郭丽萍(广西警察学院,广西 南宁 530028)
当前,如何铸牢中华民族共同体意识促进民族团结已成为新时代民族工作中必须要回应的重要命题。自2014 年国家主席习近平在民族工作会议上提出后,2017 年党的十九大报告中进一步作出表述,2019 年中共中央办公厅、国务院办公厅专门印发《关于全面深入持久开展民族团结进步创建工作铸牢中华民族共同体意识的意见》;2021 年8 月27 日习近平主席在中央民族工作会议上再次强调要以铸牢中华民族共同体意识为主线,促进各民族之间的交往交流交融,提升民族事务治理的法治化水平。中央层面为如何正确把握和铸牢中华民族共同体意识提供了一个风向标,但是具体推进中华民族走向更具包容性和更具凝聚力的共同体,还亟需健全的法律制度的保障和地方的贯彻落实。
我国的民族区域自治制度在某种程度上说就是要在制度层面积极干预,充分保障少数民族的权益和少数民族的文化多样性,最终铸牢中华民族共同体意识。民族自治地方人大所依法享有的立法变通权,即可依据“当地民族的政治、经济、文化特点”(以下简称“当地民族特点”)制定自治条例和单行条例,就是要在充分尊重我国155 个民族自治地方在社会发展水平、历史文化传统等方面的差异和特殊性的基础上,通过变通立法协调各民族之间的差异寻求共识。本文将立足新的时代背景对此进行反思和探索,探讨如何让少数民族习惯法从社会学的“博物馆”走向服务于现代法治文明的“图书馆”。[1]
少数民族习惯法是少数民族在长期的生产生活实践中不断积累和总结的产物,通常是指少数民族自发生成的在民族地区有约束力和强制力的社会规范。尽管“习惯法”是一个外来词,实际上,早在20 世纪50 年代初,我国在开展全国范围的大规模的民族识别调查中就开始使用“习惯法”来表述各少数民族长期遵从的禁忌、风俗习惯等。在我国各少数民族日常生活中的民间规范有各种不同的表述,如“苗例”“款约”“榔规”“乡条侗理”等。换言之,少数民族习惯法这一概念中的“法”与通过立法程序制定的法律法规不同,更多是指有约束力的规则。基于此,以下所阐释的少数民族习惯法包括由民族地区的社会权威所确立的或由群体成员共同约定俗成的调整内部社会关系的有一定强制力的行为规则的总和。[2]少数民族习惯法的发展演进被视为一种社会现象和历史文化,长期以来备受人类学和社会学专家学者的关注。
与制定法不同,关于习惯法何以具有约束力的争议颇多。习惯法的效力渊源不仅关乎其之所以成为法的核心问题,也直接影响着有关当局对习惯法采取的态度和立场。实际上,不管是认为习惯法的法源地位是社会认可自发生成,还是认为需要依托于国家的认可,都只是从不同维度对习惯法进行了描述,并不是完全相互对立:前者是在论述习惯法作为规范被实际遵守的法的实效,而后者则是聚焦于规范应当被遵守的法的有效性问题。显然,在这两种进路中,国家的正式认可更适合于我国的国情,少数民族习惯法作为法的效力应由立法机关赋予,其内在逻辑与国家主权观念的演进息息相关,也是现代国家建立的基础。
在国家主权观念兴起后,习惯法法源地位的国家认可便成为现代法律制度的基本共识。在以制定法为中心的国家,通常制定法被视为唯一的法源,制定法优于习惯法,习惯法只能作为制定法的补充。博丹提出,主权具有至上性,“法律可以废除习惯,但是习惯却不能与法律背道而驰……除非习惯能取悦作为主权者的君主,得到君主认可后才能为此制定法律”。[3]霍布斯也认为,当古老的习惯获得法律权威时,这种权威不是因为年岁久远自然形成的,而是由于主权者的默许;习惯是否构成必然的权利,需要作为主权者的立法者依据公道的原则加以判断,对于不良习惯应当予以废除。[4]可见,在一个立法日臻完备的国家,立法权是主权的重要标志之一,享有法源地位的习惯法在一定程度上可以说是主权者默许的表现。更进一步说,主权者决定了习惯法能否具有法律属性,以及通过何种方式具有正式法律效力。在奥斯丁看来,习惯法是一种“未完成的规则”,其要转化为法律或“完成的规则”可以通过两种方式获得,即由主权者或其从属的立法机关批准明确用语言表述而直接转换为法律,抑或是通过司法判决获得先例地位后间接转变为法律。[5]哈特也认为,习惯法属于“第一性义务规则”,有“不确定性”“静态性”“社会压力的无效性”的缺陷,需要通过“第二性规则”中的“承认规则”来引证习惯法规则中的权威性,习惯法必须通过“一个权威的标志”才能引入法律制度。[6]
随着我国各民族之间相互交流交往的增加和国家现代法治的不断推进,少数民族习惯法的现代转型成为影响民族地区社会经济发展的一个重要因素。当前,因为少数民族所聚居的民族自治地方不再是一个相对封闭的社区,少数民族习惯法自身的一些缺陷使其难以适应现代化的社会交往的需要。少数民族习惯法的现代转型要求少数民族习惯法与现代法制文明接轨,通过逐步融入国家制定法之中来发挥其对于民族法治建设的建构价值。
首先,少数民族习惯法的现代转型有助于增强少数民族对制定法的认同感。少数民族习惯法所诠释的意义往往集合了本地社会现实的认知偏好和价值观,不仅是少数民族世代沿袭的生活经验的总结,还构成了少数民族独特的民族标志,成为当地少数民族民族特征的主要内容。作为社会自发生成的秩序规范,习惯法往往由于历史的惯性更贴近少数民族的生活,而且在少数民族内部有较高的认同度。相对而言,立法者的现代法制手段由于与民族自治地方的社会现实脱节而难以发挥实效,甚至少数民族习惯法与国家正式法律制度之间还存在冲突的可能,因为全国范围内普遍适用的法律法规可能存在没有考虑民族自治地方多元文化的特殊性的情形。因此,在少数民族习惯法的现代转型融入制定法之后,少数民族民众对于制定法的认同感也将明显提升。
其次,少数民族习惯法的现代转型可以有效推进国家法在民族地区的贯彻实施。正如苏力所言,法律规定往往存在不足,需要习惯或惯例作为补充,更为重要的是,只有那些法律中体现了对“通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华”的规定才能得到有效的贯彻实施,否则,依靠国家强制力所制定的理性的国家法律即使再公正也难以生效。[7]因为通常个体自愿联结的组织内部的惯例往往比依靠国家强制力所维持的社会秩序更有效,这些缓慢演进的惯例和传统可以在很大程度上为人们预期的行为提供一些指导原则,使得人们在社会交往中不需要强制力就自觉服从。[8]所以在国家法的实施过程中需要对少数民族自身的法治传统和民间规范等予以尊重和吸纳,即使这种自发形成的事物表面看起来是一般人所难以理解的非理性的力量。如果立法机关脱离民族地区的社会现实制定与当地本来的社会内部秩序不协调的规定,那么最终将难以发挥实效。
综上,鉴于在民族自治地方的社会生活中少数民族的习惯法仍然发挥着重要作用,如果在民族地区的地方立法过程中能理性吸收少数民族习惯法中的合理因子将其转化成为制定法的条文,并通过制定法调整那些不合时宜的少数民族习惯法,不仅可以引导少数民族民众改掉陈规陋习,加速少数民族习惯法的现代转型,还可以在一定程度上消除文化阻隔,提升少数民族对国家法律制度的认同感,更好地推动国家法在民族自治地方的实施。
诚然,在当前,少数民族习惯法更多地是一个抽象化的学术表达,在我国法律法规体系中使用较为广泛的是少数民族的风俗习惯,但对相关法律法规的条文进行梳理仍然可以为少数民族习惯法的现代转型寻找规范依据。因为法律文本是立法者的意志的正式表达,也必然反应出立法者对于少数民族习惯法的态度及其在我国当代法律体系中的规范效力。
我国宪法文本中关于民族区域自治制度的表述的重要内涵之一就是保障少数民族依据其习俗和惯例进行自主管理。《宪法》总纲第4条第4 款明确规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”从该条文内容上看,宪法中确认各民族享有“保持或者改革”风俗习惯的自由,强调对风俗习惯的“保持”和“改革”,前者意味着对风俗习惯的沿袭和传承,后者意味着对风俗习惯的自主发展和创新。这一规定体现了我国宪法对各民族之间的差异和文化多样性的尊重和包容。该条第2 款还规定,国家根据“各少数民族的特点和需要”,帮助其加速经济和文化的发展,这与《宪法》第116条赋权民族自治地方人大依据“当地民族的政治、经济和文化的特点”制定自治条例和单行条例有相同之处,因为不论是“各少数民族的特点和需要”,还是“当地民族的政治、经济和文化的特点”,都很大程度上与少数民族的各种风俗习惯密切相关。
民族区域自治法更是为此提供了一种制度保障,其总纲第10 条进一步强调了上级国家机关和民族自治地方的自治机关保障少数民族风俗习惯的国家义务的基本架构,在第19 条中还对自治机关的自治权进行了授权,自治机关可对“不适合民族自治地方实际情况的”规范性文件报上级国家机关后变通执行或停止执行。虽然“民族自治地方实际情况”涵盖面广,但作为少数民族文化的重要组成部分和影响少数民族经济和社会生活的重要因素,适当尊重和认可少数民族长期以来形成的风俗习惯也是“实际情况”的应有之意。
另外,《民法典》第10 条也规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”该条虽然不是专门针对少数民族习惯而言的,但也可以从总体上看出国家法对于民间法规范的基本立场。此外,我国刑法、民事诉讼法、森林法、收养法、继承法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、婚姻法等在授权民族自治地方立法主体依法变通时,也都规定要根据法律的基本原则和结合当地民族特点或具体情况。
从上述法律法规文本中的有关规定来看,我们国家的立法者总体上对少数民族习惯是尊重的,由此可以推演出立法者对少数民族习惯法的规范效力也是一定程度上持认可的基本立场,只是当前对于如何尊重和吸纳少数民族习惯法还缺乏可操作的具体程序和方法。因此,如果要将制定法与少数民族社会生活规范有效联结起来,那么少数民族习惯法现代转型的具体落实就需要提上日程。
少数民族习惯法是民族自治地方法治建设重要的本土资源,如果说中央层面的法律法规只是为尊重少数民族习惯提供了一个整体的框架和基本态度,那么民族自治地方的自治法规应最能反映少数民族习惯所包含的具体内容。在我国现行的法律体系中,民族自治地方单行条例正是少数民族习惯法进入国家制定法的制度空间。
从基本功能上看,单行条例比自治条例更适合融入少数民族习惯法的内容。单行条例处于我国整个民族区域自治法律体系的最末端,其存在的意义本身就是为了依据当地民族的特点作出具体规定来解决民族自治地方的现实问题。依我国《宪法》第116 条和民族区域自治法第19 条的规定,民族自治地方人大有权依照“当地民族的政治、经济和文化的特点”制定自治条例和单行条例,《立法法》第75 条则进一步规定了“依照当地民族的特点”中对上位法作出变通的情形。这些规定也为民族自治地方立法机关将当地少数民族习惯法中优良的资源转化为国家所承认的法律规范提供了依据。
与自治条例不同,单行条例的内容不是综合性的,而是专门就民族自治地方的某一方面的实际情况作出具体规定和对少数民族权益的考虑。反之,如果单行条例立法不能凸显当地民族的特色,则其立法不论是在理论上还是在立法实践中都难以为继。如果民族自治地方的单行条例与地方性法规要在立法功能定位上有所区分,就应该回归“当地民族特点”这一个规范层面的要求,尊重少数民族的风俗习惯。换言之,单行条例最重要的功能应是适当吸收那些在民族自治地方实际发挥作用的习惯法,使之与正式的法律制度之间实现耦合。
民族自治地方自治机关引领下的少数民族习惯法现代转型融入单行条例草案可以加强各民族之间的交往交流交融,从而培育中华民族共同体意识和对统一国家制度的政治认同。在具体实现路径方面,单行条例在立法准备阶段就应将少数民族习惯法与现代法治融合,通过官方主导的立法调研使少数民族习惯法中的合理成分融入单行条例立法草案之中,并依托传统主体的建言献策深描现代法治图景。
马克思曾语:“立法者应该把自己看作是一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”[9]少数民族习惯法融入国家制定法的演绎过程,绝不仅仅是简单的记录和表述。因为少数民族习惯法内容繁杂多样,其中既有有利于社区安定和谐的积极因素,也不乏一些愚昧落后的消极思想;既有文字可考的村规民约或宗规族约,也有人们世代口耳相传的潜移默化的惯例和禁忌。只有通过研究比较分析并去粗取精后,才能从少数民族生产实践的文化积淀中挖掘出与现代国家法治相契合的内容。
少数民族习惯法的整理加工是其转型升级融入制定法的重要一步。严格来说,整合少数民族习惯法本身就是民族自治地方立法机关立法调研中应尽职责,即通过各种途径了解当地民情民风的真实情况,使得立法能够真正体现人民的意志。对于单行条例立法而言,最为关键的就是要凸显当地民族特点,否则在当前自治州也享有地方立法权的情况下,其单行条例立法就无实质之必要。所以单行条例的立法调研的重心应聚焦在承载当地民族特点的习惯法,而对少数民族习惯法的整合也只是对立法调研成果进行总结所必须的步骤。具体来说,可以从以下两方面入手。
一方面,在民族自治地方立法条例中明确少数民族习惯法调查的主体和程序。我国立法法中对法案的提出、审议和表决的一般程序性规定主要侧重于保障国家法律制度的统一,故而民族自治地方的立法条例在此基础上结合本地立法实际的情况增加一些关于明确立法过程的具体事项的规定也无可厚非。然而,各民族自治地方的立法条例大多是照搬照抄立法法中的相关规定,与一般地方性法规的立法条例基本雷同。如果民族自治地方的立法条例本身缺乏保障凸显民族特点的程序或机制,那实际操作过程中就难以发挥实效,也难以区别于一般地方性法规的立法。民族自治地方的立法主体只有在立法条例的统一部署下,将少数民族习惯法融入单行条例才可能赢得民族自治地方党委、政府机关、司法机关的支持并形成合力,同时,当地民众也才会积极配合少数民族习惯法调查。所以单行条例立法中民族性的凸显应先从细化和完善立法条例入手,将少数民族习惯法的调查机构的职责权限、汇编整理程序、使用方式以及编纂原则等从规范层面予以法定化。
另一方面,单行条例草案应在现有法律框架下吸纳少数民族习惯法中积极因素,并将其作为民族自治地方人大的法定提案主体在起草条例草案时参详的依据。立法机关将编纂收录的少数民族习惯法理性融入单行条例草案的条文之中,一定程度上就是将少数民族习惯法与现代法治的基本精神相结合的过程,即在对这些少数民族民间规范进行加工整合的基础上作一个基本的价值判断,避免解读的随意化,必要时再结合具体立法事项在现有法律框架下吸纳少数民族民间规范中积极因素进入条例草案。如四川省的一些苗寨之间共同制定的“榔规”中对不同类型的林木的砍伐设立不同标准和范围,还对偷盗野生树木、失火等行为设有多元的处罚方案,适用“榔规”的地区的森林覆盖率大多在50%以上,远远高于四川其他地区28%的平均水平。[10]立法主体在单行条例立法过程中吸纳少数民族习惯法中这些关于森林资源的保护性规定可以在一定程度上弥补我国森林法中的缺陷和不足。即使有与上位法的规定不太一致的地方,也可以从有利于民族自治地方治理的角度出发,充分吸收少数民族习惯法中的合理因素制定变通和补充规定,而立法机关前期就相关民间规范的调研可以为制定变通和补充规定的必要性作出充分说明。
实际上,少数民族习惯法的编纂只是对当地民族特色的一种静态化的保存,精通少数民族习惯法的传统权威主体才是当地民族特色的活的载体。通常在少数民族部族内部都有各自所尊崇的传统权威主体,如侗族的“寨老”、景颇族的“山官”、彝族的“德古”、回族的“阿訇”、苗族的“榔头”、藏族的“活佛”和“部落头人”等。少数民族习惯法是传统权威的有机组成部分,传统权威主体则是少数民族习惯法得以确立和实施的基础,因为传统权威主体在反复运用少数民族习惯法解决当地纠纷和化解矛盾的过程中强化了少数民族的共同记忆,使少数民族习惯法得到进一步传承和促进新的规则的形成。
鉴于传统权威主体在某种意义上就是少数民族独特的传统文化的象征和外化形式,要解决少数民族习惯法现代转型的问题就必须抓住主要矛盾,充分发挥传统权威主体在维护社会稳定方面的积极效能,这也是少数民族习惯法与现代法治的叠加效应所在。根据各民族自治地方立法条例中的有关规定,单行条例的提案主体通常为主席团、常委会、各专门委员会、本级政府以及10 人以上代表联名。事实上,地方人大和常委会每年通过的地方性法规绝大多数还是由政府部门提出的。虽然在我国现行法律体系之下传统权威主体不具备提出议案的权能,但这并不妨碍我们在现行制度之下适当吸收传统权威主体作为公民个人或代表社会团体提出立法建议和意见。
单行条例立法必须回应社会发展和基层民众的需求,因为生活在地方的居民每时每刻都在“立法调研”,都在检验各种行为规范的约束力。[11]目前,立法机关具体如何鼓励民间主体主动提出立法建议并作出回应还缺乏明确的可操作方案,这影响了民间主体对立法的参与和关注。如果能有一套设计精良的方案真正调动少数民族民间权威主体参与单行条例立法积极性,不但可以减少立法调研成本,还能有效推动单行条例的贯彻实施。
实际上,在一些民族地区少数民族的传统权威主体顺应社会的发展可以同时具备现代法治权威的身份参与地方管理和建设。这样的例子并不少见,如广西瑶族的石牌头人之后盘振武就曾担任村组干部,并当选金秀瑶族自治县六巷乡人代会代表;[12]在藏区,寺院活佛和部落头人作为知名人士在地方担任职务的情况较为普遍,如拉卜楞寺嘉木样活佛就曾任甘肃省人大副主任,碌曲县西仓十二部落总头人才巴朗杰就曾任碌曲县政协副主席。[13]因为传统权威主体同时也是普通公民中的一员,宪法赋予所有公民平等享有选举权和被选举权,传统权威主体的参政议政也是基于其个人综合素质的考量和选择。
可见,在现有法律框架之下传统权威主体凭借新的社会身份参政议政影响立法也是完全可能的,但是从长远来看,为了保障少数民族文化的多样性和提升少数民族习惯法回应社会现实的能力,还应考虑在时机成熟后通过逐步拓宽单行条例立法的提案主体来进一步保障传统权威主体参与立法。
正如高其才所说,“中国少数民族习惯法文化不仅仅是个历史范畴,它也属于现在、属于未来”,在历史长河中缓慢形成的少数民族习惯法作为一种“活”的文化仍然对各民族成员还有较强的约束力,对民族自治地方的少数民族的社会生活有不可忽视的作用。[14]少数民族习惯法是少数民族在长期的生产生活实践中不断积累和总结的产物,不仅反映了少数民族对自然及社会的认知,同时也是当地民族特征的重要载体。在新的时代背景下,无论是民族自治地方的单行条例立法调研过程中对于少数民族习惯法的理性吸纳,还是在立法规划制定之初鼓励和引导传统权威主体更好地发挥余热建言献策,都不可能一蹴而就,都需要在立法实践中不断摸索前进。毋庸置疑的是,国家法律法规要真正有效融入民族自治地方,就不能忽略多元化的少数民族法文化给人们的社会生活带来的影响。民族自治地方的立法机关尤其应重视少数民族习惯法的价值,这才是少数民族习惯法的现代转型的生命力所在。综上,民族自治地方的单行条例立法只有真正有效吸纳了少数民族习惯法中的合理因素,从差异中寻求共识,用法制保障民族团结和治理地方民族事务,才能为地方层面铸牢中华民族共同体意识提供坚实的基础。