反思与建构：我国刑事诉讼律师调查令制度研究

王浩

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

证据作为刑事诉讼的核心，法庭整个诉讼程序都围绕其进行，在证据裁判主义之下，证据的全面收集关乎着当事人的切身利益。辩护律师的辩护主要是依靠证据展开的，所以辩护律师所收集的证据数量影响着辩护律师的最终辩护效果。而司法实践中的“调查难”问题一直困扰着辩护律师，阻挡着我国法治社会建设的进程。目前我国《刑事诉讼法》规定了两种证据调查收集模式：自行调查和申请调查。自行调查和申请调查具有相互补充、不可替代的作用[1]。自行调查是辩护律师自行调查收集证据，是一种私权性质的证据调查方式，辩护律师在调查中经常会遇到被拒绝的情况，但是法律没有规定被拒绝之后的救济方式；申请调查是申请法院或检察院亲自调查，司法实践表明该种调查方式也不是经常可以申请成功，在申请遭到检察院与法院拒绝之后，辩护律师同样没有救济途径。由此可知，现行的辩护律师的调查取证方式面临着阻碍，而调查取证权决定着当事人辩护权的充分保障，当下的状况表明当事人的辩护权是没有得到有效保障的。为保障当事人的诉讼权利，有必要探索新的律师证据调查方式来保障当事人的程序利益。我国的民事诉讼也同样存在证据收集难题，为保障民事诉讼中律师的调查取证权，地方高院首先探索并推行了律师调查令制度。民事诉讼律师调查令制度已经在全国二十余省高级法院和部分发达地区的中、基层法院试行了近二十年时间[2]。该制度在实践中得到法院和律师的一致认可。律师调查令有力促进了当事人调查取证能力的提升，同时也大大减轻了法院调查收集证据的压力。刑事诉讼关系到一个人的人身自由乃至生命权的剥夺，如果不能充分保障当事人的辩护权利，对于当事人是一种巨大的伤害，而目前我国刑事诉讼中辩护率持续走低，其中很大原因就是辩护律师因收集证据困难导致不能有效辩护，有必要参考民事诉讼中的律师调查令制度建立起刑事诉讼律师调查令制度。

1 我国辩护律师调查取证的问题及成因

我国目前法律规定辩护律师调查取证途径有自行调查和申请调查。我国的刑事诉讼在职权主义模式的影响下，长期以来司法实践中形成了“侦查中心主义”现象，刑事诉讼法庭审判形成了对于公安机关侦查结论的形式审查，使确认过程庭审形式化严重[3]。公检法在内心深处仍然存在上世纪的“公检法联手打击犯罪”的思维印记。公安机关检察院更趋向于认定犯罪嫌疑人有罪，在收集证据和提起公诉时大都是站在打击犯罪立场上。《刑事诉讼法》的目的是“惩罚犯罪和保障人权”，这两者是同等重要的，越来越多学者认为保障人权更为重要。《刑诉法》52条规定在收集证据时要同时收集犯罪嫌疑人有罪和无罪的证据，但是司法实践中往往不是如此。在刑事诉讼中，公安机关和检察院(此处仅对普通犯罪进行论述，不考虑监察委的调查权)负责立案侦查并收集证据，而且在开庭审判前就把全部起诉材料和相关有罪证据提交到人民法院，法官在正式开庭审判前已经仔细研读了案卷，内心对于案件有了判断，这样对于犯罪嫌疑人和被告人相当不利，使庭审流于形式[4]。辩护人想要通过辩护对于法官内心确信进行改变非常困难。如果想要改变法官的预断，就要求辩护人提出更为关键的能够影响案件定罪的证据。

1.1 自行调查模式存在的问题及成因分析

刑事诉讼过程中的律师调查取证权主要是指辩护律师对于案件证据进行调查收集，受制于刑事案件的负责性与专业性，该权利是辩护律师特有的，其他辩护人没有这种调查取证的权利。根据《刑事诉讼法》相关规定，自行调查是指辩护律师在经过了证人或者其他有关单位和个人同意后向其取证；对于向被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人收集有关材料时，则不仅需要经过检察院或人民法院许可，而且还要经过其本人的同意。在这两种许可的模式下，辩护律师调查取证权就显得非常有限，而且在实践中经常会遭到拒绝，被拒绝之后辩护律师没有相关救济途径。没有救济的权利就是“无源之水，无本之木”。在法治社会的大环境下，任何权利想要实现都需要以特定的主体承担相应的义务为条件，并且对于权利需要规定救济途径来保障。

根据北京大学陈瑞华教授《辩护律师调查取证的三种模式》中的观点，在自行调查模式中，辩护律师调查权的性质是民间调查权，因为该调查相比公安机关、检察院调查的公权性质来说没有任何强制力，遭到被调查对象的拒绝之后，律师也无可奈何，只能选择另一种方式——申请调查。律师的自行调查取证权属于没有义务承受人的权利，这也造就了律师调查权民间调查的性质。在2007年的《中华人民共和国律师法》中，为了解决实践中“调查难”问题，对于律师调查取证的条件进行了修改，规定辩护律师调查取证不再以被调查对象的同意为前提。但是在司法实践中面对被调查人的拒绝，律师依然无计可施，法律没有规定被拒绝后其他有效的调查途径。司法实践显示，当律师向公安机关、行政机关、电信、银行、邮局、物业等进行调查取证时，通常是被拒绝的，《律师法》的修订没有解决“调查难”这一问题。

自行调查还存在一个重要的问题就是辩护律师会面临职业风险，特别是当辩护律师针对被害人和证人进行调查取证时。这一问题的根源还是在于我国刑事诉讼超职权主义影响下的检察机关的思维转变问题。检察院在我国既是公诉机关，又是法律监督机关，在公诉过程中天然地站在犯罪嫌疑人、被告人的对立面，形成了有罪推定、坚持惩罚犯罪的立场。而随着我国立法的进步，控辩平衡的模式被引入，在对抗制模式下，立法越来越注重犯罪嫌疑人、被告人的人权保障、辩护权的保障。这在一定程度上加剧了检察院对辩护人的敌对态度，具体表现为检察院对于辩护律师的追诉。“一旦律师辩护对其不利,特别是在律师会见后,证人、嫌疑人、被告人翻供的,他们便怀疑是律师指使的,立即中止原案的审理,不论证据真实与否，事实清楚没有，不顾人权，先关起来再说，定了伪证罪，再定其他罪”[5]。在被害人做出虚假陈述或者证人证言不真实的情况下，辩护律师对其进行劝说使其推翻原有证词或者陈述，并作出新的无罪证言或陈述时，会引起庭审方向的改变。检察院此时会申请中止审理，重新对证人证言和被害人的陈述进行收集，并且会施加压力使证人或者被害人指认辩护律师教唆其作伪证。司法中常见的现象就是检察院会利用《刑法》306条对辩护律师进行追诉，以涉及“妨害作证罪”进行立案侦查[6]。虽然在司法实践中被立案的辩护律师最终被提起公诉的比例较低，但是这会在社会影响和心理上对辩护律师产生影响。此举相比自行调查救济无门更为打击辩护律师的从业信心，是辩护律师刑事辩护的一大阻碍。

1.2 申请调查模式之不足及其成因

申请调查作为辩护律师的第二种证据收集模式，是指辩护律师申请法院或者人民检察院收集、调取证据，或者是申请法院通知证人出庭作证。作为自行调查收集证据的并行方式，申请调查模式同样存在着问题，根据《刑事诉讼法》41条、43条的规定，辩护人可以申请人民检察院、人民法院调取、收集证据。根据最高人民法院《刑事诉讼法》的解释50条、51条、52条的规定，辩护律师申请法院调取、收集证据时，都有一个共同的条件就是人民法院认为确有必要的，应当同意。立法者将调查的裁量权全部赋予了人民法院，同时《刑事诉讼法解释》53条对于辩护律师的申请作出补充，法院应在5日内作出是否同意，对于不准许、不同意的，应该说明理由。该条虽然对于不予准许的情况作出规定，但是过于笼统，只规定应当说明理由却没有规定具体的程序性救济途径。另外，当申请检察院调取证据时，由于检察院的控方主体地位天然地对立于辩护律师，所以在实践中检察院多数情况下不同意调取对自己不利的证据，检察院通常会拒绝律师的申请。面对检察院的拒绝，法律也没有规定救济方式。辩护律师只能申请人民法院调查、收集证据，但这需要以书面形式说明申请理由，由人民法院进行审查，判断辩护律师的申请是否符合法院亲自调查取证的范围。在司法实践中，法院案件积压严重，法官有结案压力，对于律师的申请，通常都不愿意进行调查；另外，根据案卷移送制度，检察院在起诉之后，会把案卷和证据材料全部移交法院，法官对于案件已经认真研读，心中有了预断，由于检察院的积极追诉犯罪，案卷中都是追诉犯罪的有罪证据，所以在这种情形下，除非辩护律师提出影响案件定罪的关键证据，否则很难影响到法官对于案件已经形成的庭前心证。根据实证调查统计，法院支持调查取证的占很小的比例，多数情况下辩护律师都会被拒绝。所以申请调查制度在目前司法中并不能发挥应有的作用。

1.3 《六部委规定》对于辩护律师调查权的限制

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》(简称为《六部委规定》)15条。该条规定对律师调查令进行了明确否定，立法者态度是：“查明案件事实，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据、正确定罪量刑是审判机关、检察机关和侦查机关的法定职责和职权，有关机关也无权将法律授予的调查权转授律师行使。”[7]这种思维是不符合现在的法治建设的，原因有以下几点：一是职权主义模式下的固态思维。职权主义模式对我国的司法影响深刻，所以在短时间内难以转变固有思维模式，导致打击犯罪的思维依旧留有痕迹。二是认为查明案件的事实和收集证据是国家机关的专职权利的思维。公安机关和检察院的立场天然导致其在收集证据时的片面性，虽然立法规定应该全面收集有罪证据和无罪证据，但是公安机关和检察院更倾向于收集有罪证据，这对于发现案件的实体真实是不利的。立法赋予律师调查权，在查明案件事实方面，律师同公安机关、检察院都是合法主体。三是对于辩护律师的对立态度。无论是在生活中，还是司法环境中，刑事辩护律师很多时候得不到人们的理解和尊重。普通人认为刑辩律师在帮助一个犯罪的人开脱罪行。而检察院在刑事诉讼中作为辩护律师的对立方，对于辩护律师的看法也是对立的，这就导致律师在调查取证、诉讼的过程中面对各种阻力。

2 律师调查令补充律师调查取证权可行性分析

通过上文的分析可以看出自行调查和申请调查在实践中的不足之处，在完善原有程序的同时可以探索新的程序来弥补现有制度的不足。律师调查令制度就是民事诉讼在现有制度基础上的探索。律师调查令是指在诉讼中，对于当事人在自行调查收集证据过程中，因客观原因仍无法收集的，代理律师可以向人民法院申请律师调查令，人民法院对于申请进行审查批准。在民事诉讼中律师调查令制度已经实行二十余年，最初由上海市高级人民法院在上海推行，后来江苏、新疆、广东、河南等省高级法院都陆续在各省进行试行[8]。民事诉讼中的律师调查令的推行效果显著，得到律师界和法院系统的一致认可，律师调查令对于证据的收集和案件的审判具有巨大的促进作用，其发挥的效果在司法实践中是不可替代的。同样，目前在刑事诉讼中自行调查和申请调查的效率低下，引入律师调查令制度可以增强犯罪嫌疑人、被告人的证据收集能力，丰富收集证据的手段，对于控辩平衡和发现事实真相以及公正审判都有着重大意义。

2.1 调查令具有相对成熟的法律环境

首先，2006年，在全国律协向立法机关提交的《刑事诉讼法修正案建议稿》中就已经提出，辩护律师在调查取证的过程中可以申请法院签发“证据调查令”或“证人出庭令”，辩护律师持令调查时，任何单位和个人不得拒绝，否则由法院强制取证。其次，2012年修改的《刑事诉讼法》增强了辩护律师的权利，比如辩护律师的介入提前至案件的侦查阶段，增加辩护律师侦查阶段“申请变更强制措施、提出意见”的权利。可以看出，立法者在将权利向当事人倾斜，在努力构建控辩平衡。再次，在民事诉讼中律师调查令制度已经实行了20余年，得到了法院和律师界的普遍认可，全国越来越多的法院加入实施调查令的行列，不仅是省高院，一些基层法院也在制定实施细则推行律师调查令制度。对于法官、律师来说，律师调查令并不是新名词。由此可知律师调查令在刑事诉讼中有着成熟的实施环境。

2.2 调查令可以缓解“调查难”问题

我国目前刑事诉讼中辩护律师的调查取证环境是不乐观的，困境主要在于“调查难，取证难”这一问题。在我国刑事诉讼中，由于程序设置的原因，辩护律师在侦查阶段没有调查权，这对于刑事辩护律师来说是一种天然的劣势，因为证据收集得越早越有利于当事人。侦查阶段是案件主要证据的最佳收集和保存阶段，但立法并没有在这一阶段赋予辩护律师调查权利。而在审查起诉阶段、庭审阶段，律师的调查取证权也面临着各种阻碍，自行调查被无理由拒绝，申请调查被拒绝后的救济无门都是律师调查权的现实障碍，真真切切地影响着辩护律师的辩护效果。律师调查令制度强调法院对于辩护律师证据收集的法律支持，该调查令具有法律强制力，当律师持调查令向被调查人调查取证时，被调查人应该配合，这就可以弥补自行调查和申请调查道路不通的弊端，对于调查难问题的解决起到很大的促进作用。

2.3 律师调查令可以预防冤假错案

冤假错案是我国法治进程中的一块绊脚石，其背后是对于法律的漠视、刑讯逼供等，而这也与我国的超职权主义的模式有关。在超职权主义模式下，公安机关与检察院以打击犯罪为一致目标，加上以侦查为中心的诉讼模式[9]，导致检察院对公安机关的监督不到位，造成公安机关在侦查过程中刑讯逼供的发生，使得冤假错案发生。这些冤假错案发生的另外一个主要原因是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利没有得到律师的有效辩护，辩护权没有发挥作用。而调查令制度旨在加强被告人的辩护权，增强律师的证据收集能力，使得辩护律师能收集更多有利于被告的无罪或者罪轻证据，从而保障被告人的合法权益，防止冤假错案发生。

2.4 调查令可以保障法院审判的公正性

在经济发展的新形势下，犯罪率逐年升高，刑事案件数量也快速增加。同时在立案登记制的推行下，法院的刑事案件数量非常大。而且在法院内部的“承办人”制度、“案卷笔录中心主义”之下，往往是靠承办法官一人审理案件，合议庭大多形式化，陪审员陪而不审。面对着大量案件的压力，承办法官只能依靠研读检察院移送的卷宗来了解案情，而检察院收集的大多都是被告人的有罪证据，这就会使法官内心形成被告人有罪的预断，对于辩护律师的后期辩护极为不利。律师调查令可以增强辩护律师对于被告人无罪或者罪轻的证据收集能力，同时在律师向法官申请调查令时，也会对收集证据的情况作出说明，这就会使法官了解到移送案卷之外存在的证据，对于法官之前通过阅卷宗形成的心证产生冲击，从而在庭审上综合新收集的证据做出公正的审判。

3 刑事诉讼中律师调查令制度的构建

律师调查令能够增强辩护律师在诉讼中的证据收集能力，丰富辩护律师的证据收集手段。在构建控辩平衡的司法进程中，保障当事人的诉讼权利是重中之重，当现有的自行调查和申请法院调查不能够满足需要时，在刑事诉讼中探索构建律师调查令制度是必要的。由于刑事诉讼性质不同于民事诉讼，在刑事诉讼中构建律师调查令制度时要结合刑事诉讼的司法实践状态，具体包括以下方面：

3.1 明确律师调查令的性质

律师调查令是辩护律师在审判阶段因自身条件限制无法取得证据，而申请法院签发调查令，然后持调查令向特定单位和个人取证。对于律师调查令是属于并列于自行调查和申请调查的模式，还是属于自行调查内的特殊手段，在学术界具有不同的看法。一种认为调查令应该是自行调查的补充，持此观点的学者认为如果其作为一种单独调查模式会压缩自行调查的空间，同时律师会成为法官的免费劳动力。另一种以陈瑞华教授的观点为代表，赞成律师调查令作为新的调查模式。笔者比较赞同陈瑞华教授的观点，律师调查令制度应该属于第三种调查模式——委托调查，法院对于调查令的签发属于委托律师调查，律师调查令其实就是一种委托授权，调查令就是委托的形式，具有法律强制力，对于拒不配合取证的单位或者个人应该承担法律后果。所以，应该将律师调查令作为第三种模式进行规定。

3.2 明确律师调查令申请的条件

刑事诉讼的程序不同于民事诉讼，因此，对申请的条件也应该作出具体规定。首先，申请和使用主体。调查令的申请主体只能是辩护律师，其他诉讼代理人和被告人没有申请权。基于刑事诉讼调查的专业性，辩护律师具有专业的法律知识和刑事调查经验，而且调查令具有强制性，因此调查令的申请和使用主体应该仅限于辩护律师。其次，调查令的申请理由。申请书中应该对所申请调查的证据情况作出明确说明，对收集中的困难情况作出详细说明，辩护律师对于确实无法取证的情形应承担举证责任，防止辩护律师对调查令的滥用。再次，调查令申请的时间。调查令的申请时间应结合刑事诉讼程序确定，申请时间应该在检察院提起公诉之后到法庭庭审辩论结束之前。最后，法院的审查批准。在审判中心主义之下，应该由负责案件的主审法官对申请进行审查，对调查令的必要性进行评估，并审查其面临的困难是否属实。另外，应明确规定：对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私类的案件是不能批准申请的。

3.3 明确规定证据种类和对象

首先，应对律师调查令收集证据的种类作出具体规定，限定于实物证据，比如物证、书证、档案资料和电子数据等，排除对证人证言、被害人陈述等言辞类证据的收集[10]。因为言辞类证据的可变性较强，尤其是证人证言。当证人对律师作出改变的证言时，检察院容易对律师进行追诉，向证人施加压力，最终只会带来不必要的麻烦，浪费司法资源，拖延诉讼周期，所以对于言辞类证据应该禁止使用调查令收集。其次，对于调查令使用的对象也应该作出范围界定。

3.4 规定惩罚措施与救济途径

权利的规定必然要伴随救济途径，没有救济的权利是残缺的。没有惩罚措施来进行保障，律师调查令就形同虚设。首先，律师不能滥用调查令来谋得非法利益。对于律师滥用调查令应该作出相应规制，比如收回调查令或者取消该调查令的法律效力，或者限制该律师一定时间内不得再次申请调查令，或者将律师滥用调查令的行为通知其所在律师协会并进行处罚等。其次，如果被调查人是被害方，其没有正当理由拒绝提供相关证据的，法院可以推定申请人所主张的事实存在，同时对被调查人做出妨害司法的处罚。如果被调查人是第三人或者单位，可以对被调查人作出罚款或者拘留处罚。同时也应该赋予被调查人持有证据不出示的异议权和抗辩权，例如出于职业技术原因或者职业保密事项等拒绝配合调查的情形。

3.5 对证人出庭制度进行完善

由于调查令制度所收集的主要是物证和书证，对证人证言和被害人陈述这些言辞类证据不能进行收集，所以保障证人的出庭对辩护律师的辩护至关重要。我国刑事诉讼中的证人出庭率一直很低，辩护律师申请证人出庭经常会被各种理由拒绝，但证人对于案件的事实还原又起着不可替代的作用，所以保障证人的出庭率尤为重要。可以通过以下方面进行完善：首先，明确证人的出庭责任，在刑诉法中明确证人应当配合律师和法庭的调查取证，对于无正当理由拒不作证的，轻则罚款拘留，重则短期治安拘留。纠正证人只重视向公安机关、检察机关作证，而轻视向法庭作证的认知。其次，要加强对证人的安全保障。在证人的保护上要注意预防和打击两个方面。在预防上，需要对证人人身安全和其家庭成员人身安全做出保护。应建立专门的证人保护机构，同时加强对证人身份信息的保密和对出庭作证方式的优化，防止证人遭到打击报复。另外，在打击方面，严格执行刑法规定的打击报复证人罪，对恐吓证人的行为进行打击具有重要意义[11]。同时应对证人出庭作证进行足额经济补偿，建议由法院成立专门基金，对出庭作证的证人以其工作薪金的双倍进行补偿或者根据证人配合的具体情况给予额外奖励，这样可以在一定程度上激发证人出庭作证的积极性。

4 结语

刑事诉讼中的律师取证权关乎着被告人的切身利益，随着我国刑事诉讼审判模式的改革，当事人对于证据收集的责任正在加重。目前法律规定的律师取证权存在着手段单一且效率低下的问题，迫切需要完善律师调查取证制度。而目前行之有效的方式就是律师调查令的引入，律师调查令在民事诉讼中推行时间已久，具有一定的实践基础，也得到法院与律师界的认可，而且通过其在民事诉讼中迸发的活力可以看出我国司法需要这一制度来促进法治建设，所以在刑事诉讼中引入律师调查令的前景是乐观的，对于目前辩护律师的调查环境来说也是必要的。