食品安全犯罪的司法扩张与理论缩限

邱 陵，戴小强

（北京师范大学，北京 100875）

食品安全问题始终是人们高度关注的话题。为有效治理食品安全犯罪，我国贯延着从严打击、提前预防的刑事政策，食品安全领域的刑事司法一直延续着扩张处罚范围、加重刑事处罚的内在逻辑。但需指出的是，这种司法思维若走得太远，势必将引发一系列问题，对食品安全问题的治理亦难收到实效。因此，当前需对这种思维保持足够的警惕和反思，对食品安全犯罪的司法认定不能冲破刑法的基本原则，应在刑法基本原则允许的框架下，对食品安全犯罪进行合理的定罪处罚。

一、我国食品安全犯罪的实践扩张

（一）对行为类型的扩张

我国《刑法》第143 条和144 条原将食品安全犯罪行为限制在生产和销售行为。2013 年4 月28日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8 条、第9 条显著扩张了刑法条文规定的行为类型。第8 条将在食品加工、销售、运输、储存等过程中超限量或者超范围滥用食品添加剂；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、储存等过程中超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等行为，纳入生产、销售不符合安全标准的食品罪的规制范畴。第9 条则将在食品加工、销售、运输、储存过程中掺入有毒、有害非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、储存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质；在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的行为纳入生产、销售有毒、有害食品罪的调控范畴。据此，两罪所具有构成要件该当的行为不仅包括刑法典所规定的生产、销售行为，而且扩张到了食品或食用农产品的运输、储存、种植、养殖等行为。

（二）对法所禁止的危险进行扩张

刑法明确将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为具体危险犯。根据具体危险犯的法理，对于生产销售不符合安全标准的食品的危险，需由司法机关根据案情对危险进行实质性判断，如果行为不具有危害人身健康的危险，则不能认定为本罪。但是，《解释》第1 条却以形式判断替代了对行为危险的实质判断。根据该条规定，具有“含有严重超出标准限量的致死性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他严重危害人体健康的物质”等5 种情形，应当认定为《刑法》第143 条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病”。据此，只要行为人实施的行为具有《解释》规定的5 种情形，纵然行为对身体健康不会造成实质性危险，也应当认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。如此，《解释》实际上是将本罪所禁止的具体危险扩张成了抽象危险。

（三）对主观方面的扩张

这主要表现在司法实践对“明知”的扩大理解上。根据我国司法惯例，“明知”通常被理解为（确实）知道或应当知道，[1]后者也被称为“推定的明知”。所谓“推定的明知”，是指当刑法条文要求行为人明知某一客观事实，而行为人声称不知该事实，因而导致对是否知道存在疑问，司法机关应当根据客观事实合理推定行为人是否明知，而不能轻易适用存疑有利于被告的原则直接排除行为人的故意。[2]易言之，“应当知道”是采用事实推定方式获得证明的，不论行为人在供述中是否承认知道，只要有充分的客观证据证明行为人知道必要事实，即可认定存在刑法上的明知。在认定食品安全犯罪中也是如此，公诉人只需能够证明行为人具有推定知道即可认定明知，而无须证明行为人确实知道。可见，将“应知”理解为明知，扩大了明知的构成内容，也就相应地降低了食品安全犯罪的故意认定标准。

二、司法扩张的风险

（一）在追求法益保护周延化的过程中，容易以牺牲罪刑法定原则为代价

出于某种考量的需求排挤刑法基本原则的生存空间的情况，在食品安全犯罪的治理实践中有所表现。其一，立法者对食品安全犯罪的规定出现了模糊化的倾向。罪刑法定原则要求刑法具有明确性。对于缺乏明确性的刑法规范，一方面会使国民难以预测自己的行为后果，最终导致国民自由的整体萎缩；另一方面则可能导致法官等执行机关肆意动用刑罚。[3]1997 年刑法典将人身危害作为食品安全犯罪的入罪和法定刑升格标准，应当说这一标准是相对明确的。但《刑法修正案（八）》对这一标准进行了扩张，即进一步包含了“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的情形，这显然削弱了该规范的明确性。当然，在我国的法治实践中，通常会通过司法解释对罪量要素予以明确。但如今的司法解释是否实现了这一点呢？答案是否定的。比如《解释》第3 条规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“其他严重情节”，包括了五种情形：1.生产、销售金额二十万元以上的；2.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的；3.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；4.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；5.其他情节严重的情形。不难发现，《解释》在列示了几类典型的“严重情节”后，最后又以“其他严重情节的情形”兜底。如此，便难以认为《解释》解决了规范的明确性问题，而无非是陷入了不明确的循环困境。从人权保障的角度，在刑法学界致力于推动从国权刑法走向民权刑法、主张立法应尽量少用“其他严重情节”“其他特别严重情节”这类模糊不清的用词时，在食品安全犯罪领域却出现了这种“倒退”，确实引人深思。[4]其二，司法解释的规定，存在冲破罪刑法定原则的冲动。我国《刑法》第143条和144 条将食品安全犯罪行为限制于生产和销售行为，但是，《解释》第8 条、第9 条显著扩张了刑法条文规定的行为类型，使两罪所具有构成要件该当的行为不仅包括刑法典所规定的生产、销售行为，而且涵盖了食品或食用农产品的运输、储存、种植、养殖等行为。诚然，任何刑法条文的适用都离不开解释①这里的解释应作广义理解，其还包括了概念的涵摄。，刑法适用的过程就是刑法解释的过程。刑法在适应日新月异社会生活的过程中，必须通过合理的解释注入新的血液，赋予刑法新的生命力而不至于使其陷于僵化。“成文刑法是正义的文字表述，但并非仅凭文字就能发现刑法的全部真实含义。”[5]但是，我国司法解释对生产、销售概念的扩张，确实是在解释原理允许的范围内吗？在刑法理论上，对解释方法适用的前后顺序并未达成一致观点，但一般认为，文义解释和目的解释在相对意义上处于优位。[6]立足于目的解释理论，由于食品安全犯罪的扩张是为了遏制食品安全犯罪、保障国民的身体健康，司法解释将食品运输和储存等行为吸纳在生产、销售概念中，似乎不存在阻碍。但是基于文义解释，如果说将食用农产品的种植、养殖理解为刑法上的“生产”还不至于让国民感到意外和惊讶，那么，将运输和储存行为解释到生产、销售的语义范围，就有悖于国民的语言常识，难免会让国民觉得难以理解。质言之，这种解释其实已滑入了类推解释的范畴，本质上是对以罪刑法定主义的违反。

（二）为强化对食品安全犯罪的打击，司法实践有可能违反责任主义

实践中将“应知”理解为明知的做法，就给这种危险的发生留下了空间。其一，仅仅推定行为人知道，相反也就意味着在事实上行为人可能确实不知道，在这种情况下认定行为人的故意，违背了责任原则。正如我国学者指出：“‘知道’是根据证据能够认定的‘明知’，‘应当知道’则只是根据证据能够推定的‘明知’，实际也可能没有‘明知’。如果辩方不能有效反驳这一推定，推定的‘明知’就被认定是故意的‘明知’。”[7]据此，实践中，在行为人确实不知道但又不能有效反驳推定的情况下，司法机关就会将这种不具明知的行为认定为食品安全犯罪。其二，有学者认为，行为人如果在行为过程中能够认识下列情形，一般就可推定行为人明知自己生产、销售的是有毒有害食品：1.在食品中添加了允许添加的食品添加剂目录范围之外的物质；2.添加的虽然是允许添加目录范围之内的，但是超量添加的；3.将允许添加的食品添加剂超范围添加，即添加允许添加食品范围之外的食品；4.曾经被有关部门查处而被收回但又重新将收回的有毒、有害食品再生产的。[8]但事实上，对上述事实明知未必能合理推定行为人知道该食品是有毒有害食品。有毒、有害食品，是指在食品中掺入了非食品原料，或者直接使用非食品原料生产的食品。但是，食品添加剂并不一定都是非食品原料。因此，在食品中掺入这类添加剂所生产的食品也并不必然是有毒有害食品，可能只是不符合安全标准的食品。因此，对1、2 的明知，也就不能直接推定行为人具备生产、销售有毒、有害食品的知道，有可能只是对生产、销售不符合安全标准食品的知道。其三，在理论上，存在将“应当知道”解释为疏忽大意的过失的不当观点。我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，该条第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”对于本款的“应知”，在理论上就有观点认为是指过失，[9]即行为人本应注意到相关事实，但因疏忽大意而没有注意到。如果借鉴这种解释方法，则也可认为食品安全犯罪中的“应当知道”是过失的表现形式。即对于有注意义务而没有合理履行的，即使行为人在事实上并不知道生产、销售的是不符合安全标准的食品或者有毒、有害食品，也应以相应的食品安全犯罪处罚。如果实践将过失认定为故意，并以故意犯定罪处罚成为一种相对普遍的司法现象，那无疑是对责任主义的颠覆。

三、食品安全犯罪认定的理论缩限

既然司法实践对食品安全犯罪予以了不当扩张，在立法和司法解释没有修正之前，只能依靠刑法理论对犯罪与刑罚的缩限，以使两者在合理性上实现动态平衡。对食品安全犯罪的合理打击，有赖于刑事司法对每一个相关案件作出正确公正的认定。

（一）罪刑法定原则

罪刑法定原则作为人权保障的阀门，其基本要求是，对于刑法没有规定为犯罪的行为，即使该行为具有相当的法益侵害性，也不能认定为犯罪。这一论断在食品安全领域的表述就是，对于未被刑法明文禁止的与食品相关的行为，即使造成了严重的人身损害，也不能认定为犯罪；对于该当轻罪构成要件行为，即便具有再大危害性，也不能以重罪处罚。

但是，在现实中，食品安全事件通常会对众多人的生命健康造成损害，极易激起人们惩罚的欲望。在这种情况下，即使刑法没有禁止该行为，司法机关也容易突破罪刑法定原则的底线，仅根据行为的实质危害性将该行为作出入罪处理。比如阜阳“毒奶粉案”。2004 年4 月，大量营养素含量全面低下的劣质婴儿奶粉流入阜阳农村销售点。劣质奶粉导致婴幼儿生长停滞，免疫力下降，进而并发多种疾病甚至死亡。阜阳市发生了189 例婴儿患轻中度营养不良、12 例婴儿死亡的恶性事件。权威部门检测结果表明，多数奶粉蛋白质、脂肪含量严重不足，微量元素钙、铁、锌等含量极低，最终法院以生产、销售不符合卫生标准的食品罪作出判决。[10]应当说，奶粉未达到合格的营养标准，将该行为认定为生产、销售伪劣产品罪不存在问题。但是，将其定性为生产、销售不符合卫生标准的食品罪，就有违反罪刑法定主义之嫌。1995 年通过的《食品安全法》 第9 条明确列举了12 类禁止生产经营的食品，但在这12 类食品中，不符合营养标准的食品并未列于其中。换言之，生产、销售不符合营养标准的奶粉，在当时并不满足生产、销售不符合卫生标准罪中的“不符合食品安全标准”这一构成要件要素，将其定性为生产、销售不符合卫生标准的食品罪，显然违背罪刑法定原则。

此外，坚持罪刑法定原则的另一要求是不能模糊此罪与彼罪的界限，将原本触犯轻罪的行为以重罪处罚。比如，2015 年新修订的《食品安全法》第26 条明确规定，食品安全包括专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分须达到标准要求。根据这一规定，生产、销售不符合营养标准奶粉的行为满足生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件，而不满足生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。据此，发生在湖南的“大头娃娃”事件①在本案中，联合调查组发现，涉事母婴店将“倍氨敏”蛋白固体饮料宣称为特殊医学用途配方食品。，如果现在的调查结果属实，就只能对该行为以销售不符合安全标准的食品罪处罚，而不能以销售有毒、有害食品罪这一重罪处罚。

（二）刑法谦抑原理

刑法是二次违法规范，如果利用其他法律规范或者社会规范就足以抗制某种失范行为，就没有必要动用刑法。这是刑法谦抑原理的根本旨趣。在当前刑事立法广泛设置行政犯，行政违法和刑事违法界限日趋模糊的情况下，刑事司法更应当坚守谦抑性品质，以防止刑法逐渐褪去最后保障法的严肃性。一方面，坚持刑法谦抑性，在食品安全问题上首先应当确立社会共治的思维。食品安全问题涉及的利益方众多而且关系复杂，要解决该问题，对滞后性的刑法抱有过高的期望恐怕是会落空的。要完成这项复杂的工程，关键不在于在犯罪发生后利用刑法予以惩罚，而更在于对危险的提前防范，应在致力于提升国民道德观念的同时，努力实现对现行食品安全行政监管体制的突破。实现这种突破应从调整政府的相关职能入手，协调多元主体的利益关系，实现食品安全监管体制的转变，建立食品安全社会共治格局。[11]而不应等到快要发生危害后果的生产、销售环节，才动用刑法。应当认识到，在食品安全领域，刑法起不到合理分配不同主体利益的作用，也不能触及食品安全问题的根本，当然也就不是治理这一问题最行之有效的举措。另一方面，即使用法律手段治理食品安全问题，最具效果的法律也不是刑法而是行政法。相较于刑法，关于食品监管的行政法与民众的社会生活联系更为紧密。行政法有刑法所不具有的日常性和可操作性。对普通的食品违法行为，不经过公安、检察、法院三个机关的工作和严格程序，即可通过行政法及时处理，且能尽快恢复违法行为破坏的社会秩序。[12]因此可说，通过行政法处理食品安全案件，兼顾了公平和秩序的双重价值。在这种务实性和刑法谦抑性的考虑下，对于构成要件该当性但违法性较小的行为，应尽量适用行政法而不是优先适用刑法来处理。

于是，对行为违法性的判断，就成了划定适用行政法还是适用刑法的界分标尺。基于刑法谦抑性原理，笔者认为，只有违法性较大的行为才有适用刑法的必要。在食品安全领域，要合理解决行政违法与刑事违法的区分问题，最重要的是对刑法规定的罪量要素作出正确的判断。笔者主张，对刑法规定的情节，应当在刑法语境下作实质、独立的判断，而不能形式地与行政法上的情节作相同的理解。例如，我国《刑法》第144 条规定了生产、销售有毒、有害食品行为的刑事责任，同时，《食品安全法》也规定了生产、经营有毒、有害食品的行政责任，而且后者根据“情节一般”和“情节严重”，分别配置了两个不同档次的行政处罚。如此一来，若认为情节一般和情节严重的生产、销售行为只具有行政违法性而不具备刑事违法性，那也就意味着只有情节特别严重的情形，才属于食品安全犯罪，这显然是不合理的。因为生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯，抽象危险犯上的构成要件设置是一种保护法益前置的措施，[13]立法者的目的是通过这种立法技术来保证刑法的提前介入从而及时防范风险。更何况，刑法明确将“情节严重”“情节特别严重”规定为了法定刑的升格事由。因此，若仅将情节特别严重的生产、销售行为认定为刑事违法，显然违背了立法者的初衷和抽象危险犯的原理。所以，对于情节一般的生产、销售有毒、有害食品行为，就应当认定为刑事违法行为。但若对行政法和刑法上的情节一般作相同意义上的理解，又意味着刑法和《食品安全法》共同承担了处理情节一般的生产、销售有毒、有害食品行为的任务，即对于情节一般的行为，就既可以适用刑罚处罚也可以适用行政法处罚。但这又违背了法律面前平等对待原则。为了破除这种尴尬，应当认为，刑法和行政法上的情节要素是相互独立的，两者的内容并不完全相同。正确划定两者界限的方式是，基于刑法谦抑性，将构成食品安全犯罪所要求的情节一般、情节严重等情节要素，在刑法的框架下作实质、独立的判断，而不应与行政法上的情节一般、情节严重等混为一谈。从整体上评价，刑法上的情节一般、情节严重等罪量，要重于行政法上的情节一般与情节严重；甚至可以说，刑法上的情节一般，通常要重于行政法上的情节严重。

之所以主张对刑法和行政法上规定的相同罪量要素作不同的判断，根本缘由在于两者的性质存在差异，两者对社会管控的侧重点也不完全相同。不同于以判断为本质内容的司法权，行政权以管理为本质内容，是管理权，[14]这一特点最明显的表现就是行政权会主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由。[15]行政法的侧重在于维护和恢复社会秩序，而不在于保护法益。因此，对于那些对生命健康法益没有造成侵害和危险的行为，如仅是触犯了食品管理秩序，则应当谨慎适用刑罚，更无必要适用刑法对情节严重所配置的刑罚。对此，笔者将以下面假想案例进行说明：某公司生产了一批数量较大的有毒、有害食品，但其原来从未从事类似的非法生产活动。这批食品刚一生产出来就丧失了市场，导致这些食品长期储存在仓库中。这期间，公司开始转型生产合法产品，也无意再将这批食品投放到市场中。根据《解释》第6 条，生产数量较大的有毒、有害食品，可评价为《刑法》第144 条规定的“其他严重情节”，从形式上看，本案确实可适用本罪的第二档法定刑。可是，既然这批有毒、有害食品不可能投放到市场中，而且该公司原来也未曾实施过类似的生产有毒、有害食品的行为，就应当说，该公司的行为完全没有侵犯生命健康法益的可能性，也没有特殊预防的必要性。如果说该行为是违法的，那也只是违反了行政法所保护的国家对食品生产的管理秩序。对这种行为，利用《食品安全法》对“情节严重”规定的处罚进行管控就足够了，完全没有突破刑法谦抑原理而动用刑法的必要，更不能机械地理解刑法条文，对这种行为适用第二档刑罚。

（三）法益保护原理

“犯罪行为从其本质上而言是侵害法益。”[16]对行为人的定罪量刑，必须遵循法益保护理论。单从保障民众安全的角度出发，提出严打食品安全犯罪的刑事政策也具有正面意义，但是为了使这种正面意义最大化同时尽可能减小由此引发的不利后果，有必要将法益保护理论作为联结刑事政策与刑法教义学的通道。[17]该原理在食品安全领域的适用中，有以下几点需要注意：

第一，生产、销售不符合安全标准的食品安全罪属于具体危险犯，在对本罪认定时，须对危险进行实质判断。如前所述，《解释》第1 条将危险的实质判断简化为了形式判断，根据该条规定，具有“含有严重超出标准限量的致死性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的”5 种情形，应当认定为《刑法》第143 条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病”，可见，被形式化的5 种情形在此就替代了对危险的实质判断。诚然，对于该条列示的大部分情形，在经验上似乎都具有一定危险性；但也不能绝对。比如，注水猪肉属于该条第2 项规定的“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉制品”，但注水猪肉却未必具有本罪所禁止的危险，甚至可以说大部分情况下都不具有这种危险。因此，不考虑实质危险而直接以本罪处罚显然欠缺妥当。以将实质问题形式化，必然会因形式认定的笼统、宽泛而不当扩大处罚范围。[18]

接下来的问题是，对于规定为抽象危险犯的生产、销售有毒、有害食品罪的认定，是否以行为具有实质的法益侵害危险为前提？笔者对此也持肯定观点。刑事不法对行政不法并不具有严格从属性，而是具有相对的独立性。刑事法和行政法所追求的目的并不相同，因此，行政违法不能成为刑事犯罪的严格依据，实践中，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。[19]换言之，即便是抽象危险犯，也应对行为所具有的危险作实质、独立的判断。在2019 年对《药品管理法》修订前，对于生产、销售未获得进口批文但具有治疗效果的药品，学界主张不以生产、销售假药罪处罚，就是基于这一道理。[20]同样为抽象危险犯，对非法持有枪支罪中“枪支”的认定不能完全依赖行政法对枪支的规定，也是基于这一道理。相同地，对于被行政法规定为有毒、有害食品，但该食品却不具有危害人体健康的危险，或者是否有危险未得到科学证明的，也不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。如国家食品药品监督管理总局等部门于2015 年4 月发布公告指出，豆芽生产过程中使用6－苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的安全性尚无结论，为确保豆芽食用安全，生产者不得在豆芽生产过程中使用上述物质，豆芽经营者不得经营含有上述物质的豆芽。在司法实践中，对在豆芽生产过程中使用6－苄基腺嘌呤的案件，有诸多是以生产、销售有毒、有害食品罪处罚，但这种处理结果并不合理。生产、销售有毒、有害食品罪的规范保护目的在于防止国民身体健康遭受危害，如果生产的豆芽安全性尚无定论，在规范上就不能认为该种豆芽侵害了国民生命健康，因此也就不能认为构成生产、销售有毒、有害食品罪。一般来说，只有在对市场秩序造成较大侵害时，才能将该行为认定为本罪，但在这种情况下，只能适用本罪的基本刑而不能适用加重刑。

第二，尽管危险食品确有危害人体健康危险，但因某些原因，该危险食品不可能进入流通市场，在这种情况下，即使生产的数量巨大，虽然有可能成立本罪，但绝不应对行为人适用加重刑；而在生产数量较小的情况下，可根据《刑法》第13 条“但书”的规定，认为不构成犯罪。[21]上述假想案例中，该公司生产的有毒有害食品既然不可能再投放到市场中，那么，就不可能对国民的生命健康造成侵害。虽然该行为从形式看完全符合生产有毒、有害食品罪的构成要件，但通过实质判断，该行为对人身安全没有任何危险。因此，当生产的数量较大，因行为侵犯了市场秩序，可认定为生产、销售有毒有害食品罪，但即便如此，也不能适用加重刑；若生产的数量较小，对市场秩序侵害较为轻微，则可认为不构成犯罪，但对这种情况可适用行政处罚。

第三，原则上，生产、销售有毒、有害食品只有在致人死亡、重度残疾或者重伤的场合才有对行为人适用死刑的余地。根据《解释》第7 条规定，“生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第144 条规定的‘致人死亡或者有其他特别严重情节’。”而《解释》第4 条明确列示的情节包括：1.致人死亡或者重度残疾的；2.造成三人以上重伤、中度残疾或者器官功能损伤导致严重功能障碍的；3.造成十人以上轻伤、五人以上重度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；4.造成三十人以上重度食物中毒或者其他严重食源性疾病的。若严格以《解释》为依据，上述情形都有可能对行为人判处死刑，但这种处理方式却并不合理。笔者认为，首先，对于生产、销售金额50 万元以上，但未对人体健康造成严重危害后果的，不应当对行为人判处死刑，甚至判处无期徒刑都有过重的嫌疑。其次，除行为致人死亡、重度残疾或者重伤场合，其他情节也均不应对行为人适用死刑。通过刑法条文的体系性对比，就不难得出这一结论。我国《刑法》第232 条、234 条仅对故意杀人、故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤的情形规定了死刑，刑法对于致人轻伤或其他人身损害的情形（纵使受害人人数众多），却并未规定死刑。因此，从保持刑法体系内部协调的目的出发，对于生产、销售有毒、有害食品造成被害人中度残疾、轻伤等结果的，也不应当适用死刑。此外，如果认为生产、销售有毒、有害食品在侵犯公共安全的特征上与故意杀人、故意伤害行为有所不同，即前者虽然只造成了轻伤或中度残疾等现实结果，但由于有毒、有害食品投放市场后就具有不可控性，其依然存在造成被害人死亡、重伤或者重度残疾的危险，而一般的故意伤害行为却不存在这种危险，因此对行为人适用死刑也是合适的。但笔者并不认同这种观点。因为仅仅是造成被害人死亡的“危险”，并不足以充足死刑所能涵扩的不法内涵；否则，对于放火、爆炸等危害公共安全罪，不论实害发生与否，刑法就都应配置死刑。而实际上，以《刑法》第115 条的规定为例，在造成人身损害场合，也只有致人死亡、重伤的情形，才可能对行为人适用死刑。由此可见，将生产、销售有毒、有害食品罪的死刑适用限定在致人死亡、重度残疾或者重伤的情形下是合理的。

（四）责任主义

“无论客观上是如何该当构成要件的违法行为，在主观上不能非难行为人，就不得处罚。”[22]食品安全犯罪皆为故意犯罪，要对食品安全犯罪的处理符合正义价值，重点在于如何把握故意中的“明知”要素。

从理论上分析，虽然将故意扩大到“应知”存在合理性上的疑问，但考虑到人内心活动的隐蔽性与刑事诉讼的效率价值，在刑事司法中完全排斥“应知”也非明智之举。更容易被接受的方式是，应肯定“应当知道”作为明知的一种形式，但同时司法实践应对“应知”做进一步的限制。首先应当否定的观点是，“应当知道” 就等同于疏忽大意的过失。应当知道是故意罪过中与知道并列的一种明知形式，如果认为过失就是应当知道，这将模糊过失与故意的界限，同时会不当扩大食品安全犯罪的处罚范围，显然是不妥当的。为区分过失与故意中的应当知道，有学者提倡应将“推定故意”替代“应当知道”的概念。[23]推定故意不是对注意义务的违反，而是在行为人否认对构成要件事实确知时，依据其他行为人承认的已经确知的事实，通过经验上的推理也可合理得出行为人对构成要件事实确知的结论。应当说，这一概念的创设，避免了与过失在构造上的杂糅不清，对区隔过失和应当知道是有益可行的。

但是，概念的创设并没有彻底解决问题，因为这一概念并没有就“如何推定”这一问题提供具体的解决方案。那么，行为人在客观上具有什么表现，才可推定行为人具有主观上的故意呢？对这一问题，我们可以在英美刑法上获得一些启发。早期的英美刑法对于赃物犯罪，要求行为人必须明知所收受、转移、变卖的物品为赃物。但是，由于实践中赃物通常经过频繁的市场流通而洗白，公诉人要证明行为人对获得的物品为赃物具有确知极为困难，由此导致的结果是，很多赃物犯罪案件因为缺乏证明行为人明知的证据只能做无罪处理。为了防止这种情况出现，在严惩赃物犯罪的刑事政策指导下，美国司法实践将推定的故意视为故意的一种形式。简言之，不管行为人是否承认明知，只要客观事实足以说明行为人确实知道，即可认定行为人具备刑法上的故意。在赃物罪的认定中，推定故意的判断资料必须来源于客观事实，其中最常见的事实是以远低于市场价的价格购买某种物品。

从赃物犯罪关于推定故意的界定中，我们得出以下结论：1.作为推定的资料必须是客观事实。2.行为人对上述客观事实存在认识。行为人所认识的客观事实不是推定故意所指向的构成要件事实，否则就无须推定，而予以直接认定即可。3.这些客观事实组合在一起，能够在经验上说明，行为人对所持物品的赃物性具有清楚的认识。

基于上述结论，在食品安全犯罪的认定中，我们也可以尝试着廓清推定故意的界限。对于客观上实施了生产、销售不符合安全标准或者有毒、有害食品行为的人，即便其声称不知道在食品中添加的物质是不符合安全标准的物质或者属于非食品原料，除学者提出的四种情况外①前文对这四种情况已有述及，笔者认为，该学者提出的四种情况以及笔者在本文中提出的四种情况，严格来说，都只能作为推定行为人具有生产、销售危险食品明知的资料，而对于确认行为人到底是具有生产、销售不符合安全食品罪的明知还是生产、销售有毒、有害食品罪的明知，恐怕是无能为力的。这或许要归结于推定活动本身的局限：推定只能提供一种方向上的指引，而难以具有精确定性的功能。因此，只有依靠后续的审判，才有可能使行为人的主观活动更准确地浮现出来。对于这一复杂问题，本文是无力讨论的。，[24]假如存在以下几种情况（当然不限于这几种情况），也可推定行为人具有明知：1.掺入的物质是以远低于市场价的价格购入；2.行为人明知出售该物质的人在一段时间内实施过生产、销售不符合安全标准的食品添加剂或非食品原料的行为；3.根据该物质的色泽、气味和外观等特征，一般人能够合理形成该物质不符合安全标准或者是非食品原料的怀疑；4.在两年内，行为人因实施食品安全违法行为受到刑事处罚或行政处罚等等。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2012 年联合发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“虽无法查明‘食用油’是否系利用‘地沟油’生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该‘食用油’来源可疑而予以销售的，”应当分别情形依照《刑法》第144 条、第143 条、第140 条或者第213 条、第214 条依法追究刑事责任。这里的“明知来源可疑”，其实就是用以推定行为人对危险食品具有明知的资料。在司法实践中，如果行为人对上述列举的前三点也存在明知，即可进一步说明其明知“食用油”来源可疑进而推定存在故意。但需要指出的是，出于保障人权的基本考虑，刑事诉讼应当充分保障行为人作出反驳的权利。行为人若能提供充分的证据证明其对相关事实确实不知，司法机关就理应排除行为人的故意责任。例如，行为人将某种价格异常低廉的食品原料掺入其所生产的食品中，该行为虽然符合生产不符合安全标准的客观要件，但其如果能够证明其确是初次从事这种食品的生产，对该原料的市场价格一无所知，那么根据这一抗辩事由，司法机关也应当认定行为人不具备构成食品安全犯罪所要求的明知。