行政行为的处罚性判断*——对训诫法律属性的探讨

江苏警官学院 方尚文

新冠肺炎疫情期间，为了防治疫情，保障防控工作顺利进行，各地政府纷纷采取了严格的防控措施，其中就包括对不遵守防控规定的人员采取训诫这一类处理方式。疫情防控基本取得胜利，但关于训诫的讨论却尚未有定论，其中李文亮医生等人的训诫成为讨论的焦点，对于训诫的界定往往离不开对这一事件的认定。可是，李文亮医生被训诫只是一个个案，并且武汉市公安局撤销训诫书的决定也代表了李文亮医生受到的训诫缺乏合法性，从一个“不合法”的训诫中很难以此界定一般训诫的法律属性。对训诫的法律属性界定必须对训诫本身独立分析，厘清其构成要件，并依其构成要件分析出其本质属性。

一、训诫的适用历史的假设与适用的法律依据

在训诫的作出中，公安机关是其最为常见的主体，以上海市为例，至2020年2月14日，上海市公安机关共开具《训诫书》180余份[1]。而在《行政处罚法》和《治安管理处罚法》等行政法中，训诫是没有明确定义的，那为何公安机关又会在实践中运用训诫呢？

应当确认对训诫的适用是一种延续。在已经废止的《治安管理处罚法》中规定，“已满14岁不满18岁的人违反治安管理的，从轻处罚；不满14岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令其监护人严加管教”。训诫这一措施并非一项新鲜事物，从现今公安机关依然以训诫作为完成其职能的一种手段。并且，训诫的受限较小，没有法律的明确规定，也就包含着限制较小的可能性，使得延续成为一种惯例。训诫既然是一种延续，在现行法无明确规定情况下，那么其适用也可以在某种程度上参考旧法条。“免于处罚，但是可以予以训诫”，无论训诫是何种行为，但是根据训诫在旧法条的规定来看，训诫是明显低于行政处罚，至多表现出对相对人权利义务的弱影响，而对相对人的弱影响同时也意味着对公安机关的弱影响。在这种弱影响的条件下，训诫的作出即使有错误，作出此行为的公安机关所承担的后果也并非不可接受，而实践中出现错误的可能性又是非常小的：训诫是对违法的行政相对人予以训诫。从针对的对象上来看，既然是违法的相对人，公安机关告知其违法行为对其作出一种至多弱影响的举措，在公安机关的角度上看是完全合理的；而对于相对人而言，在公安机关对其采取措施的情况想，最优先考虑的正是违法的后果有多大，而非公安机关行动的正当依据，因此在公安机关对其作出一项不对自身权利义务产生实质影响的举措，相对人纠结于这一举措的可能性不大。基于以上原因，训诫成为了公安机关在治理实践中一种常用的举措。

训诫在现行法律规范中并无清晰界定，但是却不乏规范的相关表述。据不完全统计，我国现行法律规范中，含有行政训诫的法律文件共68部，相关条款共97个，见于不同的行政领域[2]。如《预防未成年人犯罪法》第37条规定：“未成年人有本法规定严重不良行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚。因不满十四周岁或者情节特别轻微免于处罚的，可以予以训诫。”又如《看守所条例》第36条规定：“看守所对于违反监视的人犯，可予以警告或者训诫；情节严重，经教育不改的，可以责令具结悔过或者经看守所所长批准予以禁闭。”再如《信访条例》第47条所规定的，“经劝阻、批评和教育无效的，由公安机关予以警告、训诫或者制止”。值得注意的是，虽然没有对训诫本身性质进行界定，但是却明确将“警告”和“训诫”二词隔开，那么对其不应理解为同一种行为，以免产生法律规范上的冲突。

二、训诫的处罚性探讨

对于训诫而言，应当明确具有处罚性与否是界定训诫最根本标准，而非合法性判断。关于训诫的合法性虽然是有争议的，但是若训诫无处罚性则根本不构成行政处罚，又谈何合法的行政处罚和非法的行政处罚之分？行政处罚的成立先于行政处罚的合法，设定行政处罚的前提是行为人的违法行为而非行政处罚自身的合法性，也即可能存在违法的行政处罚的。“法”是判断行政处罚是合法还是违法的依据与准绳，行政处罚行为模式必然包括了合法的行政处罚与违法的行政处罚两种行为模式。[3]用合法性的标准去评价行政处罚是否成立，在逻辑上则是行政处罚、无违法性，而这样将推导出行政处罚必然合法，从而使《行政处罚法》变成了一种事实上的事后法，而使其缺失了指导行政机关运用行政权力的功能，反而使得合法性评价有了不合法的结论。因此对于训诫性质的探讨，运用合法性进行评价并不合适。

而训诫是否具有处罚性的判断可以从与训诫最接近的行政处罚中的申诫罚入手，其中最典型的便是警告。警告是国家对行政违法行为人的谴责和告诫，是国家对行为人违法行为所做的正式否定评价，从而使相对人产生了精神负担；而训诫从可查阅的训诫书中来看，出现“中止违法行为”和“继续进行违法活动，你将会受到法律的制裁”之类内容，让训诫有了训斥的意味，从而使相对人产生了精神负担，因此部分学者认为训诫与警告效果相同，得出训诫是一种实质上的行政处罚。但事实上，这一理解是错误的：（1）从效果上得出结论是一种错误的理解方式。尽管对相对人产生了精神负担，但是使相对人产生精神负担并非只有行政处罚，如教育措施亦可使相对人产生精神负担；（2）训诫并未对相对人苛以新的法律义务。训诫只是提醒相对人“不实施违法行为”，而“不实施违法行为”本身就是公民的义务，并且训诫也不会公开，在提醒相对人履行“不违法义务”的基础上不会导致不利的法律上的后果，那么从诉讼角度来看，既然这一行为未对相对人产生实际权利义务影响，训诫也不具备可诉性，这一点在司法层面得到了佐证，可以参照最高法的行政裁定书：《训诫书》的内容仅为告知当事人相关法律规定的事项，并未对当事人的权利义务产生实际影响，并且依法不属于行政诉讼受案范围[4]；（3）训诫是一种非要式行为。行政处罚需要书面作出处罚决定，是一种要式行政行为，警告也需要书面处罚决定，而训诫往往以非要式形式作出，如相对人违反交规时交警对其进行训诫一般都是口头形式，即使是训诫使用书面形式也不能认为书面的训诫和口头的训诫本质上有所不同。要式代表正式，那么提醒就变成了正式的苛责，从而使要求停止违法行为变得明确肯定；而非要式代表非正式，若无正式的停止违法行为通知，这种行政行为作出时对相对人而言行政主体就不意味着对相对人进行处罚，那么训诫作为非要式的行为也不意味着有处罚性。综上，训诫是不具有处罚性的，不应理解为一种行政处罚。

三、对训诫性质的界定

如上文所述，既然训诫不具有处罚性，那么训诫不应当视为任何具有处罚性的行为，但仅仅认定训诫不具有处罚性不能界定训诫的性质。笔者认为，训诫是一种行政事实行为，并从司法裁判、行为构成要件入手。

从司法裁判上看，法官对训诫的有较为明确的定义，如最高法裁定书所说：“张建兰受训诫，不是行政处罚措施，而是现场劝诫措施。”[5]经过笔者的采访，以及对公安进行训诫相关视频的观看，如在疫情管控期间公安适用的训诫，基本表现为公安对相对人进行一番谈话，告诉相对人他们的行为违反了法律规定，应当停止违法行为。对其训诫完后，公安机关或者让相对人自行离去，或者对相对人进行其他行政处罚。既然可以让相对人自行离去，又可以再行进行新的行政处罚，那么训诫的表现与最高法裁定书所认定的相一致，只是一种不对相对人产生实际权利义务影响的措施。

从行为构成要件上看，训诫是符合行政事实行为构成要件的。第一，训诫在客观方面上表现是行政主体为治安工作的需要而实施的一项措施，是一种与行使行政职权和履行职责相关的行为；第二，从法律效果上，训诫并不需要对相对人的权利义务产生影响，换言之，训诫的存在与否不依赖于行为本身相应的法律效果，而行政事实行为不会对相对人产生实体权利义务的影响，与训诫的效果相一致；第三，从主观上来看，行政事实行为是不一定需要行政机关的意志，或者说意志和客观相统一。在训诫时，即使公安机关有责令相对人的意图，但这种意图并非必然实现，若相对人执意继续违法行为，公安机关并不能继续依靠训诫去阻止相对人的违法行为而是寻求其他手段：对公安而言。且事实行为也没有具体形式要求，训诫可以书面更可以口头，形式较为随意，两者是相一致的。

因此笔者认为，将训诫视为一种行政事实行为是一种较为妥当的解释。

四、结语

公安训诫行为法律属性的界定具有相当的现实意义。一方面，在理论中，虽然其存有争议，而以知网的关键词检索为例，在包括但不限于行政法的领域内此类研究成果寥寥无几，且大多是针对“李文亮医生案”的探讨，缺乏纯粹理论化的逻辑推演式的分析。另一方面，“训诫”在疫情防控中成为公安常用的一种手段，若无明确的界定将使大量已作出的训诫存在不确定性，不利于社会治理。希望本文能对训诫的界定开发一条新的路径。