户口在农民集体成员资格认定中具有显著的优点。首先，户口认可度较高。有研究表明，被调查者认为“户口在本村”即是“本村村民”的比例为95.8%，远高于“出生在本村”与“在本村居住”等因素[7]。其次，户口标准具有较强的可操作性。正如学者指出：“户口的迁入和迁出有据可查，容易证明，可操作性强。”[8]基于以上原因，法院在认定农民集体成员资格时也通常会考虑户籍标准，资料显示，司法实践中考虑最多的标准是户籍，73%的判决考虑了户籍标准[9]。

在当前的户籍制度改革背景下，该标准已显落后。形成于上世纪50年代的二元制户籍制度因导致城乡差别及身份歧视等一系列消极问题而备受诟病。从上世纪90年代国家就开始探索户籍制度的改革，确立了取消农业、非农业户口的改革方向。2014年7月国务院颁布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，在此基础上，国务院颁布并从2016年1月1日起施行《居住证暂行条例》，居住证制度淡化甚至替代户籍制度已成必然。在这样的背景下，主要以户籍标准来确认农民集体成员资格无疑缺乏前瞻性。另外，单纯的户籍标准也不完全符合农村的实际情况，如“空挂户”虽然具有户口，但村民一般不认可其成员身份，反而因某种原因没有户口的“黑户”有可能被视为本组织成员。

(2)“履行义务”标准操作性较差且有失公平。农民集体成员资格的认定标准应当具有较强的操作性。有些认定标准操作性较差，给认定工作带来不便，典型的如“履行义务”标准。该标准规定集体组织成员必须“履行法律法规和组织章程规定义务”，但是，成员有哪些义务以及如何判断其履行了相关义务是一个难以操作的问题，尤其是农业税取消以后，成员不再向集体缴纳相关提留费用，更难判断成员是否履行了相关义务。另外，从公平性上来讲，各地一般都对正在服刑人员保留其集体成员资格，如果仅仅是没有履行相关义务就不予认定集体成员资格，即“剥夺其凭借农村土地生存的基本权利”，无疑是不适当的[10]。

(3)“土地承包经营权”标准与农村的实际情况不符。有些地方将“土地承包经营权”作为认定集体成员的标准之一，该标准与农村的实际情况不完全相符。为稳定农民的承包经营权，国家在1993年确定延长第二轮土地承包期，十九大报告再次强调：“保持土地承包关系稳定并长久不变”。从第二轮土地承包以来，农村土地承包经营权已经有近30年左右的时间未变动，未来几十年内也会维持土地承包经营权的稳定不变。相对于土地承包经营权的长期不变，农民集体成员一直处于变动之中，会随着成员的出生、死亡及婚姻而变动，二者的变与不变态势导致新加入的成员没有土地承包经营权，而因婚姻等原因已加入其他集体的成员还享有土地承包经营权。实践中，以该标准来认定成员资格也导致了大量的纠纷，典型的如“外嫁女”成员资格纠纷。

三、完善农民集体成员资格认定的相关建议

(一)农民集体成员资格认定的立法模式选择

在民法典制定过程中，有学者建议将农民集体成员权纳入到民法典之中。农民集体是农民集体所有权的主体，应当规定在民事主体之中，但先行出台的民法总则并没有将“农民集体”作为一种独立的民事主体类型。民法总则第96条及第99条虽然规定农村集体经济组织具有特别法人主体资格，但农民集体与农村集体经济组织二者之间不能等同，依据原物权法第60条及民法典第262条的规定，农村集体经济组织只是代表农民集体行使所有权的组织。在民法总则主体制度没有规范农民集体的情况下，有学者建议“鉴于集体所有权与农民集体成员权关系密切，互为依托，农民集体成员权规定在物权编之农民集体所有权中为最优选择。”[11]即在物权编集体所有权下规定农民集体成员资格的确认与丧失规则、农民集体成员权的内容与行使方式等。遗憾的是2020年颁布的民法典仅在第261条、第264条、第265条规定了成员的决策权、知情权及撤销权，没有涉及更多的内容，更没有关于成员资格的认定内容。

鉴于民法典刚施行不久，为保持其严肃性及相对稳定性，近期修改的可能性不大。另外，各地农村土地“三权分置”尚在进行之中，一方面实践需要法律对农民集体成员资格做出界定；另一方面，该标准也需要在实践中进一步科学修订，因此建议通过制定单行法规来规范农民集体成员权并明确农民集体成员资格认定标准。由于农民集体成员权与农村集体经济组织之间的密切关系，目前比较可行的做法是，全国人大常委会制定《农村集体经济组织法》时规定农民集体成员权的内容、行使规则、救济途径及成员认定规则。一些地方性立法已对此做了有益探索，如2020年8月通过的《黑龙江省农村集体经济组织条例》第9条对农民集体成员资格的确认做出了原则性规定。2018年9月，《农村集体经济组织法》被全国人大常委会列入立法规划第三类项目，2020年6月《农村集体经济组织法》起草领导小组正式启动该法的起草工作，期待该法能对农民集体成员权及农民集体成员资格的认定做出突破性规定。

(二)建立程序辅助规制的认定标准

1.建立“生产生活+土地基本生活保障”的实体标准。实践中之所以出现不同的农民集体成员资格认定标准，根本原因在于对农民集体的特征认识不清。虽然农民集体被认定为主要是一个政治概念，但作为法定的所有权主体，显然有区别于其他主体的特征。有学者指出，“农民集体是指在特定的地域范围内，以农地资源为基础，由特定的农民联合起来的有组织的整体。”[12]农民集体的特征主要有：第一，地域性。农民集体是一定地域范围内的农民的组合，常见的村农民集体或者小组农民集体都存在特定的地域范围之内。这一特点决定农民集体成员要具备在某一特定地域范围内居住及生产生活的外在表征，实践中不少地方以户口作为农民集体成员的认定标准，最主要的原因在于户口是认定农民生活在某特定地域的简单而直接的证据。第二，以农村土地等集体财产为存在的基础。从宪法第10条确定的农村土地原则上归集体所有，到物权法第59条“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，农民集体显然是我国所有权主体中一种重要形式。如没有作为所有权客体的农村土地等集体财产，农民集体也就会“皮之不存，毛将焉附”。农村土地等集体财产使成员聚合在一起并组成有机的整体，同时为其成员提供最基本的生活保障。“以土地为基本生活保障”应当是确认集体成员资格的一个实质性标准，尤其在确定集体成员资格的丧失时，更应慎重考虑此因素。有高院曾指出：“是否以本集体经济组织土地为基本生活保障应是界定成员资格的核心标准。”第三，农民集体具有较强的稳定性与延续性。以数量最多的村农民集体为例，一般一个自然村落的农民组成一个村农民集体，而自然村落多是以血缘聚居为基础形成，其成员的变动，主要是由于自然出生、死亡以及嫁娶，具有较强的稳定性与延续性。农民集体成员资格的认定要充分考虑农民集体的稳定性与延续性，对因出生而原始取得集体成员资格的村民，自然认定为本集体组织成员，只有加入了其他农民集体，或者在城市获得了稳定的社会保障，不再依靠本集体土地等资产生活时才可以取消其成员资格。从另一方面来说，农民集体稳定性或者相对的封闭性也决定了对加入取得而言，除婚姻、收养等传统原因以及国家移民政策以外，个人申请加入农民集体的，要经过全体成员中绝大多数的同意。

综上所述，农民集体成员资格的认定标准应当主要考虑“生产生活”与“土地基本生活保障”两个要素，以“生产生活”为其外在表现形式，以“土地基本生活保障”为其本质特征，综合确认农民集体成员资格。可以规定具有以下情形之一的，具有农民集体成员资格： 世居本集体，在本集体生产生活的；父母双方或者一方是本集体成员，本人在本集体生产生活的；具有合法婚姻关系或者收养关系，且在本集体生产生活的；因国家移民等政策原因迁入本集体，在本集体生产生活的。同时规定取得其他集体成员资格、被纳入城镇居民社会保障体系等未在本集体生产、生活，不以本集体所有的土地为基本生活保障的人丧失本集体成员资格。另外规定，对不在本集体生产生活但仍然依靠或者未来依靠本集体土地为生活保障的大中专学生、正在服役士兵、服刑人员保留农民集体成员资格。

2.农民集体成员资格认定的程序规制。程序正义是实体正义的保障。由于还存在认定标准的分歧，单纯从实体上来认定农民集体成员资格难免存在不足。这就需要制定与完善相关认定程序，通过实体与程序的双重规制来合理确认农民集体成员资格。

(1)认定主体。有学者指出，应当由村委会来认定农民集体成员资格，其理由主要有：村委会是基层群众自治组织，行使的职权与成员资格认定相关；其成员是村民，能最大限度体现村民意志；村委会享有村级财产管理权等[13]。对此笔者不敢苟同。农民集体成员资格的认定是农民集体自治内的事情，应当由农民集体来认定成员资格。根据民法典等相关法律，我国农民集体主要有乡农民集体、村农民集体及村小组农民集体等几种主要形式，与之相对，农民集体成员资格应当由相应的农民集体来认定。以村农民集体为例，其成员资格不宜由村委会来认定。首先，从农民集体的内部治理结构来看，成员资格的认定涉及成员的生存与发展，应当由农民集体的权力机构来认定。目前我国还没有相关法律规定农民集体的内部治理结构，但村委会显然不是农民集体的权力机构。虽然根据原物权法第60条及民法典第262条的规定，村民委员会是代表村集体行使所有权的主体，该规定在一定程度上是对我国集体所有权主体虚位不得已的选择，并不能得出村委会是村农民集体权力机构的结论。建议组建成员大会作为农民集体的权力机构，由其来决定成员资格的认定与剥夺事项。其次，在目前农村监督机制尚不健全的情况下，村委会认定成员资格即是由少数村干部来决定事关农民生存的重大事项，既不严肃也容易造成不公平，从而引发纠纷。而由成员大会认定该资格既能准确反映多数成员的意志，又可以避免村委会少数人的独断专行。

成员资格的认定虽然是农民集体自治范围内的事情，但当发生以成员资格为前提的利益纠纷时，应当赋予法院对成员资格的附带司法审查权。实践中法院对涉及成员资格认定的纠纷处理态度不一，对单独提出的成员资格认定案件，法院一般认为不属于法院的受案范围。其主要理由有：该问题应向相关政府部门申请确认和处理 ；成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，不属于人民法院民事案件受理范围 ；成员资格属于集体组织自治范围内的事情。对以成员资格为前提的集体利益分配纠纷，很多法院对集体成员资格进行了附带司法审查，甚至出台了相关司法指导意见，如重庆高院出台了相关会议纪要 ，详细规定了农民集体成员资格取得的原则、成员资格取得与丧失的情形等。

农民集体成员资格是农民取得集体利益的前提，直接关系到农民的生存与发展，如果没有司法的最后一道保障，无疑不利于成员利益的保护及农村社会的稳定。从另一方面来说，集体成员资格认定的司法实践也为立法的完善提供了宝贵的经验。正如有学者指出：“在中国集体成员权未法定化的情形下，法院通过集体成员资格事实认定，有利于保护农民成员的集体财产权益，为集体成员权立法累积经验。”[14]也许有人担心法院认定农民集体成员资格可能有害于农民集体的自治，这种担心是多虑的。首先，法院的审查是被动的审查，实行的是不告不理，能在很大的程度上尊重与保障农民集体的自治；其次，在审查的限度上，法院仅在审理以成员资格为前提的利益纠纷时进行附带审查，对单独的成员资格认定可以不予受理。

(2)认定程序。农民集体成员资格的认定程序可以分为以下几个步骤：一，启动程序。该程序可以由农民集体主动启动，也可以依相关人员的申请而启动；二，调查与表决程序。组建调查小组对是否具有成员资格的事实进行相关调查，在调查中，申请人有权提出相关证据。表决是这一环节的关键，由于成员资格的认定关系重大，建议采用三分之二以上多数决，对十分之一以上成员持有异议的表决结果，应重新进行表决；三，公示程序。认定结果不仅要送达申请人，还要在该农民集体所在地进行公示，公示的时间不少于10天。四，救济程序。实践中有些地方虽然规定了农民集体成员资格的认定程序，但对相关的救济程序要么没有规定，要么语焉不详。如有文件规定：“终榜公示后，对本集体经济组织成员资格认定仍有异议的，通过法定程序进行处理。”该类模糊的规定难以起到有效的救济作用。一般来说，救济程序主要有上级机关的复议及诉讼，鉴于农民集体不是行政机关，没有相应上级机关作为复议机关，其救济程序主要依靠诉讼救济。当然，从尊重农民集体的自治及节约司法资源角度考虑，可以规定在提起以成员资格为前提的相关利益纠纷诉讼时，才有权提请法院对成员资格进行附带司法审查。