行政处罚权下沉存在的问题及其完善路径研究

杜成胜

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

2010年以来，中央在经济发达镇开始行政管理体制改革试点。2013年11月，党的十八届三中全会提出“对吸纳人口多、经济实力强的镇，可赋予同人口和经济规模相适应的管理权”。2016年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》，提出行政处罚权下沉的总体要求，即“省（自治区、直辖市）政府可以将基层管理迫切需要且能够有效承接的一些县级管理权限包括行政审批、行政处罚及相关行政强制和监督检查权等赋予经济发达镇，制定目录向社会公布，明确镇政府为权力实施主体。法律规定的县级政府及其部门上述管理权限需要赋予经济发达镇的，按法定程序和要求办理。”行政处罚权如何依法下放，满足基层执法需要是本文探究的主题。

一、行政处罚权下沉的必要性

（一）行政处罚权下沉的实质和法律性质

1.行政处罚权下沉的实质

行政处罚权下沉是指县级人民政府部门把部分行政处罚权下放到乡镇人民政府或者街道办事处。首先，行政处罚权的下沉以乡镇人民政府或者街道办事处能够有效承接为前提条件。只有这样，行政处罚权下沉的目的才能得以实现。其次，行政处罚权下沉以后，县级人民政府有关部门就不再行使该权利，即下放的行政处罚权发生了移转。再次，为了确保执法人员能够行使行政处罚权，与行政处罚权相关的行政强制权、行政检查权等相关行政权也要同时下沉。

要了解行政处罚权下沉的法律性质，首先要把握行政处罚权下沉的实质。有学者认为，行政处罚权下沉的实质是行政机关的执法权力的重新配置[1]。笔者也认同这种说法。从宪法学的角度来看，行政处罚权的实质是行政权内部权力的重新划分。依照我国《宪法》第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”即使在地方国家机构进行职权划分，也应当充分考虑地方的实际情况，尊重地方在法定职权范围内的自主选择。就行政法学视野来看，行政处罚权下沉能实现乡镇人民政府和街道办事处的权责一致。乡镇人民政府和街道办事处承担了很多工作，却没有相应的权力与之相匹配。行政处罚权下沉就是对这种权责失衡状态的纠偏。

2.行政处罚权下沉的法律性质

行政权的移转需要通过委托或者授权的方式来实现。行政处罚权下沉不属于行政委托。主流观点认为，行政委托是出于管理上的需要，某一行政主体（委托人）委托另一行政主体或其他组织及个人（被委托人）以委托人的名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度[2]。在行政委托中，行政主体的权力不发生移转。而行政处罚权下沉时，县级人民政府有关部门的部分权力移转到乡镇人民政府或者街道办事处。而且，发生权力移转后，乡镇人民政府或者街道办事处是以自己的名义行使处罚权的，而不是以委托人的名义行使权力。

行政处罚权下沉符合行政处罚法关于授权的规定。行政处罚权是行政权的一种，而且省、自治区、直辖市依法把县级人民政府有关部门的部分职权交由乡镇人民政府或者街道办事处行使。这完全符合法律授权的规定。有学者认为，乡级政府取得执法权的依据并非法律、法规或规章的授权，而源于县级政府的决定[3]，并因此否定行政处罚权下沉的授权性。笔者认为，这种认识是不妥当的。依照我国《行政处罚法》第24条的规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。”行政处罚法依法把行政处罚权先授权给省级人民政府，再由省级人民政府将具体的行政处罚权下放到乡镇人民政府或者街道办事处，这是一种间接授权。

依据依法行政原则的要求，行政主体在行使行政职权过程中要依照法律规定的权限和程序行使。因此，行政权下沉也要依照法律的规定进行。而且，行政处罚权下沉的法律属性对省、自治区、直辖市提出了现实要求。一方面，既然行政权下沉属于法律授权，那么在行政处罚权下沉过程中，省、自治区、直辖市要严格依据法律的规定行事，防止行政处罚权下沉不当而造成的权力滥用。为了保证行政处罚权下沉能发挥实效，依据我国《立法法》第72条的规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”该法第82条同时规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。”省级人民代表大会及其常务委员会可以根据实际需要制定地方性法规，省级人民政府也可以制定规章来为行政处罚权下沉提供法律上的依据。

（二）行政处罚权下沉的必要性

行政权处罚权下沉有助于优化基层政府的权能配置。行政机关必须依照法定权限和程序履行职责，不得以权力下放、职能转移为由推卸监管责任[4]。行政处罚权下沉能解决乡镇和街道办事处权责不一致的矛盾，也能推动乡镇和街道办事处全面依法行政，还能为全面促进乡村振兴提供有力的法治保障。

1.解决乡镇和街道办事处权责不一致的矛盾

在行政处罚权下沉以前，权责不一致成了乡镇人民政府和街道办事处开展行政工作的主要掣肘。一方面，乡镇人民政府和街道办事处承担了大量行政工作。依照我国《地方组织法》第59条和第61条规定，除了环境和资源保护、城乡建设事业、司法行政和监察这几项行政工作，县级以上人民政府和乡镇人民政府的行政工作范围没有实质上的差别。县级人民政府设立了不同的工作部门来承担各种行政工作，而乡镇人民政府和街道办事处的许多工作都是独立完成的。另一方面，乡镇人民政府和街道办事处却几乎没有行政权。这就导致了乡镇人民政府和街道办事处权责不一致的问题尤为突出。当乡镇范围内发生违法行为时，县级人民政府有关人员无法及时惩处违法行为。乡镇人民政府有关人员因无权而无法实施管理行为。这对行政机关及时制止和惩处违法行为极为不利。宪法设立的国家机关及其权力配置就是以是否能获得实际有效地行使为根本原则。如果宪法配置的权力不符合这一要求，就是违背宪法的宗旨，就应该毫不犹豫地进行调整改革[5]。

行政处罚权下沉以后，权责不一致的情况就能有效得到缓解。首先，这增加了乡镇人民政府和街道办事处的行政权能。当发生违法行为时，执法人员能在法定范围内惩处违法的行政相对人。其次，法律还对行政处罚权下放作出了规制。依照我国《行政处罚法》第24条规定，将行政处罚下沉的决定权交到省、自治区、直辖市，总体上能够保证行政处罚权下沉的质量，也能够从源头上防止乡镇人民政府和街道办事处对行政处罚权的滥用。

2.有效推动乡镇和街道办事处全面依法行政

全面推动法治政府建设离不开乡镇人民政府和街道办事处的依法行政。习近平法治思想涵盖了“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设”“坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”[6]。要想实现全面依法行政和建设社会主义法治政府，就应当推动乡镇政府和街道办事处的依法行政，打通全面建设法治政府这一薄弱环节。

在行政权下沉到乡镇人民政府和街道办事处以前，乡镇政府面临着执法上的困境。一方面，面对违法事件，乡镇人民政府没有做出处罚的权力，也没有法律上的权力。这就出现了“看的见管不着”的执法困境。另一方面，县级人民政府有关部门有管理的权力，却无法及时作出处罚。通常而言，县级人民政府有关部门无法第一时间赶到乡镇的违法事件发生地。即使在乡镇有派出机关的，能够行使的处罚权往往很有限，难以满足现实生活的需要。行政处罚权下沉到乡镇人民政府和街道办事处以后，能够有效解决这一难题。对于发生在乡镇和街道办事处的违法行为，乡镇人民政府和街道办事处能够依法进行处罚。当然，也要处理好行政处罚权下沉和公民权利保障这两者之间的关系。伴随着行政强制措施的下放，公民权利受到损害的可能性进一步加大。既要保证行政处罚权依法下沉，也要确保公民权利得到保障。

3.为全面促进乡村振兴提供有力的法治保障

乡村振兴同样离不开法治的保障作用。为了推动共同富裕，党和政府决定实施乡村振兴战略。经济发展是推动乡村振兴的物质保障，法治则能够确保乡镇的各方面工作沿着健康的轨道不断向前发展。只有乡镇坚持法治，民主和法治的观念才能深入人心。也只有坚持法治，乡镇人民政府在工作中才能改进工作方式，避免不当的行政命令对村民权利造成损害。长期以来形成的执法权分散、执法机构过多，导致了执法交叉、多重执法、执法空档等问题也能得以解决[7]。更有甚者，党中央和国务院在推动乡村振兴过程中各种政策方针的贯彻落实也需要充分发挥法治的积极作用。

行政处罚权下沉为推动乡村振兴提供了有利契机。行政处罚权下沉既能规范行政相对人的行为，也对乡镇人民政府提出了更高要求。就规范行政相对人的行为而言，乡镇人民政府可以依法惩处违法行为，改变之前放任违法行为发生的窘迫状况。随着法律的真正落地，老百姓的法治意识越来越强。当自身合法权益受到损害时，也会依法维权。从规范乡镇人民政府的行为来看，行政处罚权下沉伴随着监督的更加有效。之前乡镇人民政府不合法的工作方式就会受到检视。而且，法治政府首先强调的是政府守法。如果政府不能依法行事，就无法给行政相对人的行为提供模范作用。总之，规范乡镇人民政府的活动需要行政处罚权下沉，这也能为乡村振兴提供充分的法治保障。

二、行政处罚权下沉存在的主要问题

行政处罚权下沉面临不少挑战：这既有法律依据的不足，也有执法人员面临的考验增加，还有权力监督的缺失可能导致行政权力的滥用。

（一）处罚权行使的法律依据不够充分

1.行政处罚权下沉过程中的法律依据不足

在最新修订的《行政处罚法》未生效以前，有的地方已经开始全面推进行政处罚权下沉的工作。这时候，行政处罚权下沉的试点工作已经结束。行政处罚权下沉的主要法律依据是2017年修订的《行政处罚法》第16条的规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”本法第20条同时规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”乡镇人民政府明显不属于县级以上地方人民政府的范围。因此，把该条款作为行政处罚权下沉的法律依据不充分。除此之外，2019年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》，对行政处罚权下沉做出了规定，通知各地各部门按照实际情况落实。该实施意见属于规范性文件。政策性规范性文件一般不对执法条件和保障问题作出规定，这造成了执法权行使的不规范，损害了政府的公信力[8]。

2.行政机关未严格遵守行政处罚权下沉的规定

最新版的《行政处罚法》第24条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。”首先，省级人民政府可以依法对处罚权下沉作出明确规定，而不能由省级人民政府以外的其他行政主体决定该事项。其次，关于基层管理迫切需要的行政处罚权，依照《宪法》第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性，积极性原则。”行政处罚权下沉虽然仅涉及地方国家机构职权的划分，也应当遵守这一原则。再次，行政处罚权下沉的范围限于县级人民政府的行政处罚权，且以乡镇人民政府和街道办事能够有效承接为前提，这就排除了其他级的人民政府部门行政处罚权的下沉。比如，湖南省安化县公布的乡镇政府行政权力清单中，把4项行政强制权也下放给了乡镇人民政府，这不符合法治政府建设的要求。

（二）行政执法人员面临着各方面挑战

1.行政处罚权下沉改变了基层执法困境

行政处罚权下沉以前，县级政府职能部门大多可以对违法行为作出处理，基层站所只能进行监督检查，即使发现违法行为也无权处理[9]。基层执法人员很少有执法权，更不要提实现行政执法活动。从执法方面来看，乡镇没有自己的执法人员，也就不存在对乡镇和街道办事处执法人员的监督管理问题，更不用考虑基层执法人员的执法资格问题。然而，当行政处罚权由县级人民政府有关部门下沉到乡镇人民政府和街道办事处，这些情况就必须要面对。

2.行政处罚权下放面临许多挑战

能力不足是乡镇人民政府、街道办事处实施行政处罚面临的紧迫问题[10]。行政处罚权下沉对执法人员提出了更多要求。一是因执法领域的宽泛导致行政执法工作量大。之前属于县级人民政府有关部门的权利，如城管、工商、食药等方面的部分处罚权都集聚在乡镇人民政府和街道办事处。执法人员能否熟练运用法律对行政相对人作出处罚，这是行政处罚权下沉要关注的问题。二是行政人员的执法资格问题。行政处罚权下沉以前，除了派出所、税务所和工商所之外，其他站所的工作人员很多都没有执法资格。而且，执法力量的下沉也要求做好人财物各个方面的充分保障。三是行政人员下沉到基层以后，对他们的日常考核和职务晋升等方面的问题也要考虑，否则，县级有关部门执法人员下沉的意愿不高。更有甚者，行政执法人员的晋升都可能出现问题。

（三）行政权集中行使需要严密的监督

1.行政权下沉加剧了行政权集中

行政处罚权下沉意味着行政处罚权在乡镇人民政府和街道办事处的集中。一方面，之前本该由县级人民政府不同部门行使的行政处罚权，现在部分权力都转由乡镇人民政府和街道办事处行使。另一方面，为了保证下沉的行政处罚权得以实现，与之相配套的行政强制等行政权也会逐渐下放到乡镇人民政府和街道办事处，这也增加了公民权利受到损害的可能性。如果不对乡镇人民政府的行政权力进行有效制约，会导致乡镇人民政府和街道办事处权力的失控，这就背离了行政权行使的初衷。

2.权力集中和法律监督缺失相悖

现有法律无法充分回应行政处罚权下沉的问题。首先，乡镇一级人大常务委员会的监督缺失。依照我国《宪法》第96条规定：“县级以上地方各级人民代表大会设立常务委员会。”行政处罚权下沉导致行政权在乡镇一级的相对集中，然而人大的监督功能弱化。其次，依照我国《地方组织法》的第59条和第61条的规定：“乡镇人民政府没有任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员的职权。”这不利于从法律层面对乡镇执法人员进行内部监督和管理。再次，权力配置一定要合理，要有制约关系。权力配置是防止权力腐败、权力膨胀、权力扩张最有效的办法。减少和杜绝腐败现象，必须要在权力配置上下功夫[11]。相比于其他行政权力的行使，行政处罚权下沉的监督不但没有加强，反而在立法上弱化。这不利于乡镇人民政府和街道办事处行使行政权。

三、行政处罚权下沉应符合法治的要求

当前，我们正在推进法治国家、法治政府和法治社会一体化建设。行政处罚权下沉是对地方行政权力进行的重新配置，属于法治政府建设的关键环节。这有利于推动行政机关实现全面依法行政。只有有法可依，才能保证行政权既依法下沉，又下沉得好。依法行政的法是一个广义的法，它包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等。低层级的法律规范要服从高层级的法律规范，这是行政法治原则的要求[12]。这就要充分发挥地方立法的作用，充分提升基层执法人员的执法水平和加强对行政权的法律监督。

（一）积极推进符合实际的地方立法

1.增加行政处罚权下沉的法律依据

当前，行政处罚权下沉的法律依据只有行政处罚法。如果能从法律上作出进一步规定，这必将增加法律的明确性，也能为行政处罚权下沉提供具体的和可操作的指引。依据《立法法》规定及有关精神，省级人大和政府可以对《行政处罚法》的规定进一步细化。可见，地方性法规也必然会涉及给政府设定权力的问题[13]。通过制定地方性法规或者地方政府规章，为行政处罚权下沉提供更多的法律依据。就制定地方性法规而言，其法律依据为《立法法》第73条规定：“即地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。”就制定省级政府规章来看，其法律依据为《立法法》第82条的规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。”这里的需要制定规章的事项是指，虽然法律、行政法规和地方性法规没有规定地方政府可以制定规章，但为执行法律、行政法规、地方性法规，需要制定一些配套措施和具体规定，在这种情况下，如果本地区的改革和建设确有需要，地方政府也可以根据法律、行政法规和地方性法规的规定以及本地区的实际情况制定有关规章[14]。当然，不管是制定地方性法规还是政府规章，都不得与我国《行政处罚法》的规定相抵触。

2.保证行政处罚权下沉依据的明确性

在制定地方性法规或者省级人民政府规章应当保证规定的明确性。依照我国《行政处罚法》，从实体和程序两个方面对行政处罚权下沉作出规定。就实体方面来看，应当明确规定行政处罚权下沉的实施主体。在考虑地方实际情况、听取乡镇人民政府意见的基础上，明确规定行政处罚权下沉的具体范围，确保乡镇一级的人民政府能够有效行使该职权。另外，考虑到行政处罚权下沉离不开配套的行政强制措施等行政权，应当及时修改和完善相关法律，切实把行政处罚权下沉纳入全面依法行政的范围之内。从程序方面来谈，法规和规章要明确规定基层执法人员在执法时要表明身份，要严格按照法律规定的程序执法。考虑到乡镇人民政府的权力更为集中，应当在执法程序上作出更严格的规定，这样才能减少公民权利受到损害的可能性。

（二）提升行政执法人员的执法水平

1.提升基层执法人员的执法水平

基层执法人员的执法水平对推动乡镇人民政府依法行政至关重要。执法人员既要严格执法，也要保证他们在工作中的积极性。首先，要严格限制执法人员的准入资格。没有取得执法资格的人员不得从事执法工作。其次，应当加强对执法人员的培训。县级人民政府有关部门在执法过程中积累的经验，应当分享给乡镇基层执法人员。考虑到乡镇执法人员的行政权更为集中，应当注重培养执法人员的执法思维。再次，应当充分保障执法人员对执法设备、办公场所等执法硬件的需要。在财力分配上，应当根据事权财权相一致原则，基于事权的下沉故而应当向基层政府倾斜，对于贫困地区需要加大财政转移支付力度[15]。之前县级人民政府有关部门的执法资源也应当适当下沉到乡镇人民政府和街道办事处。

2.保证基层执法人员的工作积极性

在执法过程中，基层执法人员的工作积极性尤为重要。在收入方面，应当保证执法人员的劳动报酬不低于县级执法人员的收入水平。在人员晋升方面，应当畅通基层执法人员的升职渠道。一方面，执法人员在行政执法过程中表现优秀的，可以提升其职务和职级。另一方面，对于执法工作中有贡献的人员，在职务不能提升的情况下，应当适当增加执法人员的收入。在人员培训方面，乡镇人民政府可以组织执法人员到执法理念先进、执法水平高的地方交流学习。只有这样，基层执法人员才能在工作中尽职尽责，全面推动基层执法的规范化。

（三）及时完善法律责任和法律监督

1.依法公开执法人员的执法权责

法律规定省级人民政府下沉行政处罚权的决定应当公布。在公布权力时，不仅要公布行政处罚权行使的具体规定，而且还应当一并公布行政处罚的相关责任。这能促使执法人员牢牢树立权责一致的意识。行政处罚权应当依法行使，否则，基层执法人员应当承担相应的法律责任。更为重要的是，行政相对人能及时监督基层执法人员的违法行为。这能进一步提升公民的权利意识：即只有行政权依法得到行使时，公民的权利才能得到充分保障。当行政主体不当行使行政权时，行政相对人可以依法维护自身权益，促使基层执法人员的违法行为受到法律制裁。依法行政首先强调的是行政主体应当守法。只有这样，才能为公民守法起到模范作用。与此同时，乡镇人民政府和街道办事处应当公布执法人员名单，自觉接受人们的监督。在进行执法人员日常绩效考核和晋升考核时，应当增加公民评价的比重。把公民评价作为执法人员日常考核和晋升考核的重要依据。在同等条件下，没有通过公民考核的执法人员应当把晋升机会留给其他人员。

2.增加行政机关的内部监督和外部监督

行政机关的监督能够直接回应基层执法人员的违法行为。乡镇人民政府和街道办事处对执法人员的违法行为应当及时纠正。依法追究执法人员滥用行政权的法律责任。乡镇人大代表应当充分发挥监督作用。地方各级人大代表是人民派往国家权力机关行使当家做主权利的使者，代表人民行使地方国家权力[16]。此外，全国人大和全国人大常委会应当及时修改地方组织法的规定，增加乡镇人民政府对国家行政机关工作人员任免、培训、考核和奖惩的职权。这既能满足基层人民政府的现实需要，也能确保现实的做法和法律规定相契合。群众监督是外部监督的关键环节。乡镇政府可以开通群众服务热线或者微信公众号，公众可以随时投诉执法人员的违法行为。如果继续执法行为可能给行政相对人造成不可避免的损失的，行政机关也可以制止违法行为。

四、结语

行政处罚权下沉是国家针对基层人民政府权责不一致的情况提出来的。这能解决乡镇人民政府和街道办事处“看得见管不着”的执法困境，也能推动乡村治理法治化，还能为乡村振兴提供充分的法治保障。当然，行政处罚权下沉也带来了一些问题。一方面，乡镇人民政府和街道办事处的行政权集中很可能引起行政权的滥用，乡镇基层执法人员也面临着许多挑战。另一方面，行政权监督的缺失会导致公民权利受到损害的可能性进一步增加。要推动行政权下沉的法治化，就要充分增加对行政权的监督和制约，也要在提升执法人员执法水平的基础上规范执法活动。随着行政处罚权的下沉，与之密不可分的行政强制权等也会逐步下沉到基层。这些权力下放过程中的问题也需要进行深入研究。只要在立法上提供明确的、具体的和可操作的指引，在执法过程中依法行政并且强化对执法的监督，行政处罚权下沉一定会沿着法治的轨道健康发展，为全面推动依法治国和实现建设法治政府的目标起到积极作用。