电信网络诈骗犯罪的若干罪数问题研究

刘纯燕（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

法释〔2011〕7 号中关于电信网络诈骗的内容，为惩治彼时猖獗的电信网络诈骗犯罪活动提供了指引。但近年来，电信网络诈骗犯罪活动持续高发，上下游关联犯罪不断蔓延，上述规定已经不能满足严厉打击新型电信网络诈骗犯罪的现实需要，法发〔2016〕32 号应运而生。[1]6其第3 条对电信网络诈骗关联犯罪的惩处做了较为详细的规定，涉及罪数形态的有六项。除一处“并罚”之外，其余均是“依照处罚较重的规定定罪处罚”。但这几项规定只是笼统地规定了最终的处理规则，学界和实务界对其中某些规定的理解不甚统一，以下分述笔者对这些规定的理解。

一、扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪

（一）牵连犯与想象竞合之争

关于法发〔2016〕32 号第3 条第1 项，存在以牵连犯还是想象竞合来解释两罪关系的争议（以下简称扰乱无线电通讯管理秩序罪为扰电罪）。持牵连犯的观点认为，在行为人基于非法获取钱财的目的通过伪基站大范围发送诈骗信息的情形中，发送信息的行为（第288 条）与诈骗行为（第266 条）之间是手段——目的关系。[2]利用伪基站是方法行为，骗取他人财物是最终目的，二者存在牵连关系，应择一重处断。[1]7上述观点认为利用伪基站发送信息的行为与诈骗行为是两个行为。因为牵连犯以存在两个以上的行为为前提，这是其与想象竞合的重要区别。[3]190另有论者认为，利用伪基站发送诈骗信息与欺骗行为具有高度重合性，属于一个行为，应认定为想象竞合。[4]也有论者仅说明该规定是想象竞合，没有具体分析行为数量。[5]还有论者虽然承认利用伪基站发送诈骗信息是实现诈骗犯罪的手段行为，但又认为两罪系牵连犯。[6]可见，上述争议首先关乎行为数量的问题。

（二）想象竞合之肯定

本文的疑问在于，行为人利用伪基站发送的信息是诈骗信息，这种行为仅仅是扰乱无线电管理秩序的行为而不是诈骗行为吗？如果这种行为仅仅是扰乱无线电管理秩序的行为，那么诈骗行为又是什么呢？首先有必要澄清的是，牵连犯中的手段行为与目的行为不是指一个犯罪中的手段与目的，而是指在两个不同的犯罪中，一个是手段型犯罪，一个是目的型犯罪。即使利用伪基站发送诈骗信息是一种新型的诈骗手段，但这只是相对于某一具体犯罪（诈骗罪）内部而言的，并非罪数形态中牵连犯所谓的手段——目的关系。所以不能在诈骗罪内部将诈骗手段行为与诈骗目的割裂开来并认为这就是认定牵连犯所需要的手段——目的关系。

使用伪基站发送诈骗信息本质上是一个欺骗行为，只是这种欺骗行为借助了非法的高科技。并非“使用伪基站强行向不特定用户发送信息”是一个行为，“行骗”又是另一个行为，而是“使用伪基站强行向不特定用户发送诈骗信息”的行为就是“行骗”行为。这种借助伪基站的欺骗行为同时符合扰电罪与诈骗罪的构成要件，是一行为触犯两罪的想象竞合。

那么，两罪构成想象竞合的具体情形有哪些？这涉及利用伪基站发送诈骗信息是诈骗罪的预备行为还是实行行为这一问题。有论者认为，这种严重干扰无线电通讯秩序的行为是电信网络诈骗实施前的重要准备手段，[7]31即该行为是诈骗罪的预备行为。另有论者认为该行为也可能是诈骗罪的实行行为，认为如果诈骗信息具有导致被害人转款的紧迫现实危险（即不需要实施进一步的欺骗行为就能非法获取钱财），就可以认定为诈骗罪的着手，如果没有这种危险，就只能认定该行为成立非法利用信息网络罪（以下简称非信罪）、扰电罪、诈骗罪（预备犯）的想象竞合。[8]166

本文赞同这种区分认定诈骗预备行为与诈骗实行行为的思路，但认为还需要补充论述。补充之一是认定紧迫现实危险的标准。一般情况下，利用伪基站发送诈骗信息都是大范围、大批量进行的。由于行为人面对的是形形色色的信息接收者（潜在被骗者），很难一刀切式地认定是否具有导致他人财产损失的紧迫现实危险。如果一律都认为具有紧迫现实危险，可能太严厉；如果一律都认为不具有紧迫现实危险，可能太宽松。理想的方案或许是在每一个案件中根据每个信息接收者的具体情况来认定发送给其的诈骗信息是否具有导致其被骗的紧迫现实危险。这虽然并非不可能做到，但会丧失一般性的判断标准，进而可能导致个案裁量的差异过大。因此宜站在理智第三人的角度判断诈骗信息是否具有导致一般人被骗、转款的紧迫现实危险。补充之二是扰电罪、诈骗罪与非信罪之间的联系。利用伪基站发送诈骗信息的行为可能被认定为是利用信息网络而实施的，如此就会与非信罪发生联系。一般认为，非信罪是预备行为的实行行为化，因此发送信息的诈骗罪预备行为才会同时触犯非信罪、扰电罪、诈骗罪（预备犯）。只是，不能绝对排除发布犯罪信息本身就可以被规范评价为具体犯罪的实行行为的情形。有论者指出，利用信息网络发布犯罪信息，除可能成立相关犯罪的预备犯外，还可能成立相关犯罪的未遂犯或既遂犯。[8]167所以，行为人的一行为也同时触犯非信罪、扰电罪、诈骗罪（未遂犯或既遂犯）。

二、侵犯公民个人信息罪与诈骗罪

（一）牵连与否之争

关于法发〔2016〕32 号第3 条第2 项，存在以本来的牵连犯、例外的并罚规定，还是没有牵连关系、本就是并罚数罪来解释两罪关系的争议。前一种观点的支持者相对较多，即认为行为人非法获取公民个人信息用于电信网络诈骗是存在手段——目的关系的牵连犯，但司法解释例外为其规定了并罚处理规则。典型观点如，在电信网络诈骗的黑色犯罪利益链条中，非法获取公民个人信息往往是必经环节，司法解释之所以将这种牵连关系区别对待，主要是因为公民个人信息安全在网络时代尤为脆弱，为了严厉打击这些关联犯罪，同时从源头上遏制通过非法获取公民个人信息实施电信网络诈骗行为，司法解释规定了并罚。[1]8又如，如果对某一类（种）犯罪不持严惩的立场，司法解释就不会将这类（种）犯罪的牵连犯解释为数罪并罚，而按一罪处理或不作规定交由法官自由裁量。[9]可见，“刑事政策渗透下并罚数罪的功利性严重”[10]在此体现得非常明显。

但是，这种以刑事政策导向来解释两罪应并罚的观点仍是建立在两罪是牵连犯的观点基础之上的。然而，两罪之间确实具有通常性、类型性的牵连关系吗？对此有两种意见。肯定者认为电信网络诈骗是信息时代衍生出来的新型诈骗犯罪，利用公民个人信息实施精准诈骗是此类犯罪最为常见的手段。[11]否定者认为非法获取公民个人信息和电信网络诈骗两个犯罪行为之间并非类型化的手段——目的牵连关系；[5]不具有经验意义上的手段——目的关联；[6]并不存在前后相继的近似结合犯的直接关联性的牵连关系。[4]可见，牵连关系的认定也是仁者见仁智者见智。

（二）牵连关系之否定

目前学界认定牵连关系的学说多达七种。①包括通常性说、同一犯罪构成之一部分说、侵害同一客体之同一过程说、不可分离关系说、主从关系说、内在必然联系说、类型性说。参见邵维国著，《我国的牵连犯是刑法分则和司法解释规定的一罪》，载《法治社会》2021年第3 期，第101-102 页。虽然目前的通说是主客观统一说、类型说，②主客观统一说认为，认定牵连关系需要行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系（参见高铭暄、马克昌《刑法学》，北京大学出版社2019 年版，第191 页）；或是，行为人主观上是为了实施一种犯罪而采取某种方法行为或因实施一种犯罪而采取某种结果行为，客观上其所实施的犯罪与所触犯的其他罪名的方法行为或结果行为之间，在事实上具有直接的不可分离的关系（参见马克昌《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第684 页）。类型说认为，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯（参见张明楷《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第490 页）。本文认为，主客观统一说与类型说没有太大差别，因为当行为在客观上具有通常、类型的方法或结果关系时，很难想象行为人主观上没有牵连的意思。所以认定的重点还是应该在行为的通常性、类型性上。但是实践中仍会存在判断标准不明确、认定随意性大的弊端。这种弊端在此体现就甚为明显。本文认为，对于通说所谓的牵连犯，判断牵连关系时应从目的犯罪行为出发认定手段犯罪行为是否具有通常性、类型性，而非从手段犯罪行为所可能发挥的作用反推其是否属于目的犯罪行为的通常性、类型性手段。非法获取公民个人信息的行为虽然可能被用来实施电信网络诈骗，但是，认为实施电信网络诈骗的行为人通常都会事先非法获取公民个人信息则是牵强的。“数据显示，有四分之一的网络诈骗是在获取公民个人信息后‘精准出手’”。[12]仅仅四分之一的比例恐怕并不足以支撑起通常性、类型性的手段——目的关系。即使将这四分之一的案件认定为有牵连关系而不并罚，将其他四分之三的案件认定为没有牵连关系而并罚，那么如何保障法院在具体个案中认定牵连关系的准确性，如何保障同案同判仍是不明朗的。而司法解释并罚的统一规定则可以避免这些难题。

但本文在此想要反思的是牵连犯这一罪数形态本身。理论上一般认为，牵连犯是为了对抗数罪并罚而提出的罪数形态，因此当立法或司法解释将牵连犯所涉情形的处罚原则规定为并罚时，论者们或者将其当作牵连犯的例外，或者直接将其剔除牵连犯行列。但是，与其将立法以及司法解释的特殊规定当作例外，倒不如审视为何这些本是通说所谓的牵连犯会被明文规定并罚。

正如论者们不辞艰辛地为结果加重犯寻找加重处罚根据一般，肯定牵连犯的论者们也应该不遗余力地为牵连犯寻找不并罚的理由。学说上多从行为人的主观目的方面寻求不并罚的理由。山口厚教授认为，牵连犯的复数行为之间存在着手段——目的或原因——结果的关系，可以按照一个意思决定来看待，因为责任减少所以可以作为科刑一罪处理。[13]西田典之教授指出，牵连犯是着眼于其犯罪意思活动的单一性，作为准照于一个行为的犯罪而按科刑一罪处断。[14]350当然，也有聚焦行为紧密程度这种客观面的观点。大塚仁教授认为，牵连犯虽然本来相当于数罪，但是，在罪质上一方是他方的手段或原因或他方是一方的目的或结果，在数罪之间可以看到近乎于结合犯的密切关系，按照各罪之刑中最重的刑处断时，实际上可以将对轻罪的处罚也包含于其中。[15]我国学者则多注重从主客观统一的角度论证，认为牵连犯主观方面的恶性和客观行为的社会危害性比单纯一罪大而较独立数罪小，所以不并罚。[16]681

但是总体来看，对牵连之数罪不并罚而仅择一重（从重）论处的理由始终并不充分。我国台湾地区学者林钰雄教授认为，许多被学说与实务纳入牵连犯概念享受从一重处断的刑罚优惠的行为类型主要是行为复数且犯罪复数，然而这些本来是数罪并罚的特征，硬将牵连犯从实质竞合中切割出来，不但打乱了竞合论的基本体系，使得行为人享受不应有的刑罚优惠，进而使得对犯罪行为不能充分评价；而且予以刑罚优惠的理由仅仅是犯罪目的终究只有一个，这忽略了竞合论中诸如罪刑相当、侵害法益的种类、数量及程度等其他考量，根本毫无道理可言。[17]该批评意见针对的主要是从主观目的方面寻求不并罚根据的观点。主观目的不等于犯罪故意。一个主观目的项下存在多个犯罪故意。对此，肯定牵连犯的论者也认为“牵连的各个行为，侵犯不同的客体，实现不同的结果，犯罪故意各不相同”。[16]685问题是，为何复数犯罪故意能够因为有一个总目的做串联、统领就可以发挥降低行为不法程度、降低行为人可谴责性程度的作用？从客观行为来看，既然通说认为只能挑选出具有通常性、类型性的手段——目的和原因——结果关系作为牵连犯处理，就意味着各种犯罪行为之间原本就可能存在各种各样的关系，只不过这些关系有密切与否之分。问题是，为何具有密切关系的复数行为就能起到降低行为不法程度、降低行为人可谴责性程度的作用？如此不是有鼓励“理性犯罪人”之嫌吗？亦即，鼓励犯罪人犯罪时多做周密的考虑，例如，制定一个总的犯罪目的，环环相扣、步骤清晰地实施各个犯罪行为。正如有论者所言，现实社会中，人们实施的多个行为之间往往互为手段与目的，仅因为它们之间具有所谓的通常性关系就按一罪论处，实属有罪当罚而不罚的不当行为，某种行为的不法绝不能因为其成为了另外一个罪的手段或结果就消失了。[18]

所以目前有观点主张废除牵连犯，对通说所谓之本然的牵连犯实行并罚。[19]虽然牵连犯理论本身的存废与否是一项宏大议题，但既然司法解释将为实施电信网络诈骗而非法获取公民个人信息的情形明确规定为并罚，倒不如直接认为两者没有牵连关系，本就是并罚数罪。有论者指出，倘若立法、司法解释对牵连犯的并罚规定越来越多，牵连犯的意义将大打折扣，司法解释实际上也对于牵连犯择一重处断的处理规则愈发表现出反感态度，这也进一步加大了牵连犯在刑法中的危机。[10]本文认为，对法发〔2016〕32 号第3 条第2 项的探讨或许就是反思牵连犯理论本身的契机。

三、招摇撞骗罪与诈骗罪

（一）法条竞合与想象竞合之争

关于法发〔2016〕32 号第3 条第3 项，存在争论许久的两罪究竟是法条竞合还是想象竞合的问题。通说认为，当行为人冒充国家机关工作人员骗取财物时，两罪是法条竞合，一般情况下应认定为招摇撞骗罪，但如果所骗取的财物数额特别巨大的，应以处罚较重的诈骗罪论处。[3]525这是因为，通说认为法条竞合适用法条的规则有二：一是特别法条优于普通法条，二是重法条优于轻法条。[3]184但通说没有明确指出这两种规则的具体适用情形。对于招摇撞骗罪究竟能评价多大范围的骗取数额这一问题，有论著认为，骗取数额巨大的财物符合招摇撞骗罪的构成要件，按照特别法条优先规则适用招摇撞骗罪，但骗取数额特别巨大的财物已经超出招摇撞骗罪所能评价的范围，只符合诈骗罪的构成要件。[20]612-613该论著同时认为，当冒充国家机关工作人员招摇撞骗财物数额较大时，同时符合两罪的构成要件，属交叉竞合关系，亦即，两罪重叠于以招摇撞骗的手段骗取数额较大的财物，由于交叉竞合是重法条与轻法条之间的择一竞合，所以其处理规则为重法条优先。[20]662-664该论著虽然以两罪关系为例，明确指出交叉竞合应适用重法条优先的规则，但细究起来却可以发现其观点的前后矛盾之处。即一方面认为在较大数额范围内两罪是特别关系（独立竞合），适用特别法条优先的规则，而在特别巨大数额范围内只符合诈骗罪的构成要件（没有竞合）；另一方面又认为在较大数额范围内两罪是择一关系（交叉竞合），直接适用重法条优先的规则。简言之，其没有回答清楚，较大、巨大数额范围内，两罪是独立竞合还是交叉竞合？特别巨大数额范围内，两罪是交叉竞合还是本来就只符合一罪（诈骗罪）的构成要件而没有竞合？

现在越来越多的学者认为两罪是想象竞合。典型观点认为，两罪的保护法益分别是财产与国家机关工作人员的信用，不符合法益的同一性的条件，并非法条竞合。[21]468如果偶然骗取少量财物的，不影响招摇撞骗罪的认定，但骗取数额较大、巨大或特别巨大财物的，则是两罪的想象竞合。[22]1037赞成想象竞合的论者不仅考虑了两罪的保护法益，[23]353还考虑到认定二者属于法条竞合会在处理招摇撞骗数额特别巨大的场合上遇到困难，因为法条竞合的特殊处理规则（重法条优先）以法律有明文规定为限，肯定两罪想象竞合即可避免上述弊端。[24]341

法释〔2011〕7 号第8 条规定两罪竞合时择一重处断。最高人民检察院相关人士解读该规定时指出，实践中有的行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗数额特别巨大，由于招摇撞骗罪的最高法定刑为十年有期徒刑，仍按该罪处断不符合罪责刑相适应原则，这种情形实质属于两罪的竞合犯，故规定择一重处断。[25]可见其越过了究属法条竞合还是想象竞合的论争。法发〔2016〕32 号第3 条第3 项重申了择一重的处理规则。但问题是，在特别巨大数额范围内无论认定为交叉竞合的法条竞合还是想象竞合，最终都会择一重处断，那么在较大、巨大数额范围内，还有必要认为两罪是法条竞合，从而认为在一般情况下适用招摇撞骗罪吗？法释〔2011〕7号与法发〔2016〕32号已经指明没有必要。也有论者指出，将法释〔2011〕7 号的择一重处断理解为按照想象竞合的处理规则，可以从根本上避免法条竞合说分别适用特别法条优先与重法条优先两个规则得出不同处理结果的现象发生。[7]35不过，将两罪认定为想象竞合仅仅是出于回避法条竞合说所遇到的难点这种表面原因吗？

（二）想象竞合之肯定

导致两罪究属法条竞合还是想象竞合的长久论争的原因，是通说认为法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范但只能适用其中一个刑法规范的情况。[3]183而一般认为两罪在犯罪构成上具有交叉关系。如有论者认为，从两罪的构成要件来看，骗取财物是两罪相同的构成要件。[7]35并且，有观点认为，法条竞合与想象竞合的根本区分应从事实与法律的关系入手，亦即，法条竞合是一种法律竞合，是法律问题，想象竞合是一种犯罪竞合，是事实问题，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或交叉的逻辑关系时为法条竞合，否则为想象竞合。[26]

但首要问题在于，两罪在犯罪构成上即有交叉关系吗？即使招摇撞骗罪中有“骗”，但因其位于妨害社会管理秩序罪一节中，也不会当然地得出其构成要件一定包括“骗财”的结论。实际上，“骗财”是解释者根据生活事实而理所当然联想到的情形。也有论者认为，如果冒充国家工作人员“骗色”就不会触犯诈骗罪，只有在冒充国家工作人员“骗财”时才可能触犯诈骗罪，这种竞合取决于案件事实，所以并非法条竞合。[4]这就意味着，解释者在“骗财”情形下其实是介入了生活事实才得出两罪具有交叉关系的结论。所以，即使以是否介入生活事实来区分法条竞合和想象竞合，也并非一定得出两罪是法条竞合的结论。况且，以是否介入案件事实区分两种竞合的观点已经遭到许多论者的质疑。①例如黎宏教授指出，“法条竞合果真与事实问题无关吗？假如现实中没有人实施金融诈骗行为，法官自然不会面对诈骗罪与金融诈骗罪的选择适用这一问题。所以将法条竞合归类为法律问题，想象竞合归类为事实问题的说法，并不确切。”（参见黎宏、赵兰学《论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则》，载《中国刑事法杂志》2013 年第5 期，第34 页。）又如庄劲教授指出，法条竞合必须借助“一行为”才能成立法条竞合，这恰恰是以案件事实为中介，而如果想象竞合的各法条之间本身就没有关系，也无所谓激活“沉睡”的法条之间的关系，所以，法条竞合和想象竞合都既是法条关系，又是事实关系。（参见庄劲《机能的思考方法下的罪数论》，载《法学研究》2017 年第3 期，第153 页。）两者都同时存在法条关系与事实关系。

更为重要的问题在于，即使认为两罪犯罪构成存在交叉关系，将交叉关系认定为法条竞合而非想象竞合是合适的吗？马克昌教授指出，法规竞合指一个犯罪行为同时触犯数个法律条文，其中一法律条文的全部内容为另一法律条文内容的一部分；若仅一部分为另一法律条文内容之一部分，则非法规竞合。[27]黎宏教授也认为，法益之间存在部分重合的数罪成立想象竞合。[28]可见其同样认为交叉关系并非法条竞合。张明楷教授更是明确提出，“交叉关系时必须认定为想象竞合”。[21]464本文亦认为将交叉关系认定为法条竞合并不合适。理由如下。

其一，通说将包容或交叉关系解释为一个犯罪构成为另一个犯罪构成所全部包容或部分包容。[3]183但是，既言“包容”，又以“部分”修饰，是矛盾的。包容即包含、容纳，部分重叠怎可谓包含、容纳？

其二，在交叉关系的情形下，虽然行为符合的是两圆中间重叠的部分，确实任何一个构成要件都可以对这种行为进行评价，但是，着眼于全面评价原则，若不同时表明该行为同时符合两个构成要件，这种评价就是不完整的、不彻底的。有论者认为，法条竞合与想象竞合的界限在于数罪名对法益侵害的评价是否重复，若数罪名的法益存在部分重合，即使任一罪名不足以全面评价，仍为法条竞合。[29]但是，这是只考虑禁止重复评价而不顾全面评价的表现。运用两个罪名以实现全面评价并不意味着对交叉重叠的部分重复评价，因为那只是为了表明行为的多面性，并且量刑结果仅适用一个犯罪的法定刑。

其三，承认交叉关系是法条竞合的论者认为此种情况下应适用重法条优先的原则，认为产生交叉竞合的两罪名的地位是平等的，任何罪名都没有强制性的优先适用性，所以要对产生竞合的两罪名的刑罚轻重进行比较。[20]664但是，为何刑罚较重的罪名相对于刑罚较轻的罪名具有优先适用性，这一点不得而知。或许是因为该行为具有多面性从而表现出其更为严重的社会危害性？但如果不表明其多面性，怎有理由择一重处断？换言之，即使选择了刑罚较重的罪名，也还是没有对刑罚较轻的罪名同样可以评价该行为的情况做出合理交代，没有全面、完整、彻底评价该行为。况且，这是以刑制罪的思路，没有优先考虑罪名的选择（犯罪构成的选择）在不法——有责评价上的优先地位。

其四，有论者认为，在交叉重合的情形下，复杂法优于单纯法，复杂法多是双重犯罪客体的法条，单纯法指单一犯罪客体的法条，其同时认为，理解法条竞合的核心是必须有一个法律条文足以最全面地评价这个犯罪行为，无需其他法律条文进行补充评价。[30]但是，一方面，如果交叉重合的两个法条均是双重犯罪客体或均是单一犯罪客体，该如何选择？另一方面，即使适用双重犯罪客体的法条可以评价，但也不意味着这就是最全面的评价，因为这正如只评价了硬币的一面而没有评价另一面一样，仍是不完整的评价。所以，本文赞同下述观点：冒充国家机关工作人员进行电信网络诈骗，不仅侵犯财产权，还侵犯国家机关工作人员的信誉，用任何一个罪名都不能全面评价该行为违法性，应属想象竞合，择一重处断。[4]还有论者直接指出，法发〔2016〕32 号第3 条第3 项的规定属于注意规定，对司法人员办案起提示作用，亦即，提示该种情形是想象竞合，应择一重处断。[5]

四、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪

（一）对非法利用信息网络罪第3 款的解释

对于法发〔2016〕32 号第3 条第7 项而言，存在如何理解非信罪、帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）第3 款规定及其与诈骗罪之间关系的问题。它们之间的关系与非信罪、帮信罪第3 款的解释密切相关。有论者这样解释非信罪第3 款：如果行为人发布了出售毒品、枪支等信息，实际上也出售了毒品、枪支，就按贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪处理，而不能按非信罪处理。[23]369[24]355这样的解释结论是正确的，但所举之例却不一定合适。非信罪虽然是为了将刑事打击的节点提前而将某些预备行为实行化，如果行为人已经实施了实行行为，按照通说吸收犯中的实行行为吸收预备行为，仅论实行行为触犯的罪名就足矣，但前提是必须具有数个犯罪行为。[3]192-193而非信罪第3款规定的是非法利用信息网络的行为“‘同时’构成其他犯罪”，明显指向同一行为[22]1054。本来预备行为与实行行为就是不同的行为，在预备行为已经被实行行为化的情况下，更是可以看出行为人实施了两个不同的犯罪行为。所以，以这样的例子来解释非信罪第3 款，并不妥当。也有论者认为，非信罪这一预备行为实行化的本质，结合吸收犯理论的运用，导致其被虚置。[31]

上述解释针对的是“为自己”实施犯罪而非法利用信息网络的情形。那么，“为他人”犯罪而非法利用信息网络的情况该怎么处理？犯罪预备包括为了自己实行犯罪与为了他人实行犯罪。[21]334非信罪的客观行为方式包括行为人为自己或为他人非法利用信息网络。[32]有论者认为，只要利用信息网络发布违法犯罪信息本身情节严重，就成立非信罪，如果本人或者他人利用这些信息进一步实行了相关犯罪，则超出了非信罪的范畴，而可能数罪并罚。[8]167这一结论值得商榷。首先，正如前述，本人进一步利用所发布的信息实施了电信网络诈骗犯罪，应依吸收犯理论定为一罪。况且，行为人从犯罪预备开始到犯罪实行结束是一个完整的犯罪过程，即使在预备行为被实行化之后存在两个分则意义上的犯罪行为，但行为人的完整犯罪过程不能因为刑事立法对某些犯罪预备行为的特殊立法规定而生硬地割裂开来，预备行为即使被独立化也仍是本然的预备行为，怎可与实行行为数罪并罚？其次，他人利用行为人所发布的信息实施了电信网络诈骗犯罪，对行为人也不能数罪并罚。此处超出非信罪规制范畴的是他人的诈骗罪实行行为，对于帮助发布信息的行为人而言，并无超出一说，其仅有利用信息网络发布信息这一个行为，这一个行为不仅触犯非信罪，也触犯诈骗罪（预备犯），仍属于“同时构成其他犯罪”，依想象竞合的法理必然无法并罚，更何况第3 款已经明文规定择一重处断。可见，由于在为自己实施犯罪而非法利用信息网络的情况下，行为人实施了两个犯罪行为，不能根据第3 款解释，所以只有为他人实施犯罪而非法利用信息网络的情况才可能是第3 款所规定的一行为触犯数罪名的情形。有论者指出，为自己后续实施犯罪行为而非法利用信息网络，仅能适用第1 款或第2 款的规定；为他人实施犯罪行为而非法利用信息网络，才可能适用第3 款的规定。[33]

（二）对帮助信息网络犯罪活动罪第3 款的解释

如上所述，在非信罪中由于存在为自己与为他人非法利用信息网络两种情形，所以导致该罪第3 款仅能有限地适用于为他人的情形。与之不同，帮信罪由于仅仅存在为他人提供帮助的情形，所以对于帮信罪第3 款想象竞合的解释就比较清晰、直接。上述实际上以吸收犯理论解释非信罪第3 款（其实并不正确）的论者这样解释帮信罪第3 款：行为人共同实施诈骗时，构成该罪与诈骗罪之间的想象竞合关系，择一重处断。[24]356笔者认为这样的解释是正确的。无论是否承认帮信罪是共犯的正犯化，解释第3 款的前提都必定是正犯已经实施了相应的利用信息网络实施的犯罪。因为若没有正犯实施相应犯罪，实施帮助行为的行为人又怎会构成相应犯罪的帮助犯？所以，当行为人帮助他人实施相应犯罪的行为同时构成该罪与其他犯罪的帮助犯时，应择一重处断。

有观点认为应将某行为同时构成帮信罪与受帮助本犯的帮助犯的竞合现象认定为法条竞合。[34]类似观点认为，新增的非信罪与帮信罪是新罪，且属于特殊规定之罪，应优先考虑网络化定罪的现实需要，但在竞合的情况下也应遵循择一重处断规则以实现罪责刑相适应原则。[1]9但本文认为，在电信网络诈骗犯罪活动中，帮信罪、非信罪与诈骗罪之间宜认定为想象竞合。立法者单独在计算机犯罪相关条文之后增设非信罪与帮信罪，说明这两罪的保护法益与其他计算机犯罪是相同的。具体来说，两罪的保护法益是信息网络安全的管理秩序。[3]533而诈骗罪保护的则是财产权，所以，宜认定两者是想象竞合。况且，认定为法条竞合还会发生究竟孰为特别法条的争议。有论者认为相对于相关信息网络犯罪的帮助犯来说，帮信罪应当为特别法条。[34]而有论者认为非信罪是一般规定，即使与相同法定刑的罪名发生竞合，在特殊法条优先的适用规则下也很难被启用。[35]但是，即使非信罪与帮信罪是特殊犯罪，在两罪第3 款都明文规定择一重处断的情况下，这两罪也应该在经比较后被认为是轻罪的情况下弃之不用，可见择一重处断的处理规则显然更重要，不如直接认为这是想象竞合。

另有论者指出，同时构成的也可能是其他犯罪的共同正犯，此时只能认定为其他犯罪的共同正犯，不能认定帮信罪，因为帮信罪明文表述了“帮助”。并且，即使其他犯罪的法定刑低于帮信罪，也不能适用第3 款以帮信罪论处，因为这将导致共同正犯（甚至帮助犯）的刑罚高于正犯，违反罪刑相适应原则。所以应将其他犯罪限制解释为法定刑高于帮信罪第1款法定刑的犯罪。[22]1054-1055在采取正犯——共犯区分制的法域，特别是在日本，帮助行为的共同正犯化的趋势愈加明显。在日本司法实务中，近百分之九十八的共犯都是作为共同正犯处理的。[14]266而在我国《刑法》的规定下，帮助行为若在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。而即使为相关犯罪提供互联网接入或广告推广、支付结算的行为对相关犯罪的完成起到了主要作用，也不能否认其所实施的帮助行为的本质。行为人的行为仍是同时构成相关犯罪与帮信罪，应择一重处断。所以，不宜限制其他犯罪的法定刑。按照行为人在共同犯罪中所起作用，处罚较轻的，应当适用第1 款或第2 款的规定以帮信罪论处；按照行为人在共同犯罪中所起作用，处罚较重的，应当适用第3 款的规定以共同犯罪论处。[36]这种理解当然适用于诈骗罪与帮信罪的想象竞合。