协助决定对监护制度的矫变与重塑

陈嘉白

一、问题的提出

一个社会的成熟程度，往往能从对待残疾人的态度以及残疾人的生存发展状态充分体现出来。因为在一个充满竞争的社会环境中，残疾人能够获得与健全人同样的生存条件和发展机会，体现了该社会成员群体自尊的程度和群体互助的能力。在当代法律权利体系中，残疾人权利通常被界定为社会权利。然而，残疾人权利的保障和实现，需要通过社会法和其他法律特别是民法的规定与实施。在本文论域所及的促进残疾人特别是心智残疾人〔1〕“心智残疾人”在本文中包括有心理、精神、智力或感官障碍的残疾人，相当于英文中的“people with mental disabilities”。权利有效实现的协助决定制度，就是残疾人社会权利通过民法实现的一个典型例子。

平等权是权利主体行使其他权利所必不可少的基础及条件。在习惯于理性人假定的制度环境中，人们通常会认为平等权也会自然而然地在残疾人保护中得以实现。然而，尽管“残疾人应当被保护”早已成为社会共识，〔2〕参见联合国残疾人权利委员会《第1号一般性意见（2014年）》（CRPD, General Comment No.1）。但残疾人往往无法与健全人一样可以实质平等地享有与实现本应有的各项权利，包括本文所论及的民事权利。因为在传统民法建构的制度环境中，残疾人权利实际上被民事行为能力制度、监护制度等限定，也就是被健全人主导的社会合法而善意地置于实质上的不平等地位，即残疾人处于“被保护”地位但被保护得是太过严格以致失去了其意志的自我表达这一平等权实现的关键性实质要素。

20世纪50年代以来，在促进残疾人权利保护思潮的推动下，残疾人与健全人在法律面前应获平等的承认已经逐渐成为世界残疾人保护的主流理念。〔3〕李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》2015第2期，第199页。其中“平等的承认”是指平等人格的承认，其中最重要最基本的就是对残疾人自我表达意志的承认。因此，承认所有残疾人包括心智残疾人具有与健全人相同法律行为能力的协助决定制度，就是这种理念在民法领域所产生的制度反应。在联合国《残疾人权利公约》（以下简称《公约》）中，〔4〕联合国《残疾人权利公约》于2006年12月13日获得通过，并于2007年3月30日开放签署；中国是最初82个签署国之一；该 公 约 于2008年5月3日 生 效。See Department of Economic and Social Aあairs, https://www.un.org/development/desa/disabilities/convention-on-the-rights-of-persons-with-disabilities.html, accessed January 18, 2020.“在法律面前获得平等承认”正式成为其第12条的内容，也成为各缔约国残疾人保护机制的引导方向与立法准则。〔5〕如《公约》第12条规定：“（2）缔约国应当确认残疾人在生活的各方面享有与他人平等的法律能力。（3）缔约国应当采取适当措施，便利残疾人获得他们在行使其法律能力时需要的协助。（4）缔约国应当确保，与实施法律能力有关的一切措施，均依照国际法提供适当和有效的防止滥用保障。”一些国家通过修改民事法律以纳入协助决定制度，就是履行《公约》义务的一个具体措施。

我国一贯重视对残疾人的保护，但对于所有保护措施中最重要的残疾人意志自我表达的保护，却被我国相关法律“体制化”地忽略。现行民法有关规定不仅与《公约》所提倡的“残疾人在法律面前获得平等承认”有所差距，而且也使得我国《民法典》编纂过程中一再显示的制度优质设计在此方面未能充分彰显。因此，有必要深入剖析和阐释协助决定制度的内涵、本质、特性与效果，并使之有机地融入我国法律体系中，特别是通过民法上行为能力制度和监护制度的有效实施，以提升我国民法协调社会关系、彰显人性美好的制度效能。

二、协助决定概念的社会基础与学理解说

协助决定是一种通过一系列的关系、惯例、安排和协议，其机制上或多或少具有程序性和强制性，旨在帮助心智残疾人自主做出有关自身生活的决定并得以将该决定与他人交流的监护模式。有学者认为协助决定制度尚未被我国引进，在我国学术界也是一个新概念，但其在国际上却有着数十年的运行历史。〔6〕参见李霞：《协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设》，载《法学研究》2019年第1期，第100页。

细致的历史分析表明，协助决定概念并非如许多人想象的那样是由《公约》创制的，而是在诸多现实生活条件共同作用下所形成的，该公约不过是以最为显著的形式和最为广泛的效力使这一概念进入人们的法律生活，包括法律制度体系和法学知识体系。协助决定这一概念最初是饱含社会权利保护色彩而形成于世的，是社会权利提倡与保护中一个指向明确且措施可行而率先制度化的观念提炼。如何对待残疾人始终是法律范畴的重要事项，早在古罗马的法律中就有针对心智残疾人（furiosi）的保佐（curare）制度。〔7〕［意］彼得罗·彭凡得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第136-137页。直到20世纪，残疾人尤其是心智残疾人应该在诸如精神病院的特殊机构中被保护，以更有利于社会的利益和被监护人自身的最大利益，这成为当时监护的主要理念。〔8〕参见王竹青：《论成年人监护制度的最新发展：支持决策》，载《法学杂志》2018年第3期，第79页。这时，监护制度既包括对被监护人财产及人身的保护，也包括对被监护人行为能力不足的矫正。然而，这种监护模式的合理性和有效性始终充满着争议。〔9〕Samuel R. Bagenstos,“The Past and Future of Deinstitutionalization Litigation”, 34 Cardozo Law Review 1, 2-4 （2012）.在1959年，丹麦一位心智残疾人的父母在社会活动中提出了“正常化”（normalization，也被译作常人化、平常化）理念，主张残疾人不应被视为一个特殊群体，更不应让他们生活在一个与世隔绝的社会中；人们应该允许他们融入社会，与普通人一起生活和行动；社会也应该接纳他们，让其发挥自身作用。〔10〕Joav Merrick, Peter Uldall & Jakob Volther, “Intellectual and Developmental Disabilities: Denmark, Normalization, and De-Institutionalization”, 2 Frontiers In Public Health 161, 161（2014）.“正常化”观念的提出使得人们意识到，针对残疾人尤其是心智残疾人的监护制度之构建，不应只停留在对其财产、人身的保护以及对其疾病的矫正与治疗，也应尊重和支持残疾人对社会参与的需求。“正常化”观念是使处于缓慢发展状态的残疾人监护制度发生质变的催化剂，而协助决定正是这一质变的产物。

协助决定理念逐渐成为世界性思潮，其影响力从社会法领域向民法领域渗入扩张，对传统民法的行为能力制度、监护制度产生观念压力，并致使后者做相应修订以适应时代要求。受到协助决定理念启发或压力的法学家们开始用民法理论阐释协助决定，使之内化为民法理论体系的组成部分，赋予了将协助决定纳入民法体系的合理性和正当性。以协助决定理念修改完善民事行为能力制度和监护制度，并不是一种外部理念或规范硬性嵌入民法体系的立法政策选择，而是与传统民法既有理论相通的制度演变结果，这无疑强化了协助决定民法化的可接受性。

其一，决定能力保留说。长期以来，人们对心智残疾人的决定能力持否定态度，传统民法上的行为能力制度与监护制度准确地反映出这种态度倾向。在许多国家，司法部门总是有对心智残疾人有一种固定看法，即心智残疾人的决定能力是值得怀疑的。〔11〕Amita Dhanda, “Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future”, 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce 429, 429（2007）.针对这类人群的监护制度普遍采取替代决定（substituted decision-making）模式，即由心智残疾人的监护人替代其做出具有法律效力的意思表示。随着对精神疾病本身的理解加深，人们逐渐认识到精神残疾不是无法弥补的缺陷，残疾人可以在其他人的帮助下提高或保留决定能力。根据决定能力保留说，心智残疾人可以在协助决定制度下，最大程度地保留甚至恢复自己的决定能力。决定能力保留说是从自然科学的认知结论出发，阐释自然状态的人所具有的决定能力不应被观念性的社会规范所抹杀。进一步引申决定能力保留说，实际上是不赞成将各个自然人不同程度的决定能力被法律简单分类、简要评价并一概处理。例如，心智残疾人的决定能力是各有不同的，而民事行为能力制度实际上只把他们分类为限制行为能力人和无行为能力人两种，他们具有法律效力的决定能力实际上被法律的一般标准和一般评价所限制或湮灭了。

其二，意思自治绝对说。自20世纪50年代以来，人们逐渐认识到，所有人在进行与自己相关的决定过程中，都是意思自治的主体，即便在某种程度上他们需要他人的协助。〔12〕Amita Dhanda, “Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future”, 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce 429, 429（2007）.这种意思自治理念可以称之为绝对的意思自治，其不以行为能力的欠缺甚至丧失而被否认，即使有时残疾人的意思能力确实严重欠缺而无法进行决定，那也要在有充分证据的前提下逐步否定其意思自治的能力，从而为残疾人的意思保留和恢复留有空间和机会。也有学者将这种意思自治理念称之为“促进型意思自治模式”。〔13〕参见常鹏翱：《意思能力、行为能力与意思自治》，载《法学》2019年第3期，第114页。意思自治绝对说是从社会科学的认知结论出发，阐释社会状态的人均应有相同的人格权利包括意思表达的权利，法律应当一并给予相同的尊重和保障。意思自治绝对说虽然在立论出发点上与决定能力保留说不同，但其论证结论及其规范设计的理念却是相同的，都是不赞同以简单的限制行为能力和无行为能力制度来一般性地剥夺心智残疾人意思自治的权利。

其三，融入正常社会说。在“正常化”和“去机构化（deinstitutionalization）”〔14〕Samuel R. Bagenstos, “The Past and Future of Deinstitutionalization Litigation”, 34 Cardozo Law Review 1, 2-4 （2012）.等理念的影响下，让心智残疾人融入正常社会逐渐被视为心智残疾人的合理诉求，这包括人身和身份的融入。有精神医学方面的学者认为，在家中、学校和社会中所获得的丰富个人经验可以促进大脑发育的成熟，因为生活的经验在某种程度上可以塑造大脑。心智残疾人就像大脑发育中的儿童一样，会对个人发展所面对挑战的自主决定和对生活技能的掌握感到成就感和获得感。〔15〕Eva Feder Kittay & Licia Carlson, Cognitive Disability And its Challenge to Moral Philosophy, Blackwell Publishing Ltd, 2011,p.63.“使残疾人融入正常社会”的理念已被国际社会所认可，成为当代协助决定的基本理论依据。〔16〕参见杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，载《法学研究》2013年第2期，第122页。与决定能力保留说和意思自治绝对说的阐释思路不同，融入正常社会说不是从抽象理念或一般事实出发，通过逻辑推理来论证建构协助决定制度的合理性；而是从人道主义目标出发，以协助决定制度更能形成有利于心智残疾人个体存在与发展的效果，来论证协助决定的制度合理性与必要性。

其四，社会模式保护说。与前述几种理论不同，社会模式保护说是从制度实施方法论的角度，强调协助决定实现机制的可行性及优越性，为协助决定的制度化问题所面临的传统法理概念争议提供了新的解释，从而带来超越现行规范的解决方案。社会模式保护是建立在残疾的社会模式（social model of disability）之上的。残疾的社会模式是一种与残疾的医疗模式（medical model of disability）相对应的概念，为研究残疾人社会排斥问题提供了结构性的分析，这其中就包括对残疾概念的新认定和残疾人保护模式的新选择。〔17〕Lennard J Davis, The Disability Studies Reader, Routledge, 2013.在残疾的社会模式中，社会化的“残疾”和躯体化的“障碍”是区分开的，认为残疾人无法融入社会是社会化的残疾所导致的，而非躯体上的障碍所致。从社会模式保护说看来，残疾不是一个生物学或者医学概念，而是一个社会学概念；残疾人的生活状态不是疾病造成的，而是社会造成的；因此，改善残疾人的社会境地，就不只是医学发展的责任和通过医学的方法，而是社会发展的责任和通过社会政策方法。对此，社会模式的保护就要求社会主动接纳残疾人，即使其身心确实有残疾的客观存在，但也要用尽一切手段使残疾人可以融入社会。协助决定制度就是典型的社会模式保护，它用协助而非替代的手段最大化地保留残疾人意思能力，尊重其自主决定权，消除其融入社会的障碍。社会模式的保护也建立在对“自治”这一概念的新理解之上，即自治的互助性（interdependence of autonomy）的提出。〔18〕Piers Gooding, “Supported Decision-Making: A Rights-Based Disability Concept And its Implications For Mental Health Law”,20 Psychiatry, Psychology and Law 431, 431-451（2013）.协助决定中的自治就是带有互助性质的自治，意思能力欠缺的残疾人向他人寻求协助是正当的而不与意思自治相冲突的，这也与“意思自治绝对说”相符合。自治的互助性这种对“自治”这一传统法律概念的现实化解释，将关于“自治”的思想与更广泛的社会正义、认可和社会实践问题联系起来，为社会模式保护进一步提供了理论支持。

由此可见，协助决定理念的提出与概念的形成具有内在的社会动因和综合的学理渊源，是在促进残疾人权利保护的现代思潮与传统民法理论的交织冲突最终达致协调融合的过程中，持续生成、析出、固化与丰富的。至今为止，协助决定的概念已经形成并被愈加广泛的接受，真正的问题在于现实的立法政策如何对其进行取舍。

三、协助决定在法律形成机制互动中充实扩展

协助决定制度的主要发展动力源于相关残疾人权利保护理论的不断发展，以致有学者认为，“协助决定制度是为响应联合国《公约》第12条的新范式、回避成年监护的适用并迎合人类老化的制度需求而出现的新制度”。〔19〕参见李霞：《协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设》，载《法学研究》2019年第1期，第100页。然而事实上在部分大陆法系和英美法系国家，与协助决定相关制度在本国民法中的出现都早于《公约》的颁布。但《公约》的颁布以及残疾人权利委员会的努力也将协助决定理念广泛传播至世界各国，这确实在很大程度上促进了该制度的发展。因此，协助决定制度是在社会法与民法、国际法与国内法的互动中丰富并拓展的。

自20世纪60年代以来，许多国家开始进行有关协助决定的制度改革，包括对行为能力制度的革新与协助决定制度的引入。1968年，法国通过第68-5号法律,成为第一个废除禁治产制度的大陆法系国家。〔20〕李霞：《禁治产制度的废止及我国相关制度的检省》，载《法学论坛》2008年第3期，第127页。法国放弃了从《拿破仑法典》中继承而来的禁治产制度和相当于替代决定的全面监护与保佐制度，被监护人的行为能力的认定并非由司法拟制而出，而是以个案审查而定。〔21〕参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第252页。随着残疾人保护“权利模式”的深入发展，监护制度对残疾人的保护不应只停留在保护残疾人的人身和财产利益，也应保护其人格利益。残疾人只有在可以自己决定自己想要的生活的前提下，才能维持或提升自身人格，而协助决定的方法是一个较好的选择。〔22〕Nandini Devi, Jerome Bickenbach & Gerold Stucki, “Moving towards substituted or supported decision-making? Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 5 European Journal of Disability Research 249, 249-264（2011）.

瑞典在1989年就用协助决定模式替代了传统的全面监护模式，由地方法院委任的司法辅助者（legal mentor）为需要受到辅助的残疾人提供帮助。司法辅助者的职责包括代表残疾人申请特殊服务、监督财产处分和协助与指引其他法律事务。〔23〕Herr, S. S., Self-Determination, Autonomy, and Alternatives for Guardianship in the Human Rights of Persons with Intellectual Disabilities, Oxford University Press, 2003, pp.429-450.根据瑞典法律规定，司法辅助者的任命必须经过被辅助者的同意，任命“司法辅助者”并不否认残疾人的法律能力，并且被辅助者随时都可以终止辅助。20世纪90年代以来，许多国家长期以来对协助决定模式的探索与实验开始落实到立法改革和制度建设上。德国在1990年公布了《辅助法》，对民法中规定的“成年监护和保佐制度”进行了修改，这是“德国民法自1900年实施以来最大规模的修正”。〔24〕参见王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2011年版，第52页。这次改革废除了禁治产宣告制度（Entmündigung），并用辅助制度（Rechtliche Betreuung）予以替代。《德国民法典》中的辅助制度本质上就属于一种协助决定模式，其有三大特征：首先，它与行为能力制度脱钩，这也是德国现行的辅助制度与传统的禁治产制度相比的最大区别。〔25〕参见李昊：《大陆法系国家成年人监护制度改革简论》，载《环球法律评论》2013年第1期，第74页。这种“脱钩”确保了被辅助人即使接受辅助，也不会被剥夺其行为能力。《德国民法典》第1896条第1款中规定了具有精神障碍的成年人可以向法院申请接受辅助，并且“无行为能力人亦得申请之”。其次，辅助制度严格遵守必要性原则，这是指关于辅助的适用与否要有严格的要求，辅助的设定必须在必要的情况下。《德国民法典》第1896条第2款第1项规定，“辅助人仅在职务范围内有辅助之必要者，始得选任之。”最后，辅助制度还要遵守补充性原则，这是指辅助法要求法院、辅助人等相关人员必须尊重被辅助人的意愿,如果被辅助人有亲朋好友等人事实上的援助或自己选任的任意辅助人,而其功效与法定辅助人相同时,即应尊重被照管人的决定,不得强行为其选任法定辅助人。〔26〕本段所引法条见台湾大学法律学院、台大法律基金会编译的《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第1330页。

尽管在《德国民法典》中，相当于协助决定的“辅助”制度被明确写入其中，但是该模式并未完全取代传统民法中相当于替代决定的监护和保佐制度，而是将“辅助”制度作为第三种选择，被规定在民法典第三章第二节。尽管这种模式并不完全符合《公约》的理念，联合国残疾人权利委员会也在建议德国“消除一切形式的替代式决定办法，代之以协助性决定办法”。〔27〕参见《关于德国初次报告的结论性意见》，联合国残疾人权利委员会，2015年。但德国这种看似“不彻底”的做法使得协助决定模式纳入民法成为可能，因为《公约》的理念是否切合实际始终充满争议，特别是对于处于完全丧失自由决定的意思能力之状态的无行为能力人，替代决定模式仍是必要甚至有时是唯一有效的监护手段。事实上到目前为止，尚无一个国家完全采纳《公约》所推崇的残疾人权利监护模式。〔28〕参见彭诚信、李贝：《现代监护理念下监护与行为能力关系的重构》，载《法学研究》2019年第4期。

在1999年，日本对成年人监护制度也进行了全面的修改。在进入老龄化社会的背景下，日本接纳了尊重自主决定权以及“正常化”理念，彻底废除了禁治产宣告制度，并引进协助决定模式而使成年人监护制度更加弹性化。协助决定在日本民法典中的实现路径与《德国民法典》类似，“辅助”被视为除监护、保佐以外的第三种监护选择。

总的来说，大陆法系国家有关协助决定制度的法律变革的路径基本相似，即先废除禁治产制度，同时肯定具有一定意思能力的被监护人的行为能力，为协助决定的适用创造前提条件。

在英美法系国家或地区中，加拿大的不列颠哥伦比亚省在1996年通过的代理协议法（Representation Agreement Act，RAA）一直被民法学界视为典范。该法强调被代理人的自治权，在第六编总则部分中的第36条明确指出，“协议不会剥夺成年人的行为能力”。此外，该法强调代理人应用最小限度的干预与剥夺为被代理人带来最大程度的辅助，这与德日民法中的“必要性”“补充性”原则的理念与追求殊途同归。

心智残疾人的最大利益与其意思自治权利两者之间孰轻孰重，始终是价值选择的难题，因为达成符合残疾人最大利益的决定的目标很可能会与支持决定过程中所追求的其他价值观（例如自主决定权、人格尊严）发生冲突。〔29〕Nina A. Kohn, Jeremy A. Blumenthal & Amy T. Campbell, “Supported Decision-Making: A Viable Alternative to Guardianship?”, 117 Penn State Law Review 1111, 1111-1157 （2013）.与许多大陆法系国家不同，一些英美法系国家在立法中将残疾人的意思自治视为比其最大利益更重要的价值。因此在立法改革中，这些国家主张尊重残疾人冒险的尊严（dignity of risk）和犯错的权利。例如，英国2005年通过的《精神能力法》（Mental Capacity Act 2005）第一编“原则”部分明确规定，“一个欠缺意思能力的人不能仅仅因其做出不明智决定（unwise decisions）而被视为不能自主做决定”。值得注意的是，该项原则被列为第四大原则，在顺序上高于第五位的“最大利益”原则。这种以牺牲心智残疾人部分实质利益为代价，肯定并尊重其自身的价值选择、信仰与偏好的原则，虽然看似有点不切实际，甚至有些激进，但其对意思自治的保护在各国相关法律中是最充分的。尽管大陆法系与普通法系的立法逻辑不同，但在对本国成年监护制度的改革和协助决定制度引入的目标和路径却是基本相同的。协助决定制度在各国民法中的引入路径基本上从推定心智残疾人具有行为能力入手，以确保他们不发生因传统民法限制而致的行为能力倒退，再对协助决定的具体实施条件和方式加以规定。此外，这种法律上的引入使协助决定从各国民间的呼吁和尝试变为受法律规范、保护的制度。当然，其中最为关键也最为艰难的还是价值观层面的选择，即残疾人的人格自主与其最大利益之间何者更为优先。

在另外一个趋势中，社会法对协助决定制度的接纳与推动，使得协助决定制度化趋势更为强烈，并且这种趋势在国际法与国内法的互动中尤为明显。就残疾人权利保护范畴而言，最开始仍然是沿袭替代决定模式对残疾人的行为能力及监护等做出制度安排，倒是一些国家民法上率先采行的协助决定制度促进了残疾人权利保护模式的变更；而《公约》采行协助决定模式后，又督促缔约国进行民法相关制度变革以普遍采行协助决定制度。

20世纪60年代以来，国际残疾人权利理论进入了一个新的时期，联合国和有关国际组织相继通过了一系列公约以保护残疾人的尊严和合法权益。尽管在这些条约中，对残疾人尊严的保护和促进其与正常社会相融合往往是题中之义，如1971年的《智力障碍者宣言》（Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons）开宗明义地提出了“智力障碍者应最大化地与其他人享有相同的权利”；但是，在对心智残疾人监护制度的选择上，很长一段时间里，相关国际条约选择的仍是替代决定模式，显然，这与这些条约所呼吁的“正常化”理念存在冲突。1971年的《智力障碍者宣言》是第一部明确强调心智残疾人有充分发展的权利并促进其与正常社会相融合的宣言，但它也是第一部明确规定对心智残疾人的监护应采取替代决定模式的宣言，如在该宣言的第五条中，“拥有合格的监护人”被视为心智残疾人的一项权利；第七条甚至表达了可以因“心智残疾”而限制甚至剥夺残疾人的法律行为能力的观点。到了1982年的《世界残疾人行动纲领》（World Programme of Action Concerning Disabled Persons），仍将替代决定作为在涉及康复计划的过程中的一种选择，该纲领建议患有严重心智残疾的人可以由家庭成员或其法定监护人或代理人代表他们参与决定，但是该纲领也鼓励那些智障人士参与决定过程。于1991年颁布的《保护精神病患者和改善精神卫生健康原则》（Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care），虽然有维护心智残疾人现存意思能力的条约之雏形，但是其“原则”部分允许因精神疾病而剥夺个人的法律行为能力，而且要求“对缺乏行为能力的人，应任命个人代表来替代他们做决定”。尽管上述条约的宗旨都是保护残疾人并促使他们最大化地与正常社会相融合，但由于对现实的考虑不足和对心智残疾理解的局限，替代决定制度都或多或少地被规定其中。直到2006年《公约》的出现，协助决定才第一次完全取代替代决定并被引入国际条约的文本之中。〔30〕Nandini Devi, Jerome Bickenbach & Gerold Stucki, “Moving towards Substituted or Supported Decision-Making? Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 5 European Journal of Disability Research 249, 249-264（2011）.自此以后，协助决定制度从民间呼吁以及各国民法上的制度探索转变为一个全球性的趋向，有关协助决定的法学研究也从此开始兴盛起来。

在《公约》颁布后，部分缔约国积极响应而相继修改了国内民法，引入了协助决定制度这一监护新模式。例如在2015年，爱尔兰通过了《协助决定法》（Assisted Decision Making Act），废除了法庭监护制度（Wards of Court System），并用协助决定制度取而代之，以最大化的程度保留被辅助者的决定能力。当然，《公约》的规定对一些国家来说也是一个巨大的挑战，〔31〕Lusina Ho & Rebecca Lee, Special Needs Financial Planning: A Comparative Perspective, Cambridge University Press, 2019,p.329.使之未能将协助决定制度完全引入本国民法之中，但《公约》的出现或多或少地对这些国家的相关立法产生了影响。

由此可见，《公约》的制定与实施对协助决定制度在各缔约国民法中的落实做出了重要的贡献。这种贡献主要来自两个方面：其一，残疾人权利委员会的努力。根据《公约》第34条规定，一个由18名独立专家组成的残疾人权利委员会负责监督各缔约国落实《公约》的情况。通常情况下，委员会以结论性意见的方式向各缔约国提出对有关残疾人权益保护的建议，这其中就包括督促各国修改法律，引入或完善协助决定的相关制度。尽管这种结论性意见并不具有法律强制性，但其对各缔约国落实《公约》、引进协助决定制度所起到的积极作用不能忽视。其二，《公约》第12条对协助决定制度的接纳效力。这一国际法上的制度接纳使得该制度在各国的推广更具有合理性和必要性，因为国际法也是被诸多国家所承认的法律渊源。

从上述也可以看出，协助决定制度在国际法与各国民法之间的互动，也是其理念内容不断强化、制度模式不断扩张的重要影响因子。这种互动使协助决定模式从各国法律实践中的探索，转变为一个被各国普遍认可的国际法律规范。同时，法律又是相互借鉴的，国内法的立法和法学研究也会借鉴国际法中的协助决定制度。

这种互动首先是观念的互动。各国受到“正常化”和“去机构化”等思潮的影响而改变了传统的监护观念，更加重视心智残疾人的自我决定权，从而修改了相关法律。国际法又会类比各国民法带有协助决定色彩的法律观念，塑造出有关协助决定的各种法律关系，《公约》第12条的内容就是由这些法律关系所构成的。〔32〕参见“International law, the Collected Papers of H .Lauter-pacht”, 173, 174, 180（1975）.转引自李龙、汪习根：《国际法与国内法关系的法理学思考——兼论亚洲国家关于这一问题的观点》，载《现代法学》2001年第1期，第15页。反过来说，协助决定这种受国际法接纳的观念也会受到相关国际公约的缔约国普遍地认可，从而不断地影响各国民法并推动其做出改变。

这种互动也包括规范的互动。国内民法受到残疾人权利保护思潮的外部推动和自身的自我反省与完善，形成了带有协助决定色彩的相关法律规范，国际法中的协助决定制度正是在吸收这些规范的基础上不断成长、丰富起来的，直到被《公约》所接纳。国际法中有关协助决定的规范又会给各国民法中相关制度的完善和变革提供指导与借鉴。

这种互动同样也是方法上的互动。显然，“协助决定”本身既是一种法律理念、法律规范，也是一种立足社会权利模式、替代传统监护措施的法律方法。尽管有的国家民法中没有明确使用“协助决定”这一法律术语，但事实上，这些国家对成年人监护制度的改革实质上就是用“协助决定”的方法完善、补充甚至逐渐替代传统的监护方法。诸多学者和《公约》以及联合国残疾人权利委员会对“协助决定”的定义与呼吁，实际上就是对各国民法采用体现协助决定理念的新监护方法的归纳与认可。国际法中有关协助决定的相关理论和《公约》的相关规定，也为一些没有采用协助决定模式的国家的监护制度改革提供了方法上的指导，如爱尔兰在2015年甚至直接用“协助决定法”来命名新通过的成年人监护法。

四、我国法引入协助决定模式的时代必然与现实可能

协助决定的价值理念与社会功能同样对我国社会治理及其法律机制产生实质性影响，而且这种影响也同样在社会法与民法、国际法与国内法的互动中强化并丰富起来。虽然有学者认为，我国有关监护制度的立法较为陈旧，〔33〕李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》2015第2期，第199页。但事实上，我国有关成年人监护制度的学术研究却展开较早并紧随前沿。早在1994年，有人就对“监护人能否为被监护的精神病人设立或解除某种人身关系”提出了疑问。〔34〕马永龙：《我国监护制度中的几个问题》，载《政法论坛》1994年第2期，第59页。1999年，也有学者认识到日本的成年监护制度改革是十分值得关注的新动态。〔35〕白绿铉：《日本修改成年人监护法律制度动态》，载《法学杂志》1999年第3期，第45页。后来有一些学者也结合德国从成年人监护制度到照管制度的改革，提出残疾人监护应尊重其自主决定权的观点。〔36〕王竹青：《德国从成年人监护制度到照管制度的改革与发展》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2005年第2期，第55页。但此时学者们针对协助决定模式的研究，要么只是单纯地引介外国诸如德日的域外法律经验，要么相关解决方案离当时的制度现实相距较远。在《公约》颁布之后，学者们进一步明确意识到，“协助决定”就是保护被监护者人格自由的当代善策，如何将这一带有新理念的新方法以合乎法律体系与法治环境的方法纳入我国法律规范之中，成为我国学者进一步所关注的问题。

我国民法中行为能力制度和监护制度之间仍是一种传统的关系结构，即两者法律规范之间基本“挂钩”，“行为能力因受损而需补正”是成年人监护制度开启的前提。〔37〕参见彭诚信、李贝：《现代监护理念下监护与行为能力关系的重构》，载《法学研究》2019年第4期，第62页。其法律规范的基底结构仍是采行传统的替代决定模式，这与联合国残疾人委员会在2012年9月作出的《就中国初次报告通过的结论性意见》中所指出的情形基本相符。〔38〕联合国残疾人权利委员会《就中国初次报告通过的结论性意见》第21条认为中国的监护制度不符合《公约》第12条的规定，并在第22条建议中国“采取立法行动，用协助决定制度取代原有的替代决定制度”。2017年颁布的《民法总则》第35条第3款规定，“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”仅从该款的字面含义来看，体现了协助决定的基本精神，可以说是对协助决定价值理念的认可与制度化。大多数研究我国监护制度的学者们并不因此而认可我国采行了协助决定制度，因为我国的监护制度以民事行为能力制度为基础规范，而我国民法采用的是民事行为能力“三分法”，其对自然人行为能力的认定是一般化、概念化的，导致在监护制度中缺乏对被监护人意思能力的灵活、弹性的判断。尽管我国民法规定限制行为能力的成年人可以“独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力精神健康状况相适应的民事法律行为”，但在司法实践中，由于缺乏对自然人行为能力个性化的认定标准，“限制行为能力”和“无行为能力”很可能会成为概括性剥夺心智残疾人自主决定权的依据标签。因此，我国民法上的监护体系“基本上承袭的是被大陆法系陆续废弃的禁治产（无行为能力）监护制度，延续了典型的替代决定制度”〔39〕杜生一：《成年监护决定范式的现代转型：从替代到协助》，载《北方法学》2018年第6期，第137页。，甚至是“典型的替代决定范式”。〔40〕参见李霞：《协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设》，载《法学研究》2019年第1期，第103页。可以说，《民法总则》第35条第3款及《民法典》同序号条款的规定，只是吸收了协助决定的一些理念精神，反映了我国立法对强化残疾人权利保护思潮的回应。但是，协助决定是由理念、规范、机制等构成的整体，而在我国整体上以替代决定构成的监护制度体系中，民法条款中体现些许协助决定理念的规范，在实践中只能起到宣示性作用。协助决定价值理念在我国的兴起与倡扬，至今为止只是对我国监护制度起到矫变的作用，而距监护模式重塑则相差甚远。随着人们对精神残疾、意思能力和行为能力等诸多科学概念以及法律概念的理解不断深入，引入协助决定的价值理念逐渐成为世界诸多国家之立法趋势，而我国引入协助决定制度既是大势所趋更是现实需要。特别是中国作为《公约》的缔约国，引入协助决定制度也是履行《公约》的国家责任。《公约》第12条中所规定的“缔约国应当确认残疾人在生活的各方面享有与他人平等的法律能力”，既包括享有权利的能力，也包括行使权利的能力。〔41〕Robert Dinerstein, “Implementing Legal Capacity Under Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities: The Diきcult Road From Guardianship to Supported Decision-Making.”, 19 Human Rights Brief 8, 8-74（2012）.而如联合国残疾人权利委员会在《就中国初次报告通过的结论性意见》所指出的，我国“完全缺乏一套承认残疾人有权自行做出决定，且其自主性、意愿和喜好有权得到尊重的协助决策措施”，这正是我国社会法与民法相关制度建设上的短板，应当予以认真对待并应采取有效的改进措施。中国作为一个负责任的大国，是制定《公约》的积极倡导者和参与者。基于对缔约国履约义务的尊重，引入并完善协助决定制度是正当且必要的。社会权理念与政策在民法范畴的制度化，也是我国民法发展的重要动因。我国民法与社会法相互交织融合贯通、相互促进协调发展，既是民法与社会法建设的理念也是相关法治实践经验。例如，通常被划入社会法领域的《妇女权益保障法》《残疾人保障法》《老年人权益保障法》《未成年人保护法》，其间既有大量的社会法规范，也有许多民法规范，如《妇女权益保障法》中有关妇女财产权益的规定。在民法体系中也有性质上属于或接近社会法的规范，或者说体现社会权利保障精神的民法规范，如我国婚姻家庭制度中强调对妇女、儿童、老年人权益的保护。在民法中融入社会法理念，通过民法制度实现社会权利保护目标等，是法治体系有机建构和机制化运行的具体体现，也是我国民法在新时代持续创新发展的重要观念动力和规则生成机制。而在民法中引入协助决定制度，正是这种观念动力和规则生成机制发挥作用的一个自然过程与结果。

残疾人保护理念与实态是社会文明程度的一个重要标识，而协助决定模式的采行与否及实现程度，则是法治文明发展程度的一个重要示例。据2019年统计，中国有8500万残疾人，〔42〕国务院新闻办公室：《平等、参与、共享：新中国残疾人权益保障70年》，人民出版社2019年版，来源：http://www.gov.cn/zhengce/2019-07/25/content_5414945.htm，2021年9月2日访问。这其中应包括大量的精神残疾者和智力障碍者。更有学者在2012年就估计，中国大约有1.73亿人饱受精神障碍的折磨。〔43〕Yu-Tao Xiang, Xin Yu et al., “Mental Health in China: Challenges and Progress”, 380 The Lancet 1715, 1715-1716（2012）.可以想象，他们中的一些人处于或接近处于心智残疾的状态。由此可见，因疾病、残疾而意思自治受损从而无法做到完全自我决定的残疾人或老年人，在我国是一个逐渐庞大的社会群体。现有的替代决定制度直接或间接地使这一群体中的大多数与社会相隔阂，这显然不利于他们的身心健康，更不利于社会的平等、和谐而有序的发展。随着中国人口的增多和老龄化的加剧，如何让这类人群真正成为权利的主体，如何让他们积极地实现自身的权利，从而成为我国社会发展的参与者、贡献者和享有者，是不可回避的问题。

从法治理念变革与现代化角度来看，引入协助决定是我国民法理念丰富与进步之体现。首先，引入协助决定制度是对我国民法平等原则的贯彻与丰富。我国《民法典》第4条规定，“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。目前的通说认为，平等原则的含义有三层：第一是自然人的权利能力平等；第二是在具体的民事法律关系中，民事主体的法律地位平等；第三是民事主体的合法权益平等地受法律保护。〔44〕参见陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第29页。但正如前文所言，如果一个限制行为能力人或无行为能力人因替代决定模式制度而无法通过自己的行为积极行使权利时，纵使承认他们的权利能力和正常人平等，他们也不会真正被以平等的民事法律主体相对待。只有引入协助决定制度，承认或尽可能多地承认残疾人的行为能力，将“行为能力基本平等”视为平等原则上述三层含义之外的第四层含义，这样平等原则才更名副其实。其次，引入协助决定制度是对我国民法自愿原则的深入理解。目前，我国民法中的自愿原则也就是意思自治原则，是以假设民法中的人是具有充分意思能力的理智人为适用基础的，因此,对于那些限制行为能力人或者无行为能力人，法律可以正当而合理地限制甚至剥夺其意思自治，只要旨在保护他们的人身或财产权利和交易安全。然而，这难免对意思能力欠缺之人的意思自治产生过度的限制与剥夺，也会造成自愿原则在适用范围上存在一定的局限性。引入协助决定制度则是对自愿原则或者意思自治更进一步的理解，作为民法的基本原则，自愿原则应当是普遍并最大化适用于每一个自然人的，限制行为能力人和部分无行为能力人应该能够在协助之下按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。最后，引入协助决定制度可以更好地体现我国民法对人格权的保护。我国《民法典》中将人格权法独立成编，这是我国民法对人格权保护的进一步加强。“人格权所涉及的并非人的主体资格问题，而是关注人的尊严和自由发展”。〔45〕韩强：《人格权确认与构造的法律依据》，载《中国法学》2015年第3期，第139页。协助决定制度就是为保护意思能力欠缺之人的尊严和自由发展而产生的，其保护的价值与人格权的核心价值是一致的。同时，协助决定制度也体现了对自我决定权的认可与保护。自我决定权作为抽象人格权，也是值得法律保护的对象，因为人格的自我发展和人格的完整同等重要，它是现代社会中重要的社会价值。〔46〕杨立新、刘召成：《抽象人格权与人格权体系之构建》，载《法学研究》2011年第1期，第86页。通过社会化协助的方式，可以促使被监护人这类人群的社会价值能够积极实现。

或许因为我国社会性资源支持不充分，而致《民法典》未能以协助决定模式重构整个监护制度。但实际上，我国已经具备了实行协助决定制度的社会支持能力。一般性地比较协助决定与替代决定，可以断定协助决定制度将比替代决定制度耗费更多的社会资源。目前我国，一是国家把社会建设作为“五位一体”的重要构成，十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》把社会治理作为重要内容，其中特别提出要“健全残疾人帮扶制度”；二是我国社会治理体系不断完善，有关司法、执法、社会团体和基层治理等体系日渐完备、功能日渐提升，完全可以作为协助决定实施的体系支撑；三是随着我国经济文化事业的发展，我国已经可以向社会性公益性工作投入不断增多的资源，完全可以支撑协助决定制度建构及实施的人力与财力资源。虽然采行协助决定制度可能会负担较大的经济成本，但社会建设总是以增加必要的经济成本为基础的。何况有国外学者认为，协助决定所需的经济成本并不高，与传统的替代决定模式的监护相比，协助决定甚至能为家庭和司法节约更多经济成本（cost-savings）。〔47〕Eliana J. Theodorou, “Supported Decision-making in the Lone-star State”, 93 New York University Law Review 973, 973-1013（2018）.

在我国《民法典》已经出台，监护制度的基本架构已经固定的情况下，协助决定模式亦有可能在我国法律体系中得以引入、扩张与完善，因为与《民法通则》完全采纳替代决定相比，新颁布的《民法典》已然在监护制度中吸纳了协助决定的理念，这为在法律适用中选择协助决定规范、体现协助决定精神创造了条件。一个基本的制度建构理念是：在我国监护制度中实现协助决定的模式转型，不寻求在短时间内修改《民法典》有关监护制度的条文，而是以实质化的制度重构为目标，在《民法典》有关行为能力与监护的制度框架内，通过法律解释与适用以及完善相关社会法的路径，扩张并强化协助决定的价值理念在我国法律体系的作用限域，并逐步发挥其实质性重塑监护制度的体系化效应。

首先，应加强对残疾人社会化保护机制的建立与完善，以促进残疾人权利保障积极化，这种以非法定化实践为主并对相关法律规范进行法律解释的引入思路，可以为协助决定模式的法定化引入提供基础与经验，如完善社区协助机制、公益组织保护机制等，这种社会实践也能以较低成本为协助决定的制度化提供社会支持与经验。

其次，在《民法典》的现有框架内，用解释论的路径也可实现对现有的行为能力以及监护制度的部分重构。可以通过法律解释的方式，将监护程度的判断模式从行为能力导向型逐渐转化为意思能力导向型。为达到上述目的，需要对《民法典》第21条第1款中的“不能辨认”进行限缩解释，将“不能辨认”解释为“完全不能辨认”，以提高无行为能力人的认定标准，缩小真正被认定为无行为能力之人的范围，最大化地保留相对人的自我决定能力。同时，也要对《民法典》第22条中的“与其智力、精神健康状况相适应”扩大解释为“与正在实施的民事法律行为所需的智力和精神状况相适应”，从而实质上将更为灵活的意思能力作为判断能否独立实施民事法律行为的依据。总的来说，在《民法典》生效未久的情况下，这种不修改现行法律的引入路径显然是最合理也是最现实的。

再次，对《精神卫生法》《残疾人保障法》《老年人权益保障法》进行修改，在其中添加协助决定制度的相关规定。以《精神卫生法》为例，其中已经有部分带有强调意思自治色彩的规定，如该法第30条对精神病患者的治疗矫正采取了“无危险，不强制”的原则，〔48〕曲相霏：《〈残疾人权利公约〉与残疾人权利保障》，载《法学》2013年第8期，第106页。该条践行“精神障碍的住院治疗实行自愿原则”，只有诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者情形的，才应当对其实施住院治疗。〔49〕参见《中华人民共和国精神卫生法》第30条。这一规定既解决了饱受争议的“强制治疗”问题，也是将强调意思自治的理念引入医疗领域的体现。从这一规定可以看出，我国《精神卫生法》的立法理念是开放的，它充分考虑了精神障碍者的意思自治。因此，未来在该法中引入协助决定的有关规定，扩大对精神障碍者意思自治的保护是完全可能的。有关协助决定的条款可以在将来写入《精神卫生法》第四章“精神障碍的康复”中，作为“社区康复机构对患者进行生活自理能力和社会适应能力等方面的康复训练”的具体措施。总的来说，在《精神卫生法》《残疾人保障法》《老年人权益保障法中》中，可以直接将协助决定制度予以详细规定，包括协助的方法、协助者的选任、社会化的协助与监督，等等。在法律适用中，依照“特别法优先于一般法”的原则，优先适用其中有关协助决定或体现协助决定精神的制度。例如，在处理一般性的涉及心智残疾人缔约效力的交易纠纷中，应当先以协助决定的价值理念与构成标准，判断该项合同是否反映了被监护人的意思自治，以此判定缔约效力；如果协助决定模式下的判定结果不具有确定性，再以替代决定模式判定其缔约效力。

当然，今后仍可以择机对《民法典》中有关行为能力和监护制度进行彻底的、带有“再法典化”色彩的修改，从而完全引入并完善协助决定制度。这种引入模式主要有三个层面，其一，修改行为能力制度。主要包括坚持以意思能力为标准来确定相对人的行为能力，并且将无行为能力人限定在完全且持续的无行为能力状态下，如“植物人”和其他严重昏迷之人的状态，从实质上将我国的行为能力由“三分法”转变为“二分法”。其二，借鉴德国的辅助制度和日本的监护制度，将协助决定作为成年人监护可选用的方式之一，并在《民法典》中对协助决定的适用范围、条件和方式做出详细的规定。其三，将监护的适用范围的扩大化，从行为能力欠缺之人扩大到所有因躯体和精神障碍而无法正常行使其权利之人。将带有严重身体残疾的残疾人也纳入协助决定保护的范畴，是更为优化的制度选择，也符合协助决定制度的价值取向。

五、结论

残疾人是社会的平等成员，使残疾人与社会相融合也是一个永恒的社会问题。社会法与民法对残疾人保障的充分性与有效性，反映了一个国家治理体系的有效程度和社会运行机制的成熟程度。在我国的残疾人权利保障事业和民法体系发展过程中，充分运用社会法与民法的相互促进机制，追求社会法与民法的协调发展，不仅是我国法治体系本质所决定的，也为我国法治建设经验所证明。在这样一种社会法与民法的互动机制中，引入协助决定制度具有坚实的制度基础和充分的机制保障。

与替代决定制度相比，协助决定更符合心智残疾人的生理健康体征、更尊重心智残疾人的自由意志，更注重心智残疾人的自我发展，更追求心智残疾人的社会价值。对这些价值的重视与应用，有助于我国民法体系随时代而发展、因科学而完善。为了与我国发展方略相一致，与国家社会建设事业相符合，尤其是与中国特色社会主义法治体系的理念、规范及实施机制相统一，再加上我国已经具备了采行协助决定制度的经济社会能力，我国完全可以进一步强化与完善协助决定制度。

在我国民法引入协助决定制度时，要适应我国现行民法制度体系基础和当前民法理论准备状况，不能脱离实际地简单拼接或强行嵌入。对于如何在民法体系中设置协助决定制度，应当理性务实地采取有效措施与适当步骤，如先行建构残疾人社会化保障机制，通过法解释使民事行为能力制度与监护制度向协助决定模式倾斜和转化，修订完善有关残疾人保护的单行法，最终形成系统协调的协助决定制度，实现我国民事监护制度的现代化转型。